CE-SEC1-EXP1994-N2908

LIBERTAD ECONOMICA - Alcance / INTERES SOCIAL / INTERVENCION DEL ESTADO EN LA ECONOMIA / BIENES Y SERVICIOS De conformidad con el art. 333 de la Constitución Nacional "la empresa, como base del desarrollo tiene una obligación social que implica obligaciones", que "la ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente, el patrimonio cultural de la Nación " y que, según las voces del art. 334 del mismo ordenamiento constitucional, "la dirección general de la economía estará a cargo del Estado" y que éste debe intervenir "en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano". SERVICIO DE DROGUERIAS / DROGUERIA - Traslado / DROGUERIAApertura / DROGUERIA - Distancia La resolución acusada busca que el servicio que prestan las droguerías sea más eficiente y su distribución más racionada y planificada. No es aceptable por tanto la exageración en que incurre el actor cuando dice que el acto demandado obliga a los particulares "a abrir sus negocios cada ciento cincuenta metros", cuando en realidad lo que dice el texto es que "deberá existir una distancia mínima de ciento cincuenta metros lineales a la redonda entre la droguería solicitante y la droguería más cercana", art. 5. Por lo demás la "proliferación indiscriminada" de que habla la

resolución cuestionada, hace referencia al aglutinamiento en los sectores comerciales de farmacias y droguerías que se pretende evitar en la Ley 8a. ordenándole al Ministerio el estudio de los barrios, zonas y sectores que, de acuerdo con el número de habitantes, condiciones socio económicas y otros factores requieran de este servicio de acuerdo con la distribución más racional y planificada en procura de que se cumpla la función social a que están determinadas por mandato de la ley.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: YESID ROJAS SERRANO

Santafé de Bogotá, D. C., once de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro Radicación número: 2908

Actor: LEONARDO OSCAR ARANGO

Demandado: MINISTERIO DE SALUD Referencia: ACCION DE NULIDAD Entra la Sala a decidir la acción pública de nulidad formulada por el actor de la referencia contra los artículos 4o.; 5o, parágrafo 3o.; 7o. y parágrafo; 8o. y 9o. de la resolución No. 010911 del 26 de noviembre de 1992, expedida por el Ministerio de Salud, por la cual se determinan los requisitos para apertura y traslado de las droguerías o farmacias droguerías.

LA DEMANDA Se solicita la declaratoria de nulidad de las siguientes normas de la resolución 010911 del 25 de noviembre de 1992, expedida por el Ministerio de Salud: "Artículo 4o. Los funcionarios de la Oficina de Medicamentos para

autorizar la apertura de locales, tendrán en cuenta iluminación, ventilación, pisos, paredes, cielo rasos, instalaciones higiénicas sanitarias, eléctricas, área adecuada, nunca inferior a veinte (20) metros cuadrados, facilidad de acceso, factibilidad de prestar el servicio nocturno, independencia y separación reglamentaria de otra u otras droguerías. "Artículo 5o. Para la aprobación de apertura o traslado de droguería o farmacias droguerías en todo el territorio nacional, deberá existir una distancia mínima de ciento cincuenta (150) metros lineales a la redonda entre la droguería solicitante y la droguería más cercana. "Parágrafo tercero. De acuerdo con la topografía de la región y las necesidades de la comunidad, las Direcciones Seccionales o locales de Salud o las entidades que hagan sus veces, podrán determinar la ubicación de la droguería o farmacia droguería, por debajo de la distancia prevista en el presente artículo, siempre y cuando dicha determinación esté debidamente motivada en el acto administrativo que otorgue el correspondiente permiso. "Artículo 7o. Para la apertura de droguerías o farmacias droguerías en los almacenes o establecimientos por secciones se tendrán en cuenta las distancias señaladas en la presente resolución. "Parágrafo. Además de las condiciones establecidas en el presente Reglamento estas droguerías o farmacias droguerías deberán funcionar en área o sección completamente independiente del resto del establecimiento. "Artículo 8o. Además de las distancias consagradas en los artículos anteriores, en los centros comerciales, por cada 100 locales se podrá

