CE-SEC1-EXP1994-N2851

CONSULTAS POPULARES / ALCALDE - Facultades / GOBERNADORFacultades / INSUBSISTENCIA DE LA LEY / LEGISLACION PREEXISTENTEDerogatoria / TRANSITO CONSTITUCIONAL / PARTICIPACION CIUDADANAMecanismos Al comparar el artículo 3o. de la Ley 42 de 1989 que daba competencia a los Concejos Municipales para convocar la consulta popular con el artículo 105 de la actual Carta Política, se observa no solamente que dicha competencia en virtud del nuevo ordenamiento constitucional fue otorgada a los Alcaldes en el ámbito municipal sino que el precepto legal preexistente contradice al constitucional posterior. En consecuencia, la norma legal debe entenderse modificada por la actual Constitución sin necesidad de declaración jurisdiccional alguna, en virtud del principio expresamente consagrado en el artículo 9o. de la Ley 153 de 1887, según el cual “la Constitución es ley reformatoria y derogatoria de la legislación preexistente" y que, "toda disposición legal anterior a la Constitución y que sea claramente contraria a su letra o a su espíritu, se declarará como insubsistente". La Ley 134 de 31 de mayo de 1994 "Por la cual se dictan normas sobre mecanismos de participación ciudadana” el tratar de la consulta popular en sus artículos 8o. y 51 le otorga al Alcalde la competencia para convocar consultas populares en los asuntos municipales.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: YESID ROJAS SERRANO

Santafé de Bogotá, D.C., veintinueve de julio de mil novecientos noventa y cuatro, (1994).

Radicación número: 2851

Actor: GUSTAVO BOHORQUEZ Y PEDRO PABLO ARBOLEDA

Demandado: CONCEJO MUNICIPAL DE GIRARDOTA Referencia: RECURSO DE APELACION Llega a la Corporación el expediente de la referencia en virtud del recurso de apelación interpuesto mediante apoderado por los señores Gustavo Bohórquez y Pedro Pablo Arboleda contra la providencia de 14 de diciembre de 1993, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia mediante la cual decide "Abstenerse de hacer algún pronunciamiento respecto del acto administrativo de 26 de noviembre de 1993, dictado por el Concejo Municipal de Girardota - Antioquia.

ANTECEDENTES El 18 de noviembre de 1993, un número plural de ciudadanos de Girardota (Antioquía), solicitaron al Concejo Municipal del precitado municipio convocar una consulta popular para el primer domingo de abril de 1994, en la cual la ciudadanía de la localidad, respondería a la siguiente pregunta: APRUEBA USTED EL QUE SE CONSTRUYA POR EL SISTEMA DE VALORIZACION Y PORLAS EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN, EL ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DEL

MUNICIPIO DE GIRARDOTA?

El Concejo Municipal mediante Resolución No. 192 de noviembre 26 de 1993, resolvió negar la solicitud de convocatoria de consulta popular y enviar la mencionada resolución al Tribunal Administrativo de Antioquia para lo de ley. Para negar la solicitud de convocatoria, el Concejo Municipal adujo los motivos

que a continuación se sintetizan: El Municipio de Girardota, viene desarrollando el Proyecto de Acueducto y Alcantarillado, por contrato celebrado con Empresas Públicas de Medellín. La solicitud de convocatoria no se sujetó al porcentaje del 10% del censo electoral que exige la Constitución Nacional y tampoco se puede celebrar el primer domingo de abril, por mandato legal, artículo 13 de la Ley 42 de 1989. Los peticionarios no se rigieron por las pautas o procedimientos que debía fijar el órgano de control electoral, ni solicitaron a la Registraduría la confrontación de firmas. LA PROVIDENCIA APELADA Para abstenerse de hacer pronunciamientos sobre el acto acusado, el Tribunal estimó en síntesis que de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Constitución Nacional, ahora es el Alcalde el funcionario competente para convocar la consulta popular en el orden municipal. Para llegar a tal conclusión el a-quo apoyado en jurisprudencia de la Corte Suprema (sentencia de 18 de julio de 1991, expediente 2280) y en el principio de que la Constitución es ley reformatoria y derogatoria de la legislación preexistente, considera derogado el artículo 3o. de la Ley 42 de 1989 que le daba competencia al respectivo Concejo Municipal o Distrital para convocar la consulta popular. FUNDAMENTOS DEL RECURSO En orden a fundamentar la apelación aducen los recurrentes que cuando la Constitución dice que "Los Gobernadores y Alcaldes según el caso, podrán realizar consultas populares para decidir sobre asuntos de competencia del respectivo departamento o municipio", quiere significar que los mecanismos

