CE-SEC1-EXP1994-N2975

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD - Funciones / MONOPOLIO DE SUERTE Y AZAR - Rentas / INSPECCION Y VIGILANCIA Conforme al artículo 336 inciso 4o de la Carta Política "Las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar estarán destinados exclusivamente a los servicios de salud". Por mandato del artículo 2o. numeral 6o. del Decreto 2165 de 30 de diciembre de 1992, dentro de los objetivos que se le asignan a la Superintendencia Nacional de Salud está el de inspeccionar, vigilar y controlar "La liquidación, recaudo, giro, cobro y utilización de los recursos fiscales y demás arbitrios rentísticos, cualquiera que sea su origen, con destino a la prestación de servicios de salud". De otra parte, el artículo 233 de la Ley 100 de 1993, citado, entre otros, como fundamento para la expedición de las resoluciones acusadas, consagra como función de la citada entidad la de “emitir las órdenes necesarias para que se suspendan de inmediato las prácticas ilegales o no autorizadas y se adopten las correspondientes medidas correctivas y de saneamiento. JUEGOS DE SUERTE Y AZAR / UTILIDADES - Destinación Específica /

SERVICIO PUBLICO DE SALUD / MONOPOLIO RENTISTICO - Explotación /

SOCIEDAD CONCESIONARIA DEL MONOPOLIO - Restricciones / SOCIEDAD

COMERCIAL - Reservas Ocasionales / EXPLOTACION DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR - Limitación / POLICIA ADMINISTRATIVA Por expreso mandato constitucional, las utilidades provenientes de los juegos de

suerte y azar tienen destinación específica: los servicios de salud, no puede afirmarse enfáticamente que el tratamiento para las sociedades que tienen a su cargo la explotación de juegos de suerte y azar deba ser el mismo que se le dé a las sociedades respecto de las cuales ni la Constitución Política ni la ley les ha impuesto a las utilidades que obtengan del desarrollo de su objeto social una destinación específica. Si aún para estas últimas sociedades el C. de Co. ha sido cuidadoso al exigir, en materia de reservas ocasionales, que sean necesarias o convenientes justificadas ante la Superintendencia de Sociedades, entidad encargada de su vigilancia, inspección y control, con mayor razón debe haber recelo cuando se ha previsto una destinación específica de las utilidades provenientes del ejercicio de un monopolio, sin que ello necesariamente conduzca a la conclusión de que esté coadministrando una sociedad o negándole a los socios la autonomía de adoptar determinaciones a través de los órganos de gobierno. MONOPOLIO DEL JUEGO DE SUERTE Y AZAR / INSPECCION Y VIGILANCIA / SERVICIO PUBLICO DE SALUD Las exigencias a que se refieren las Circulares acusadas no son más que el desarrollo del mandato constitucional contenido en el artículo 336 inciso 4o. y el cumplimiento de los objetivos y funciones que la ley ha señalado al organismo encargado de la vigilancia, inspección y control de las entidades que como las loterías, los sorteos extraordinarios y las beneficencias que administran loterías, explotan el monopolio de un juego de suerte y azar y están en la obligación de liquidar, girar y transferir las utilidades provenientes del mismo, en forma oportuna

y para la destinación específica que se ha previsto: el servicio público de salud.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MIGUEL GONZALEZ RODRIGUEZ

Santafé de Bogotá, D. C., primero (1o.) de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro (1994) Radicación número: 2975

Actor: CESAR CASTRO GARCES

Demandado: SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Referencia: ACCION DE NULIDAD El ciudadano y abogado CESAR CASTRO GARCÉS, obrando en su propio nombre y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del C.C.A., solicita de esta Corporación la declaratoria de nulidad de las Circulares Externas Nos. 016 de 28 de febrero de 1994, relativa a "Naturaleza contable de las reservas autorizadas y de utilidades pendientes de giro", y 17 de 2 de marzo de 1994, referente a "Apropiaciones y / o 'reservas técnicas' autorizadas y cálculo del valor de las utilidades a transferir para los servicios públicos de la salud", expedidas por

el Superintendente Nacional de Salud. I - . DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Señala el actor como vulnerados con los actos acusados los artículos 1o,287,288, 336 y 362 de la Constitución Política; 151 a 154 del C. de Co.; 9o., 10o., 13, 15, 16,20, 23 y 57 del Decreto Reglamentario No. 2160 de 1986.