destinar uno de ellos para la instalación de una droguería e igualmente se procederá si el área de construcción del centro comercial es igual o mayor de 1.500 metros cuadrados. "Artículo 9o. La Oficina de Control de Medicamentos, una vez recibida la solicitud correspondiente, efectuará una visita de inspección para constatar el cumplimiento de los requisitos señalados en los artículos 4o. y 5o. de la presente resolución. De la visita se levantará un acta, la cual será suscrita por los funcionarios que la practiquen y por el interesado. Con la certificación expedida por cualquiera de las entidades enunciadas en el parágrafo 1o. del artículo 5o. de la presente resolución, los funcionarios emitirán en la misma acta concepto favorable o desfavorable respecto a la autorización para instalar la droguería".

NORMAS SUPERIORES VIOLADAS. EXPLICACION.

Señala el actor como transgredidos los artículos 78 y 333 de la Constitución Nacional. Al explicar la violación, manifiesta que la labor que cumplen las droguerías o farmacias droguerías se ha constituido dentro de la sociedad actual en una importante labor para hacer efectiva la medicina preventiva y curativa, tanto así, que dentro de la población de menos recursos económicos, esta labor ha ido más allá, pues aquella reemplaza completamente los tratamientos quirúrgicos y ambulatorios, que de no estar en tal situación dicha población, deberán llevarse a cabo para disfrutar de una salud integral. "En conclusión, en las droguerías y farmacias droguerías se desarrolla el pleno ejercicio de una actividad económica

de las que genéricamente enuncia la Constitución Nacional en su artículo 333". Considera el accionante que a pesar de que la resolución, en cierto sentido, busca desarrollar un fin altruista, descuida otros y a la vez viola la Constitución. Y a manera de ejemplo, dice: "creo que para llevar las droguerías o farmacias droguerías a todos los sectores de la población, habría que buscar otros medios o mecanismos que motiven a los particulares a abrir una de ellas en esa zona - sin que impliquen una violación a la Constitución y a la ley -, porque obligarlos a abrir sus negocios cada ciento cincuenta metros es enfrentarlos a desarrollar su actividad - que es bien común - , en condiciones de mercado que pueden no ser propicios y por lo tanto los conducen ilegalmente a abandonar la idea". Después de hacer otros análisis a los cuales habrá de hacerse posterior referencia, concluye el peticionario afirmando que "el Ministro de Salud no podía expedir la resolución 0109112 de 1992 en la cual se establece la exigencia de permisos previos y requisitos, a pesar de que lo facultaba la Ley 08 de 1971, en virtud de que ya estaba vigente la Constitución de 1991, la cual tajantemente expresa en el artículo 333 inc. 1o. que para el ejercicio de cualquier actividad económica y la iniciativa privada nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos sin autorización de la ley', es decir, que sólo la ley puede fijar esos requisitos y no parámetros para que una autoridad los fije." CONTESTACION DE LA DEMANDA A través de representante judicial la Nación - Ministerio de Salud - contestó la

demanda y después de transcribirla en su integridad expone las razones de defensa del acto impugnado, exposición a la que pertenecen los siguientes apartes: "El artículo 49 de la Constitución Política, prevé, que la salud es una función social que está en cabeza del Estado, se colige, que al Estado a través del Ministerio de Salud, le compete la vigilancia, control e intervención, de todos los aspectos que tengan que ver con la salud de los colombianos y específicamente en lo relacionado con la prestación de los servicios de salud. "Las disposiciones que expide el ejecutivo, (como es el acto que se impugna), tiene (sic) como finalidad específica la racionalización y planificación de la economía, o justicia social, y por sobre todo el mejoramiento comunitario. El sector privado sigue siendo parte esencial de nuestro sistema económico - social; la verdadera dirección del Estado, obrará realmente en la órbita del sector público; frente al sector privado admitiendo dentro del concepto del bien común, obra a manera de coordinador de sus actividades, para armonizarlos con los planes y programas públicos, y eventualmente como interventor, por mandato legal, para adecuarlo a las metas del desarrollo integral. "La Ley 08 de 1971, en que se fundamenta el acto acusado, es apenas un desarrollo del mandato constitucional, que determina que el Congreso puede señalar en cada caso, en qué (sic) suerte de industrias o empresas privadas o actividades de comercio, le conviene al Estado intervenir, en el cual (sic) de los momentos del proceso económico va a hacerlo y en qué (sic) grado debe

realizarse la intervención, dejando al Gobierno su tarea propia de ejecutar el mandato". Dice también la respondiente que la Ley 09 de 1979, conocida como Código Sanitario Nacional, en su Título IV, artículo 233 había establecido los requisitos en que deben funcionar este tipo de edificaciones y que en el artículo 235 estipula que el Ministerio de Salud, o la entidad que éste delegue, reglamentará el número y ubicación de servicios sanitarios en sus establecimientos comerciales, el número de puertas y salidas, sus áreas de circulación, etc. Concluye la señora apoderada del Ministerio de Salud afirmando que las normas acusadas fueron expedidas según las facultades constitucionales y legales otorgadas al Ministro del ramo y que, hacer una interpretación contraria, sería colocar una barrera a los esfuerzos oficiales por controlar la actividad de este tipo de establecimientos. ALEGATOS DE CONCLUSION Corrido el traslado a las partes a fin de que presentaran sus alegatos conclusivos, concurrió solamente la señora apoderada del Ministerio de Salud con un memorial en el que reitera los puntos de vista expuestos en su primera intervención; señala que lo que concierne a los metros lineales que deben existir entre una droguería y la otra, dicho mandato se encuentra consignado en el inciso primero del artículo 5o. de la resolución parcialmente acusada frente al cual no se formula ninguna pretensión de nulidad y concluye solicitando que dado que la totalidad de los actos son legales, se denieguen las pretensiones de la demanda. INTERVENCION DEL MINISTERIO PUBLICO La señora Procuradora Segunda Delegada en lo Contencioso ante esta

Corporación, al aportar su concepto previo a la definición de la litis, estima que, con fundamento en el artículo 78 de la Constitución y en la ley señalada, el Ministerio de Salud goza de la capacidad legal para regular el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, así como la información que debe prestarse al público frente a su comercialización; que la resolución impugnada permite un margen de funcionalidad cuando faculta a las Direcciones Seccionales o Locales de Salud para modificar distancias, de acuerdo con la topografía y las necesidades de la comunidad y que en consecuencia las súplicas de la demanda no están llamadas a prosperar. PARA DECIDIR, SE CONSIDERA: Se solicita en la presente demanda que se declare la nulidad de los artículos 4o., 5o. parágrafo 3o., 7o., 8o. y 9o. de la resolución 10911 del 25 de noviembre de 1992. Se fundamenta la petición de nulidad en la violación de los artículos 78 y 333 de la Constitución Nacional en que, según el accionante, incurren las normas acusadas. Es por lo tanto propósito de estas reflexiones hacer el análisis correspondiente a esa señalada transgresión. Las normas constitucionales, supuestamente violadas, dicen en su orden: "Art. 78. - La ley regulará el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, así como la información que debe suministrarse al público en su comercialización. Serán responsables, de acuerdo con la ley, quienes en la producción y en la comercialización de bienes y servicios, atenten contra la salud, la seguridad y el adecuado aprovisionamiento a consumidores y usuarios. (Inciso primero, señalado por

el actor como norma violada). "Art. 333. - La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley. "La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades. "La libre empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial. "El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional. "La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación." Se tiene, en primer lugar, que el inciso primero del artículo 78 de la Carta, cuyo texto se ha transcrito, es una disposición en la que se encomienda a la ley la regulación del control y calidad de los bienes y servicios prestados a la comunidad y la información sobre su comercialización responsabilizando, de paso, a quienes en ese ejercicio atenten contra la salud, la seguridad y el aprovisionamiento a consumidores y usuarios. No observa la Sala en qué aspecto pueda concernir dicha norma, en forma directa, a las disposiciones demandadas con respecto a la acusación de violación de la Constitución Nacional, pues es la Ley 8a. de 1971 la que constituye el fundamento, para que el Ministerio de Salud, en defensa de los derechos de la comunidad particularmente del derecho a la salud, regule y controle la calidad de bienes y servicios que se le ofrecen y la información

