CE-SEC1-EXP1994-N2973

BIEN DE USO PUBLICOAfectación con ventas informales / VIAS PUBLICAS – Protección con medidas del Concejo Municipal / VENTAS INFORMALES – Posible afectación de las vías públicas / JUNTA ASESORA Y DE VIGILANCIA - Facultades / SUSPENSION PROVISIONAL - Improcedencia Del contenido de las normas acusadas no se deduce que la voluntad del Concejo Municipal de Neiva hubiera sido la de afectar el destino de los bienes de uso público con la actividad de las ventas informales, sino que, por el contrario, en ellas se prevén una serie de prohibiciones y restricciones para dicha actividad en las vías públicas, vías peatonales y dentro del perímetro del Parque Santander. Si bien es cierto los artículos 20 y 21 inciso 1o. acusados admiten la posibilidad de que la actividad se pueda realizar en vías públicas que según el criterio de la junta Asesora y de Vigilancia del Comercio Informal no tengan características urbanísticas o en vías peatonales que reglamente dicho organismo, ello por sí solo no conduce a la transgresión del artículo 6o. de la Ley 9a. de 1989, ya que de tales previsiones no se colige que estén disponiendo la variación del destino de los bienes de uso público, ni que estos así como las vías públicas hayan sido encerrados en forma tal que priven a la ciudadanía de su uso, goce, disfrute visual y libre tránsito. DECRETASE LA SUSPENSION PROVISIONAL de los efectos de los artículos 7o. y 32 del Acuerdo No. 012 de 1989, emanado del Concejo Municipal de Neiva, con base en lo expresado en la parte motiva de esta

providencia.

FUENTE FORMAL: LEY 9 DE 1989 ARTICULO 6

CUERDO MUNICIPAL - Vigencia / PUBLICACION / ACTO GENERAL - Vigencia En tratándose de un Acuerdo expedido por un Concejo Municipal, su publicación es un presupuesto sine qua non para que entre a regir. De tal manera que disponer que puede producir efectos sin el cumplimiento de este requisito constituye una transgresión evidente de las disposiciones contenidas en los artículos lo. de la Ley 57 de 1985 y 115 y 116 del Decreto Ley 1333 de 1986, que regulan este aspecto extrínseco del acto general como premisa para su vigencia. DECRETASE LA SUSPENSION PROVISIONAL de los efectos de los artículos 7o. y 32 del Acuerdo No. 012 de 1989, emanado del Concejo Municipal de Neiva, con base en lo expresado en la parte motiva de esta providencia.

FUENTE FORMAL: LEY 57 DE 1985 ARTICULO 1 Y DECRETO LEY 1333 DE 1986 ARTICULOS 115 Y 116

VENTAS ESTACIONARIAS – Requiere licencia del Alcalde / VENTAS AMBULANTES – Requieren licencia otorgada por el Alcalde / LICENCIA DE FUNCIONAMIENTOEs obligatoria obtenerla para las ventas ambulantes y estacionarias / ALCALDE - Facultades / SUSPENSION PROVISIONAL / VENDEDOR AMBULANTE Consultando el texto del Acuerdo impugnado en lo pertinente, observa la Sala que el artículo 1o. impone a los vendedores estacionarios y casetas o kioskos la obligación de realizar las ventas de sus mercancías en el sitio y horario determinado por la Alcaldía Mayor de Neiva. Ello, en principio, permite afirmar que

guarda armonía con el artículo 424 del Código de Policía del Huila. El artículo 7o. del Acuerdo acusado contraría ostensiblemente el artículo 437 de dicho Código, dado que esta norma es clara en señalar que para el funcionamiento de ventas ambulantes y estacionarias se requiere licencia otorgada por el Alcalde Municipal, en tanto que aquel prescribe que la licencia que deberá obtener la persona que pretenda ejercer la actividad de comercio informal será expedida por la Secretaría de Gobierno. Por esta razón es procedente acceder a la medida precautoria impetrada respecto de este artículo. DECRETASE LA SUSPENSION PROVISIONAL de los efectos de los artículos 7o. y 32 del Acuerdo No. 12 de 1989, emanado del Concejo Municipal de Neiva, con base en lo expresado en la parte motiva de esta providencia.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE POLICÍA DEL HUILA ARTICULO 424

NORMA DEMANDADA: ACUERDO 012 DE 1989 DEL CONCEJO MUNICIPAL

DE NEIVA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

Santafé de Bogotá, D.C., veintiocho (28) de julio de mil novecientos noventa y cuatro (1994).