Hace consistir los cargos de violación, en síntesis, así: 1o) Las circulares demandadas violan los artículos 154 y concordantes del C. de Co. porque a través de las mismas la Superintendencia Nacional de Salud está abusando y extralimitando sus funciones al intervenir en la administración de las entidades sobre las cuales ejerce una función de inspección y vigilancia, contraviniendo los fines para los cuales fue creada por la ley. 2o) Teniendo en cuenta el artículo 336 inciso 4o. de la Carta Política, a la Superintendencia Nacional de Salud, como autoridad técnica que es, le compete cumplir con el mandato constitucional, para lo cual el Gobierno mediante el Decreto 2165 de 1992 le reorganiza y asigna funciones específicas como las contenidas en los artículos 2o. numeral 6o., 3o. numerales 6o., 8o., 10o. y 7o. numerales 4o. y 6o. Esta normatividad es clara y no permite ningún tipo de interpretación contraria en el sentido que la Superintendencia sólo tiene facultades para ejercer vigilancia y control en la liquidación, recaudo, giro, cobro y utilización de los recursos del sector de la salud. Ni la Constitución, ni la Ley 100 de 1993, ni mucho menos el Decreto 2165 de 1992, le otorgan facultades para ejercer vigilancia y control en la liquidación, recaudo, giro, cobro y utilización de los recursos del sector de la salud. Al expedir las Circulares acusadas el Superintendente se inmiscuyo en cuestiones que escapan a la órbita de su competencia, que se encuentran radicadas en

cabeza de la asamblea de accionistas o junta de socios de las sociedades a las que van dirigidas dichas instrucciones. Incurrió en extralimitación de funciones porque no tiene competencia para invadir la autonomía administrativa de las sociedades vigiladas, al entrar a dirigir, ordenar, administrar y tomar decisiones, que no le corresponden, pues por mandato expreso del artículo 154 del C. de Co., ello es del resorte de la junta de socios o asamblea de accionistas. Con su actuar, el Superintendente Nacional de Salud está desconociendo flagrantemente todo el Libro Segundo del C. de Co. que trata de las sociedades comerciales. 3o) Mediante los artículos 362 de la Carta Política y 34 del Decreto 2274 de 1991, se facultó a los socios de las nuevas entidades que surgían para que regularan los aspectos propios de la nueva entidad, su funcionamiento y organización de acuerdo con la nueva naturaleza de la entidad que se imponía. Estas normas le dan una amplia capacidad de regulación, organización y funcionamiento a las nuevas entidades, para que en junta de socios decidan sus estatutos y todo lo atinente al manejo de las nuevas sociedades formadas en virtud del cambio que generaba la reforma constitucional. A partir de la Constitución de 1991, las sociedades dedicadas a la explotación de loterías, juegos de suerte y azar, tendrán la categoría de Empresa Industrial y Comercial del Estado, constituidas como sociedades de capital público de responsabilidad limitada, de 2o. grado, de nivel departamental. En virtud de lo anterior es innegable que las loterías tienen un carácter de