jurídicos anteriores a la Constitución de 1991, se mantienen y que los Constituyentes ante la imposibilidad de ignorar el instrumento legal contenido en la Ley 42 de 1989, quisieron ampliarla facultad de convocatoria para los Gobernadores y los Alcaldes. Afirman los impugnantes que en la apreciación anterior hay "gran lógica jurídica" si en cuenta se tiene que en los Concejos Municipales se encuentra deliberación y decisión, en tanto que los Alcaldes simplemente ejecutan. Se dice también en el recurso que "El Concejo Municipal de Girardota al dictar el acto administrativo que tenía obligación de examinar ese Tribunal en cuanto a su legalidad, en parte alguna se apoya en la equivocada razón en la que fundamenta su fallo”.

CONSIDERACIONES DE LA SALA: Sobre consultas populares el artículo 6o. del Acto Legislativo número 1 de 1986 expresa: "Previo cumplimiento de los requisitos y finalidades que la ley señale, y en los casos que esta determine, podrán realizarse consultas populares para decidir sobre asuntos que interesen a los habitantes del respectivo distrito municipal.” La Ley 42 de 1989, por la cual se desarrolla el artículo 6o. del Acto Legislativo número 1 de 1986 sobre consultas populares, en su artículo 3o. dispuso: ”INICIATIVA Y CONVOCATORIA. Corresponde al respectivo Concejo Municipal o Distrital convocar consultas populares a petición de:

"a)………………. “b)………………. "c) Un número plural de ciudadanos equivalente al 5% del censo electoral del respectivo Municipio o Distrito. En este evento el Concejo no podrá negar

la convocatoria, salvo por causales de ilegalidad o inconstitucionalidad. “d)………………..”. Por su parte el artículo 105 de la: Constitución Nacional, dispone: “Previo cumplimiento de los requisitos y formalidades que señale el estatuto general de la organización territorial y en los casos que este determine, los Gobernadores y Alcaldes según el caso, podrán realizar consultas populares para decidir sobre asuntos de competencia del respectivo departamento o municipio". Al comparar el artículo 3o. de la Ley 42 de 1989 que daba competencia a los Concejos Municipales para convocarla consulta popular con el artículo 105 de la actual Carta Política, se observa no solamente que dicha competencia en virtud del nuevo ordenamiento constitucional fue otorgada a los Alcaldes en el ámbito municipal sino que el precepto legal preexistente contradice al constitucional posterior. En consecuencia, la norma legal debe entenderse modificada por la actual Constitución sin necesidad de declaración jurisdiccional alguna, en virtud del principio expresamente consagrado en el artículo 9o. de la Ley 153 de 1887, según el cual “la Constitución es ley reformatoria y derogatoria de la legislación preexistente" y que, "toda disposición legal anterior a la Constitución y que sea claramente contraria a su letra o a su espíritu, se desechará como insubsistente". La apreciación anterior, encuentra pleno respaldo en la jurisprudencia sentada por esta Corporación en sentencia que se transcribe parcialmente a continuación: "2. La Constitución y la legislación preexistente. Es verdad inconcusa del Derecho Constitucional Colombiano, que se deduce del texto mismo de la Carta (artículos 214 y 215) y que fue consagrada expresa e inequívocamente