Radicación número: CE-SEC1-EXP1994-N2973

Actor: MUNICIPIO DE NEIVA

Demandado: CONCEJO MUNICIPAL DE NEIVA Referencia: RECURSO DE APELACION Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado del Municipio de Neiva contra el auto de 14 de enero de 1994, proferido por el

Tribunal Administrativo del Huila, en cuanto en su punto 5o. denegó la suspensión provisional de los efectos del Acuerdo No. 012 de 1989 "Por el cual se dictan disposiciones sobre el Comercio Informal en los Espacios Públicos", expedido por el Concejo Municipal de dicha ciudad. I - .ANTECEDENTES 1.1 El Municipio de Neiva, a través de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo del Hulla, tendiente a obtener la nulidad, previa suspensión provisional, del citado Acuerdo. 1.2 - . Como fundamento de la solicitud de la medida precautoria adujo la transgresión de los artículos 424, 425, 433 y 437 del Código de Policía del Huila, expresando al efecto, en esencia, lo siguiente: 1o) Al expedirse el Acuerdo acusado se desconocieron los artículos 424, 425, 433 y 437 del Código de Policía del Huila que señalan como atribuciones del Alcalde lo regulado en aquél, en concordancia con los parámetros y lineamientos expuestos en el artículo 9o. del Código Nacional de Policía y demás normas complementarias. 2o) Además de lo anterior, el Concejo de Neiva pretendiendo establecer un reglamento de policía local, afectó el destino de bienes de uso público, transgrediendo especialmente el artículo 6o. de la Ley 9a. de 1989, el cual establece que esta es atribución del Concejo por iniciativa del Alcalde, pero sólo es viable "siempre y cuando sean canjeados por otros de características

equivalentes" y que cuando se trate de vías públicas estas no podrán ser encerradas en forma tal que se prive a la ciudadanía de su uso, goce, disfrute visual y libre tránsito. Esto no fue tenido en cuenta por los artículos 3o., en concordancia con los artículos 5o. literal a., 20 y 21 inciso lo. Y - parágrafo 2o., del acto acusado. 3o) Con el artículo 31 del acto acusado se pretenden derogar disposiciones que tienen categoría o rango superior a los Acuerdos, como son los Decretos Extraordinarios Departamentales con fuerza ordenanzas y normas nacionales. 4o) El artículo 32 ibídem desconoce el requisito de la publicidad que deben cumplir todos los actos generales, conforme a los artículos 1o. de la Ley 57 de 1985, 115 y 116 del Decreto Ley 1333 de 1986 y 43 del Decreto Ley 01 de 1984. I - . LA PROVIDENCIA RECURRIDA Para denegar la medida precautoria el a - quo razonó, principalmente, de la siguiente manera: 1o): Según el actor, el Acuerdo acusado viola los artículos 424, 425, 433 y 437 del Código de Policía del Huila, en concordancia con el artículo 9o. del Decreto 1355 de 1970. Confrontando estas disposiciones con los artículos 3o., 5o., literal a., 20 y 21 inciso lo. y parágrafo 2o., encuentra la Sala que por la sola creación de la Junta Asesora y de Vigilancia del Comercio Informal (artículo 3o.), no se contravienen