sociedad comercial y como tales sus regulaciones están sujetas a las disposiciones del C. de Co. Así lo definió ampliamente la Cámara de Comercio de Bogotá en el Oficio No. 17251 de 6 de Diciembre de 1991. Al pretender el Superintendente Nacional de Salud entrar a coadministrar estas sociedades imponiéndoles reformas estatutarias, limitándoles la capacidad de crear reservas y objetando sus estados financieros, está estableciendo lineamientos en su funcionamiento y organización, involucrándose en un campo ajeno a la competencia de inspección y vigilancia que posee sobre dichas sociedades. 4o) El Código de Comercio consagra tres tipos de reservas: la legal (artículo 452), la estatutaria (453), y la de carácter ocasional (artículos 453 inciso 2o. y 154). Las resoluciones acusadas son ilegales porque desconocen las normas del C. de Co. que regulan la autonomía que tienen las sociedades de constituir reservas para proteger el patrimonio y cualquier tipo de contingencia que se pueda presentar en desarrollo del objeto social. Tal es el caso del aparte de la Circular Externa No. 016 de 1994 que textualmente dice: "así las cosas, cualquier apropiación debidamente autorizada, distinta de la reserva legal obligatoria, que deba constituirse atendiendo a la naturaleza jurídica de la entidad, así como el valor de las demás utilidades que no hayan sido transferidas al sector salud, tienen la naturaleza de pasivos externos" (las subrayas son del actor). Con dicha Circular el Superintendente busca coadministrar las sociedades pues está desconociendo una apropiación debidamente autorizada por la junta de

socios o la asamblea general de accionistas. Nótese como pretende dejar sin efectos la decisión tomada por el órgano social en relación con las apropiaciones legales, estatutarias u ocasionales, negándole a la sociedad una de sus facultades especiales, lo cual constituye una indebida coadministración. A su turno, la Circular No. 17 de 1994 también viola la normatividad que sobre reservas contiene el C. de Co., por cuanto está limitando e imponiendo arbitrariamente el monto de las reservas técnicas, que pueden apropiarse las sociedades vigiladas. De igual manera constriñe a las sociedades para que las reservas destinadas al pago de premios se ocupen en inversiones de alta seguridad y liquidez, sin tener en cuenta los intereses de la sociedad. El Superintendente cambia, en forma arbitraria y unilateralmente, la destinación de las reservas, siendo que esta potestad es exclusiva de la sociedad representada en la asamblea de accionistas y junta de socios. El Consejo de Estado en sentencia de 6 de Septiembre de 1974 y la Superintendencia de Sociedades en el Oficio No. OA / 01257 de 17 de febrero de 1973, coinciden en afirmar que la constitución de reservas es facultad expresa de la junta de socios o de la asamblea de accionistas. Por lo tanto, ningún otro órgano social ni mucho menos una entidad diferente de ellas puede arrogarse la función de crear o suprimir las reservas de la sociedad. Además, las normas que regulan el funcionamiento, constitución y desarrollo de las sociedades son de orden público y no le es dable a los asociados, particulares,

ni mucho menos a las entidades públicas, pretermitir dichas normas so pretexto de ejercer un derecho de inspección y vigilancia. ll - . ACTUACIÓN

II. 1 - . Mediante proveído de 29 de julio de 1994 se admitió la demanda.

II.2 - . La Nación - Superintendencia Nacional de Salud, a través de apoderado contestó la demanda y para oponerse a las pretensiones de la misma, adujo, en síntesis, lo siguiente: 1o): Dado que anteriormente algunos sorteos extraordinarios, loterías ordinarias y beneficencias que administran loterías aplicaban reglas contables emanadas de la Contraloría General de la República, otras bajo las reglas departamentales, distritales o municipales, otras bajo disposiciones contables aplicables a los comerciantes, Decreto Reglamentario 2649 de 1993, y otros sin reglas contables definidas, se hace necesario unificar las reglas contables que correspondan a la definición que sobre el control financiero hace el artículo 10o. de la Ley 42 de 1993., ello en aplicación de los artículos 2o. numeral 6o. del Decreto 2165 y 3o. numeral 3o. del Decreto 1259 de 1994. El artículo 154 del C. de Co. no le es aplicable a las sociedades que administran o gestionan los monopolios de loterías y sorteos extraordinarios ni a las Empresas Industriales y Comerciales del orden departamental o municipal, en razón de que toda reserva debe formarse o apropiarse de las utilidades y en el caso que nos ocupa, éstas están destinadas exclusivamente para la prestación de servicios de salud, por lo cual ni la voluntad de sus socios