pública sobre su comercialización. Según el demandante, la resolución 010911 del 25 de noviembre de 1992, acto acusado, se excedió cuando entró a reglamentar la Ley 08 de 1971 y sugiere un examen sobre la posible inconstitucionalidad sobreviniente de la ley mencionada el cual no cabría acá, según sus palabras, por no ser competencia de esta Corporación. Pero asegura que dicho examen sí es imperativo hacérselo a la resolución demandada para concluir que se le estarían dando efectos ultractivos (sic) a la Carta anterior al expedirse tal resolución. La Ley 8a. de 197 1, reforma en el parágrafo 2o. de su artículo 1o. el parágrafo 3o. del artículo 1o. de la Ley 47 de 1967 cuyo texto quedó así: "Para que las farmacias y droguerías no se aglutinen en los denominados sectores comerciales, el Ministerio de Salud procederá a estudiar y fijar los barrios, zonas, sectores y lugares que preferencialmente requieren tal servicio en función del número de habitantes, condiciones socioeconómicas, proximidad de un establecimiento a otro, con el objeto de expedir en el futuro los permisos de apertura o de traslado de tales establecimientos, de acuerdo con una distribución más racional y planificada en procura de que se cumpla la función social a que están determinadas por mandato de la ley". Si bien es cierto que esta ley fue promulgada durante la vigencia de la anterior Constitución mientras el acto impugnado lo fue durante la vigencia de la Carta actual, no puede decirse por ello que la ley carezca de vigencia como lo anota la

señora Procuradora Delegada citando una sentencia de la Corte Constitucional según la cual la Constitución de 1991 no ha derogado en bloque el ordenamiento inferior preexistente porque "la regla dominante en este nuevo universo normativo reconoce que el tránsito constitucional no conlleva necesariamente la derogación de todas las normas expedidas durante la vigencia de la Constitución derogada. Por tanto la legislación preexistente conserva toda su vigencia en la medida en que la nueva Constitución no establezca reglas diferentes". (Sentencia C - 014 / 93 Ref. D - 091 - Magistrado Ponente; Dr. Ciro Angarita Barón. Actor Rafael Ostau de Lafónt Pianeta). Es así entonces como la resolución acusada tiene su pleno fundamento en la ley cuya parte pertinente se ha transcrito y que con las directrices que en ella se dan la resolución busca que el servicio que prestan las droguerías sea mas eficiente y su distribución más racional y planificada. No es aceptable por tanto la exageración en que incurre el actor cuando dice que el acto demandado obliga a los particulares "a abrir sus negocios cada ciento cincuenta metros" (f. 10), cuando lo que en realidad dice el texto es que "deberá existir una distancia mínima de ciento cincuenta (150) metros lineales a la redonda entre la droguería solicitante y la droguería más cercana"(art. 5o.). Por lo demás, la "proliferación indiscriminada" de que habla la resolución cuestionada, hace referencia al aglutinamiento en los sectores comerciales de farmacias y droguerías que se pretende evitar en la Ley 8a. ordenándole al Ministerio el estudio de los barrios, zonas y sectores que, de

acuerdo con el número de habitantes, condiciones socio - económicas y otros factores requieran de este servicio "de acuerdo con una distribución más racional y planificada en procura de que se cumpla la función social a que están determinadas por mandato de la ley". No sobra agregar que, como ya se había hecho notar, el parágrafo tercero del mismo artículo quinto hace menos estricta la medida de la distancia estipulada al precisar que ésta puede estar por debajo de lo previsto teniendo en cuenta "la topografía de la región y las necesidades de la comunidad". Se debe también tener en cuenta, como se había advertido en las consideraciones hechas en virtud de la suspensión provisional que se había solicitado en la demanda, que de conformidad con el artículo 333 de la Constitución Nacional "la empresa, como base del desarrollo, tiene una obligación social que implica obligaciones", que "la ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación" y que, según las voces del artículo 334 del mismo ordenamiento constitucional, "la dirección general de la economía estará a cargo del Estado" y que éste debe intervenir "en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano." Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

DENIEGANSE las pretensiones de la demanda.

COPIESE Y NOTIFIQUESE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el día 10 de noviembre de 1994.

YESID ROJAS SERRANO ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

PRESIDENTE

MIGUEL GONZÁLEZ RODRÍGUEZ LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