aquellos en forma ostensible y manifiesta como lo exige el artículo 152 del C.C.A. Tampoco al establecerse una de las funciones de dicha Junta (artículo 5o. Literal a) resulta la violación manifiesta de las disposiciones citadas. Los artículos 20 y 21 inciso 1o. y parágrafo 2o., que hacen referencia a la zona restringida para el comercio informal y la condición de que tengan licencia de funcionamiento, no contrarían las anteriores disposiciones en forma directa como lo exige la figura de la suspensión provisional, puesto que dicha junta no se está arrogando la facultad de expedir licencias, que es competencia del señor Alcalde Mayor de Neiva (artículo 433), ya que su función es sólo la de asesorar y vigilar que el comercio informal se acoja a las características urbanísticas de la ciudad. En cuanto a la violación del artículo 9o. del Decreto 1355 de 1970, la temática que esta norma regula no tiene relación directa con la situación que se analiza. 2o) El artículo 31 del Acuerdo acusado que establece que se derogan todas las disposiciones que le sean contrarias, impone un análisis de fondo para determinar si existe o no la violación directa, mas cuando no se relacionan o enuncian disposiciones diferentes a las que han sido materia de estudio. 3o) En cuanto a la violación de los artículos 1o. de la Ley 57 de 1985 y 115 y 116 del Decreto Ley 1333 de 1986, el actor no aportó la prueba de no haberse dado cumplimiento a la publicación del acto impugnado y no se puede, por la vía de la suspensión provisional, decidir sobre su ineficacia.

II - . FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION Los motivos de discrepancia del recurrente con el auto apelado, pueden sintetizarse así: 1o): El Código Nacional de Policía prevé en su artículo 9o. que cuando las disposiciones de las Asambleas Departamentales y de los Concejos Municipales sobre policía necesiten alguna precisión para su aplicación, los Gobernadores y Alcaldes podrán dictar reglamentos. El Código de Policía del Huila en el capítulo VII, acápite "VENTAS AMBULANTES Y ESTACIONARIAS", en sus artículos 423 a 446, reglamentó para el Departamento todo lo relacionado con el comercio informal, es decir, las ventas ambulantes y estacionarias. Conforme al artículo 9o. citado, serían los Gobernadores o los Alcaldes quienes podrían entrar a reglamentar o precisar lo ya reglamentado por el Código de Policía del Huila. El artículo 457 del Código de Policía del Huila prevé que los Alcaldes Municipales dictarán reglamentos sobre policía, de conformidad con el artículo 9o. del Decreto Ley 1355 de 1970. 2o): El Concejo Municipal de Neiva se arrogó atribuciones del Alcalde en los artículos 1o., al hacer una reclasificación de los vendedores del comercio informal diferente a la del artículo 423 del Código de Policía del Huila. Con la pretendida "Junta Asesora y de Vigilancia del Comercio Informal", a la que le da como objeto principal el de "trazar a nivel del Municipio de Neiva las políticas sobre las ventas ambulantes" se le quitó la atribución legal al Alcalde de Neiva

sobre el particular, que no es otra cosa que todo lo indicado en los artículos 424 a 4436 de dicho Código de Policía. En los artículos 7o., 12 y 15, entre otros, se arrebataron las potestades del Alcalde contenidas en los artículos 424,425, 432,433,436,438 a 440 y 442 a 444 del Código de Policía del Huila. El Acuerdo elimina el requisito de la patente de funcionamiento que establece el artículo 436 y siguientes del citado Código de Policía. Los artículos 9o. y 18 señalan excepciones a la regla general que prohíbe la transferencia de licencias o cesiones de puestos establecida en el artículo 437 del Código de Policía del Huila. El artículo 20 del acto acusado le otorga a la Junta Asesora de Comercio Informal las facultades de determinar zonas restringidas para ciertas clases de vendedores o determinados tipos de ventas en las vías públicas, además de lo indicado en los artículos 5o. literal a. y 21, lo cual transgrede el artículo 6o. de la Ley 9a. de 1989. 3o): Al decir el acto demandado en el artículo 32 que el Acuerdo comienza a regir a partir de su sanción, vulnera el principio de publicidad que prevé el ordenamiento jurídico para los actos administrativos de carácter general (artículos 1o. de la Ley 57 de 1985, 115 y 116 del Decreto Ley 1333 de 1986 y 43 del Decreto Ley 01 de 1984). El Acuerdo no se publicó porque el mismo así lo determina y ordena.