ni la de sus juntas pueden variar esta destinación porque no pertenecen ni a sus socios ni a las entidades que las generan sino al sector salud. No debe olvidarse que las utilidades de los entes en cuestión se constituyen en pasivos con el sector salud, razón por la cual cualquier apropiación que se hiciera de las mismas tiene la misma naturaleza. Siendo la Superintendencia Nacional de Salud la encargada de propender por la adecuada explotación de los arbitrios rentísticos con destinación específica al sector salud y estando limitados los entes explotadores de los recursos para disponer libremente de sus utilidades por estar éstas afectas a la salud, resulta apenas lógico que el ente supervisor, con un criterio eminentemente financiero, señale pautas para el manejo de las reservas, de tal forma que por tratarse de utilidades, se asegure su oportuna transferencia, sin desconocer las necesidades financieras de las empresas que explotan monopolios. El Decreto 2160 de 1986 fue derogado por el Decreto 2649 de 1993. No obstante ello se precisa que del contenido de los artículos 9o., 10o., 13, 15, 16, 20, 23 y 57 del Decreto 2160 de 1986,52 y 81 del Decreto 2649 de 1993, se colige que las resoluciones acusadas persiguen el ajuste de la contabilidad de los entes explotadores de los monopolios que ella vigila, a las normas contables aplicables en Colombia sobre la materia. 2o) Los artículos que menciona el actor en el segundo cargo son precisamente los que sustentaron la expedición de las Circulares acusadas.

3o) Siendo la actividad del juego de loterías un monopolio estatal consagrado por la Constitución y la ley como arbitrio rentístico en favor del sector salud, en ningún momento riñe con la lógica jurídica que las normas que regulan su explotación difieran de las que permiten a los particulares desarrollar sus actividades. Así mismo, el hecho de que la Constitución consagre cierto tipo de libertades, no impide que la misma Constitución, la ley y los reglamentos entren a regular su ejercicio, con fundamento en la prevalencia del interés general, ya que los derechos constitucionales no son absolutos en la medida que tienen como límite el derecho de los otros, que en este caso se traduce en el derecho al servicio público de salud que tienen todos los colombianos. 4o) En consideración a que las rentas obtenidas de la explotación de los monopolios de suerte y azar están afectadas exclusivamente a la prestación del servicio público de salud y las reservas de toda empresa necesariamente son sacadas de las utilidades, la Superintendencia, como entidad encargada de la inspección, vigilancia y control de dichas rentas, y para evitar su desvío a otros fines y demoras en su transferencia, debe establecer parámetros para el manejo de las reservas. II.3 -. En la etapa procesal de alegar de conclusión las partes reiteraron los planteamientos expuestos en la demanda y contestación de la misma. lll - . CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO La Procuradora Segunda Delegada en lo Contencioso Administrativo ante esta Corporación estima que deben denegarse las pretensiones de la demanda ya que por mandato del artículo 336 de la Carta Política las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar están destinadas exclusivamente a

los servicios de salud y como consecuencia de ello se constituyen en un pasivo con el sector salud para quienes ejercen tales monopolios. Además, la Superintendencia Nacional de Salud cuenta con funciones específicas relacionadas con el recaudo, cobro, utilización de recursos fiscales y rentísticos, lo cual la faculta para "emitir las órdenes necesarias para que se suspendan de inmediato prácticas ilegales o no autorizadas y se adopten las correspondientes medidas correctivas y de saneamiento" (artículo 233 Ley 100 de 1.993). Y si las compañías que explotan, administran o gestionan bajo cualquier modalidad el monopolio de loterías y juegos de suerte y azar disponen de las utilidades para constituir reservas, es obvio que dicha entidad debe intervenir para regular su manejo y obtener la seguridad de su giro oportuno para la atención de la salud. Por lo demás, la costumbre inveterada de las sociedades de constituir reservas ocasionales ha sido analizada por la Superintendencia de Sociedades frente a la necesidad de que tales reservas se justifiquen. IV -. LA DECISIÓN No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a resolver la controversia, previas las siguientes.