por la ley (Artículo 9o. de la Ley 153 de 1887) que la Constitución es ley reformatoria y derogatoria de la legislación preexistente" y que, en consecuencia, "toda disposición legal anterior a la Constitución y que sea claramente contraria a su letra o a su espíritu, se desechará como insubsistente". Este principio no sólo comprende a la ley, entendida orgánica y formalmente sino también a todos los actos que materialmente se asimilan a ella (artículo 214 de la Constitución) y, a fortiori, a los que le son de inferior jerarquía, como los decretos reglamentarios y ejecutivos, las ordenanzas, los reglamentos de los gobernadores, los acuerdos municipales o los reglamentos de los alcaldes --ello así se deduce no sólo de las normas indicadas, sino también de todas las que consagran la jerarquía normativa (Artículos 214 y ~ 15 de la Constitución, 12 de la Ley 153 de 1887, 240 del C. de R.P.M. y 62 a 65 del C.C.A.), que desarrollan el principio del centralismo político según el cual, respecto del tema de que se trata, las entidades administrativas descentralizadas, como los Departamentos, siempre están subordinadas a la prevaleciente vigencia de la Constitución del país. "La contraposición entre las normas constitucionales y las de inferior jerarquía puede ocurrir con precedencia de aquellas sobre estas o, viceversa, de estas sobre aquellas. En el primer caso se confronta el examen, por vía de acción o de excepción, de los preceptos subordinados en relación con los de la Constitución que siempre deben prevalecer. En el

segundo, las normas subordinadas quedan subrogadas o modificadas, ipso jure, al entrar en vigencia las nuevas disposiciones constitucionales que les sean contrarias. El primero es un problema de hermenéutica mientras que el segundo es de tránsito de legislación (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 27 de julio de 1973, Consejero Ponente: doctor Humberto Mora Osejo, actor: Carlos César Puyana Mutis, expediente No. 1595. Anales del Consejo de Estado, Tomo LXXXV, números 439 y 440, segundo semestre de 1973, págs. 329 a 335). "En consecuencia, lo que cabe predicarse, en casos como el planteado por el demandante, es que si una autoridad se enfrenta a la posible necesidad de dar aplicación a normas legales que, habiendo sido expedidas bajo el régimen constitucional anterior, contrarían lo dispuesto por la actual Constitución Política, deberá abstenerse de hacerlo, acudiendo en sustento de ello, bien a la norma del artículo 9o. de la Ley 153 de 1887, o a la figura de la excepción de inconstitucionalidad que consagraba la antigua Carta Política en su artículo 215 y que se mantiene en el nuevo ordenamiento de la misma naturaleza en su artículo 4o. En este mismo orden de ideas, si el funcionario, no obstante lo atrás expresado, da aplicación a una norma legal reformada o derogada por el posterior ordenamiento constitucional, el particular agraviado con dicho acto podrá ejercer ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo la correspondiente acción contra el acto de

aplicación irregular de aquella norma". (Consejero Ponente, doctor Libardo Rodríguez Rodríguez. Actor: Juan de Jesús Alvarez Acero. Exp. No. 1936). Así mismo, quiere hacer notar la Sala que la Ley 134 de 31 de mayo de 1994 "Por la cual se dictan normas sobre mecanismos de participación ciudadana” al tratar de la consulta popular en sus artículos 8o. y 51 le otorga al Alcalde la competencia para convocar consultas populares en los asuntos municipales.

Dicen así las precitadas normas: "ARTICULO 8o. Consulta Popular. La consulta popular es la institución mediante la cual, una pregunta de carácter general sobre un asunto de trascendencia nacional, departamental, municipal, distrital o local, es sometido por el Presidente de la República, el gobernador o el alcalde, según el caso, a consideración del pueblo para que este se pronuncie formalmente al respecto. "ARTICULO 51. Consulta popular a nivel departamental, distrital, municipal y local. Sin perjuicio de los requisitos y formalidades adicionales que señale el Estatuto General de la Organización Territorial y de los casos que este determine, los gobernadores y alcaldes podrán convocar consultas para que el pueblo decida sobre asuntos departamentales, municipales, distritales o locales".

En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, RESUELVE: CONFIRMAR la providencia apelada de fecha 14 de diciembre de 1993, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y EN FIRME, DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL

TRIBUNAL DE ORIGEN. CÚMPLASE.

La providencia anterior fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el día 27 de julio de 1994.

YESID ROJAS SERRANO ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

PRESIDENTE

MIGUEL GONZÁLEZ RODRÍGUEZ LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ.

NOTA DE RELATORIA: Reitera, además, la providencia de 27 de julio de 1973, Consejero Ponente: Dr. HUMBERTO MORA OSEJO, Exp. 1595, Anales Tomo LXXXV, segundo semestre de 1973, Págs. 329 a. 335 y la providencia de la Sección Primera radicada bajo el número 1936, Ponente: Dr. LIBARDO

RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, Actor: Juan de Jesús Alvarez Acero.