III - . CONSIDERACIONES DE LA SALA:

Cabe advertir en primer lugar que en el escrito contentivo del recurso, el actor modifica la solicitud de la medida precautoria, como quiera que hace precisión de algunas normas del Acuerdo acusado que en aquella no habían sido especificadas o concretadas, así como amplía el alcance del concepto de la violación de otras disposiciones que en tal solicitud no fueron indicadas como transgredidas. Como el recurso de apelación no constituye una nueva oportunidad procesal para ampliar o extender el concepto de la violación que se expresó al solicitar la medida cautelar, sino una instancia para que el superior revise la actuación del inferior frente a una petición concreta que se le formuló, atendiendo también los argumentos concretos de inconformidad del recurrente, debe circunscribirse la Sala a estos últimos aspectos. En este orden de ideas, se considera: 1 - . El actor indicó en la solicitud de suspensión provisional como vulnerados por el acto acusado los artículos 424, 425, 433 y 437 del Código de Policía del Huila, en concordancia con el artículo 9o. del Código Nacional de Policía. El artículo 424 del citado Código se refiere a que la ubicación, distribución, número de puestos, clase de productos a expender y zonas donde podrán establecerse las ventas estacionarias, serán determinados por el Alcalde Municipal o quien haga sus veces. El artículo 425 ibídem prevé que las dimensiones o características de los muebles o vitrinas a utilizar por los vendedores estacionarios, serán determinados por el Alcalde Municipal o quien haga sus veces, sin perjudicar el normal tránsito de vehículos y peatones.

El artículo 433 ibídem estatuye que para el funcionamiento de ventas ambulantes y estacionarias se requiere licencia otorgada por el Alcalde Municipal o quien haga sus veces. El artículo 437 ibídem expresa que la patente de funcionamiento será intransferible y su titular deberá portarla o colocarla en lugar visible del mueble o vitrina. El artículo 9o. del Código Nacional de Policía precisa que cuando las disposiciones de las Asambleas Departamentales y de los Concejos Municipales sobre policía necesiten alguna precisión para su aplicación, los Gobernadores y Alcaldes podrán dictar reglamentos con ese solo fin. El actor se limita a indicar genéricamente que el Acuerdo acusado desconoció las normas antes resecadas que determinan las atribuciones del Alcalde Mayor de Neiva. Consultando el texto del Acuerdo impugnado en lo pertinente, observa la Sala que el artículo 1o. impone a los vendedores estacionarlos y de casetas o kioskos la obligación de realizar las ventas de sus mercancías en el sitio y horario determinado por la Alcaldía Mayor de Neiva. Ello en principio, permite afirmar que guarda armonía con el artículo 424 del Código de Policía del Huila. Encuentra la Sala que el artículo 7o. del Acuerdo acusado contraría ostensiblemente el artículo 437, de dicho Código, dado que esta norma es clara en, señalar que para el funcionamiento de ventas ambulantes y estacionarias se requiere licencia otorgada por el Alcalde Municipal, en tanto que aquel prescribe que la licencia que deberá obtener la persona que pretenda ejercer la actividad

de comercio informal, será expedida por la Secretaría de Gobierno. Por esta razón es procedente acceder a la medida precautoria impetrada respecto de este artículo. 2 - . En lo concerniente a la censura que se hace a los artículos 3o., 5o. literal a, 20 y 21 inciso 1 o. y parágrafo 2o. del Acuerdo acusado, de ser violatorios del artículo 6o. de la Ley 9a. de 1989, se observa lo siguiente: Por el artículo 3o. se crea la Junta Asesora y de Vigilancia del Comercio Informal con el objetivo principal de trazar a nivel del Municipio de Neiva las políticas sobre ventas ambulantes y estacionarias. El artículo 5o. literal a. ibídem, le señala a dicha Junta la función de presentar un plan general sobre el ordenamiento de ventas ambulantes y estacionarias. El artículo 20 ibídem precisa que se tendrán como zonas restringidas para ciertas clases de vendedores o para determinados tipos de ventas, aquellas vías públicas que en virtud de características urbanísticas determine la Junta Asesora y de Vigilancia del Comercio Informal. El artículo 21 inciso 1o. ibídem prohíbe el otorgamiento de licencia de funcionamiento y la ubicación de toda clase de ventas informales en las vías peatonales, con excepción de las que reglamente la Junta Asesora y de Vigilancia del Comercio Informal, y dentro del perímetro del Parque Santander. El Parágrafo 2o. de este artículo prohíbe la instalación de las ventas informales sobre las esquinas y prevé que las ventas más cercanas deberán estar a una distancia de tres metros.