CONSIDERACIONES: La Circular Externa No. 016 de 28 de Febrero de 1994, es del siguiente tenor:

"Señores

REPRESENTANTES LEGALES, MIEMBROS DE JUNTAS DIRECTIVAS,

REVISORES FISCALES Y CONTADORES DE SORTEOS

EXTRAORDINARIOS, LOTERÍAS ORDINARIAS Y BENEFICENCIAS QUE

ADMINISTRAN LOTERÍA.

Referencia: naturaleza contable de las reservas autorizadas y de las utilidades pendientes de giro.

Como quiera que, de conformidad con el artículo 336 de la Constitución Nacional, las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar deben transferirse exclusivamente a los Servicios de Salud, tales rentas, independientemente de su denominación, se constituyen en PASIVO EXTERNO con el Sector de la Salud para quienes ejercen tales monopolios. Ahora bien, esta Superintendencia ha establecido que algunas de las entidades destinatarias del presente instructivo, han considerado dentro de su patrimonio el valor de las rentas pendientes de transferir al Sector de Salud, razón por la cual considera que debe procederse a su reclasificación como PASIVOS EXTERNOS para todos los efectos. Así las cosas, cualquier apropiación, debidamente autorizada, distinta de la reserva legal obligatoria que deba constituir atendiendo a la naturaleza jurídica de la entidad, así como el valor de las demás utilidades que no hayan sido transferidas al Sector de la Salud tienen la naturaleza de PASIVOS

EXTERNOS.

Por lo anterior, y en el evento de que, para efectos de aplicar los ajustes por inflación se haya tratado como patrimonio el valor de tales pasivos, este Despacho considera que tal práctica se constituye en retención indebida de recursos de la Salud, por lo cual, en uso de sus facultades legales, en especial de las conferidas por el artículo 233 de la Ley 100 de 1993, se permite ordenar la realización de los ajustes contables correspondientes y proceder a la transferencia inmediata de los valores que hayan sido inadecuadamente registrados como revalorización del patrimonio al no

corresponder a ajustes por inflación sobre el patrimonio propio de la entidad. En todo caso deberá procederse de la misma manera con las sumas registradas como capital a consecuencia de capitalizaciones de la revalorización del patrimonio". La Circular Externa No. 17 de 2 de marzo de 1994, contiene instrucciones sobre apropiaciones y / o "reservas técnicas" autorizadas y cálculo del valor de las utilidades a transferir para los servicios públicos de la salud, con destino a los Representantes Legales, Miembros de Juntas Directivas, Revisores Fiscales y Contadores de Sorteos Extraordinarios, Loterías Ordinarias y Beneficencias que administran loterías. Tales instrucciones se circunscriben a lo siguiente: En cuanto a reservas técnicas, dicha Circular expresa: que las autorizadas al igual que las utilidades e impuestos pendientes de transferir al sector de la salud, se constituyen en pasivos externos y para ningún efecto podrá dárseles el tratamiento de patrimonio, tal y como se afirmó en la Circular Externa No. 016; y que quienes no se encuentren en capacidad de realizar cierres contables mensuales, sólo podrán constituir las reservas técnicas autorizadas hasta por los porcentajes que allí se mencionan. En lo relacionado con reserva para gastos de premios consideró la Superintendencia que se puede crear únicamente en Loterías Ordinarias siempre y cuando se reúnan los requisitos que allí se indican. En lo tocante a la reserva para activos fijos se previó en la Circular acusada que la misma sólo podía mantenerse hasta por el monto de la diferencia resultante entre el valor en libros (costo ajustado menos depreciación acumulada ajustada) de los

activos fijos necesarios para el desarrollo de su objeto y la sumatoria del capital pagado, la reserva legal y la revalorización del patrimonio. En lo relacionado con el movimiento de las reservas dispuso la citada Circular: "En todo caso, solamente se podrán apropiar de las utilidades las "reservas técnicas" autorizadas y éstas podrán afectarse, exclusivamente, con los asientos que deban realizarse como consecuencia del cierre contable y nunca para registrar valores correspondientes a transacciones normales de la entidad. Es decir, solamente se debitarán cuando deban disminuirse con ocasión de la transferencia de la totalidad o parte de su saldo. En este punto, en desarrollo de las facultades contenidas en el artículo 233 de la Ley 100 de 1993, esta Superintendencia ordena el desmonte de las reservas patrimoniales no autorizadas de acuerdo con las instrucciones aquí contenidas, desmontando y transfiriendo, de manera inmediata, el valor que exceda del monto que pueda trasladarse a las reservas técnicas de carácter pasivo.

NO PODRÁ DESTINARSE NINGUNA CUANTÍA DE LAS UTILIDADES

PARA LA CONSTITUCIÓN DE RESERVAS TÉCNICAS O PATRIMONIALES

NO AUTORIZADAS".

Frente al cálculo del valor de las transferencias de utilidades para servicios públicos de la salud, la Circular acusada estableció el siguiente procedimiento: "Al valor de la utilidad neta se sumará la cuantía en que sean reducidas las reservas técnicas autorizadas, de conformidad con los límites establecidos en la presente circular, y se disminuirá con el valor que se decida apropiar en el evento en que no se hayan alcanzado los límites máximos

establecidos. Se entiende que del valor de las utilidades se ha apropiado el valor para la reserva legal, siempre que sea obligatoria su constitución y, exclusivamente, hasta por los montos obligatorios legalmente establecidos". En lo concerniente a Estatutos, dispuso la referida Circular que " Las entidades destinatarias de este instructivo, cuyos estatutos no sean compatibles con las presentes instrucciones deberán, de ser necesario, adecuarlos a las mismas dentro de los treinta (30) días siguientes a la expedición de la presente circular, de obligatorio cumplimiento independientemente de lo previsto en ellos". La controversia gira en torno de establecer si las regulaciones que en materia de reservas hacen las Circulares acusadas constituyen una forma de administrar las sociedades comerciales, en este caso, las encargadas del manejo del monopolio de los juegos de suerte y azar, y si por ello se transgreden las normas que sobre la materia consagra el C. de Co. Sobre el particular, advierte la Sala lo siguiente: Conforme al artículo 336 inciso 4o. de la Carta Política "Las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar estarán destinadas exclusivamente a los servicios de salud". Por mandato del artículo 2o. numeral 6o. del Decreto 2165 de 30 de diciembre de 1992, dentro de los objetivos que se le asignan a la Superintendencia Nacional de Salud está el de inspeccionar, vigilar y controlar "La liquidación, recaudo, giro, cobro y utilización de los recursos fiscales y demás arbitrios rentísticos, cualquiera que sea su origen, con destino a la prestación de servicios de salud".

Según el artículo 3o. ibídem, es función de la citada entidad "vigilar las beneficencias y las loterías y demás entidades cuyo objeto sea la explotación de apuestas permanentes y juegos de suerte y azar"; "vigilar los procesos de liquidación, recaudo, giro, cobro, pago y utilización de los recursos fiscales y demás arbitrios rentísticos, cualquiera que sea su origen, con destino a la prestación de los servicios de salud"; "controlar la cabal y eficiente explotación de los arbitrios rentísticos que se obtengan de los monopolios de loterías, apuestas permanentes y demás modalidades de juego de suerte y azar". El artículo 4o. ibídem señala como sujetos de la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia Nacional de Salud, entre otras entidades, a las encargadas de explotar, administrar o gestionar, bajo cualquier modalidad, el monopolio de loterías, apuestas permanentes y demás modalidades del juego de suerte y azar y a las oficiales y privadas que recauden, administren o transfieran los recursos fiscales y demás arbitrios rentísticos, con destino a la prestación de servicios de Salud. Para cumplir con los objetivos y funciones antes anotados, el parágrafo 1o. del artículo 3o. ibídem atribuye a la Superintendencia Nacional de Salud la facultad de determinar los mecanismos administrativos y operativos y establecer programas de orientación. De otra parte, el artículo 233 de la Ley 100 de 1993, citado, entre otros, como fundamento para la expedición de las resoluciones acusadas, consagra como función de la citada entidad la de " emitir las órdenes necesarias para que se

suspendan de inmediato prácticas ilegales o no autorizadas y se adopten las correspondientes medidas correctivas y de saneamiento". Si como ya se vio, por expreso mandato constitucional, las utilidades provenientes de los juegos de suerte y azar tienen destinación específica: los servicios de salud, no puede afirmarse enfáticamente que el tratamiento para las sociedades que tienen a su cargo la explotación de juegos de suerte y azar deba ser el mismo que se le dé a las sociedades respecto de las cuales ni la Constitución Política ni la ley les ha impuesto a las utilidades que obtengan del desarrollo de su objeto social una destinación específica. Si aún para estas últimas sociedades el C. de Co. ha sido cuidadoso al exigir, en materia de reservas ocasionales, que sean necesarias o convenientes y estén debidamente justificadas ante la Superintendencia de Sociedades, entidad encargada de su vigilancia, inspección y control, con mayor razón debe haber recelo cuando se ha previsto una destinación específica de las utilidades provenientes del ejercicio de un monopolio, sin que ello necesariamente conduzca a la conclusión de que se esté coadministrando una sociedad o negándole a los socios la autonomía de adoptar determinaciones a través de los órganos de gobierno. De otra parte, en anteriores pronunciamientos de esta Sección se ha precisado, en relación con las Circulares Externas que ha emitido la Superintendencia Nacional de Salud a los mismos destinatarios de las que aquí se acusan, que si la utilidad tiene una destinación específica y si para dicha destinación se ha autorizado el ejercicio del monopolio de los juegos de suerte y azar, sólo pueden afectar tal

utilidad los gastos inherentes a la realización del sorteo de dichos juegos sin que ello obste, lógicamente, para que previamente a deducir el monto de la utilidad, deban haberse cubierto los gastos de administración, así como la reserva legal obligatoria que, de acuerdo con el texto de la Circular Externa No. 016 de 28 de Febrero de 1.994, no constituye pasivo externo y por lo mismo no es objeto de transferencia. Lo anterior permite concluir que las exigencias a que se refieren las Circulares acusadas no son más que el desarrollo del mandato constitucional contenido en el artículo 336 inciso 4o. y el cumplimiento de los objetivos y funciones que la ley ha señalado al organismo encargado de la vigilancia, inspección y control de las entidades que como las loterías, los sorteos extraordinarios y las beneficencias que administran loterías, explotan el monopolio de un juego de suerte y azar y están en la obligación de liquidar, girar y transferir las utilidades provenientes del mismo, en forma oportuna para la destinación específica que se ha previsto: el servicio público de salud. Por ello no están llamadas a prosperar las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: DENIEGANSE las pretensiones de la demanda. Devuélvase al actor la suma de dinero depositada para gastos del proceso por no haber sido utilizada.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE EN LOS ANALES DEL CONSEJO

DE ESTADO Y CÚMPLASE.

Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha 1o. de diciembre 1994.

YESID ROJAS SERRANO ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

PRESIDENTE

MIGUEL GONZÁLEZ RODRÍGUEZ LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