El artículo 6o. de la Ley 9a. de 1989, es del siguiente tenor: "El destino de los bienes de uso público incluidos en el Espacio Público de las áreas urbanas y suburbanas no podrá ser variado sino por los Concejos, Juntas Metropolitanas o por el Consejo Intendencial, por iniciativa del Alcalde o Intendente de San Andrés y Providencia, siempre y cuando sean canjeados por otros de características equivalentes. El retiro del servicio de las vías públicas continuará rigiéndose por las disposiciones vigentes. Los parques y zonas verdes que tengan el carácter de bienes de uso público, así como las vías públicas, no podrán ser encerrados en forma tal que priven a la ciudadanía de su uso, goce, disfrute visual y libre tránsito". Según el actor las normas antes señaladas quebrantan la disposición transcrita porque afectan el destino de los bienes de uso público. No aprecia la Sala prima facie la aludida transgresión ya que del contenido de las normas acusadas no se deduce que la voluntad del Concejo Municipal de Neiva hubiera sido la de afectar el destino de los bienes de uso público con la actividad de las ventas informales, sino que, por el contrario, en ellas se prevén una serie de prohibiciones y restricciones para dicha actividad en las vías públicas, vías peatonales y dentro del perímetro del Parque Santander. Si bien es cierto los artículos 20 y 21 inciso 1o. acusados, admiten la posibilidad de que la actividad se pueda realizar en vías públicas que según el criterio de la Junta Asesora y de Vigilancia del Comercio Informal no tengan características urbanísticas o en vías peatonales que reglamente dicho organismo, ello por sí

solo no conduce a la transgresión del artículo 6o. de la Ley 9a. de 1989, ya que de tales previsiones no se colige que estén disponiendo la variación del destino de los bienes de uso público, ni que estos así como las vías públicas hayan sido encerrados en forma tal que priven a la ciudadanía de su uso, goce, disfrute visual y libre tránsito. 3 - . En lo atinente a la censura que se hace al artículo 32 del Acuerdo acusado que señaló: "El presente Acuerdo comienza a regir a partir de su sanción", estima la Sala que es viable acceder a la suspensión provisional de sus efectos ya que en tratándose de un Acuerdo expedido por un Concejo Municipal, su publicación es un presupuesto sine qua non para que entre a regir. De tal manera que disponer que puede producir efectos sin el cumplimiento de este requisito constituye una transgresión evidente de las disposiciones contenidas en los artículos 1o. de la Ley 57 de 1985 y 115 y 116 del Decreto Ley 1333 de 1986, que regulan este aspecto extrínseco del acto general como premisa para su vigencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, RESUELVE: REVOCASE el proveído de 14 de enero de 1994, proferido por el Tribunal Administrativo del Huila, en cuanto en su punto 5o. denegó la suspensión provisional solicitada, y, en su lugar, se dispone: 1o): DECRETASE la suspensión provisional de los efectos de los artículos 7o. y

32 del Acuerdo No. 012 de 1989, emanado del Concejo Municipal de Neiva, con base en lo expresado en la parte motiva de esta providencia. 2o): CONFIRMASE el citado proveído en cuanto denegó la medida precautoria en relación con las demás normas acusadas. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNÍQUESE, PUBLÍQUESE EN LOS ANALES

DEL CONSEJO DE ESTADO Y CUMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 27 de julio de 1994.

YESID ROJAS SERRANO ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

PRESIDENTE

MIGUEL GONZÁLEZ RODRÍGUEZ LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ.