CE-SEC1-EXP1994-N2993

CONCEJO MUNICIPAL - Funciones / ENTIDADES DESCENTRALIZADAS MUNICIPALES - Creación / ALCALDE - Atribuciones / FACULTADES

PROTEMPORE / EMPRESAS PUBLICAS MUNICIPALES - Cambio Naturaleza Jurídica / DISTRITO DE CARTAGENA Si bien es cierto que según los artículos 313 - 6 de la Carta Política, en concordancia con el artículo 92 - 1 del Decreto 1333 de 1986, corresponde a los concejos municipales la función de crear, a iniciativa del alcalde, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales autorizar la constitución de sociedades de economía mixta, no lo es menos que de la confrontación de tales normas con el artículo 1o. del Decreto acusado resulta más que imposible concluir sobre la violación de aquéllas, menos aún en forma manifiesta, pues si mediante Acuerdo No. 23 de 1992 el Concejo Municipal de Cartagena confirió facultades pro témpore al alcalde "...para dar una nueva estructura administrativa, operativo y financiera y de servicios a las Empresas Públicas Municipales de Cartagena, en desarrollo de las cuales se le autorizó para cambiar su naturaleza jurídica", de ello resulta que al ser inherentes a la estructura de una entidad, entre otros aspectos, los relativos a la determinación de la naturaleza jurídica, el señalamiento de sus objetivos, órganos de dirección y administración, funciones de éstos y bienes que conforman su patrimonio, bien podría deducirse que, en virtud de tales facultades, el alcalde de Cartagena, obró de conformidad con ellas para adaptar las citadas Empresas Públicas a las necesidades del servicio, sin que la variación de su

naturaleza jurídica implique la creación de una nueva entidad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ

Santafé de Bogotá, D.C., veintidós (22) de agosto de mil novecientos noventa y cuatro.

Radicación Número: 2993

Actor: FERNANDO MARIMON ROMERO

Demandado: ALCALDIA MAYOR DE CARTAGENA DE INDIAS Referencia: RECURSO DE APELACION Procede la Sección Primera a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el auto admisorio de la demanda proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar el 22 de septiembre de 1993, en cuanto en el numeral 2 de su parte resolutiva denegó la solicitud de suspensión provisional de los efectos del Decreto No. 1540 de 23 de diciembre de 1992, "por medio del cual se modifica la naturaleza jurídica de las Empresas Públicas Municipales de Cartagena, transformándola en una empresa industrial y Comercial de Servicios Públicos del Orden Distrital", expedido por el Alcalde Mayor de Cartagena de Indias y cuya declaratoria de nulidad se demanda en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del C.C.A.

I. - LA SOLICITUD DE SUSPENSION PROVISIONAL En escrito separado de la demanda la parte actora solicitó al Tribunal de origen se decretase la medida de suspensión provisional del acto acusado bajo las

acusaciones de que fue expedido por funcionario incompetente, con desviación de las atribuciones de quien lo profirió y por incurrir en violación manifiesta de los artículos 9l - 4 y 132 del Decreto 1333 de 1986; 313 - 6 y 315 numerales 3 y 7 de la Constitución Política; 26 del Decreto 1050 de 1968; 24 del Decreto 3130 de 1968 y del Acuerdo No. 23 de 1992, expedido por el Concejo Distrital de Cartagena de Indias. Los fundamentos que expresa el actor en sustento de dicha medida precautelativa, se resumen de la siguiente forma: (fls. 44 a 47 Cdno. Ppal.): 1o. - Mientras que el artículo 92 - 4 del Decreto 1333 de 1986 atribuye a los concejos municipales la facultad de crear, a iniciativa del alcalde, los establecimientos públicos sociedades de economía mixta y empresas industriales y comerciales, el artículo 1o. del acto acusado dispone la transformación de las Empresas Públicas Municipales de Cartagena, como establecimiento público que son, en una Empresa Industrial y Comercial de Servicios Públicos, lo cual equivale a la creación de un nuevo ente descentralizado por parte del alcalde del mencionado municipio, a quien ni la Constitución ni la ley le han otorgado competencia para ello. A pesar de que el acto acusado se sustenta en las facultades conferidas mediante el Acuerdo No. 23 de 1992, de la lectura de este último "...da la impresión, con las facultades que da el Concejo Municipal, que LA INICIATIVA FUERA DEL

CONCEJO, mejor, ES EL CONCEJO QUIEN EJERCE LA INICIATIVA Y EL ALCALDE CREA O TRANSFORMA, cuando es al revés, EL ALCALDE EN

EJERCICIO DE LA INICIATIVA PRESENTA UN PROYECTO AL CONCEJO Y ESTE MEDIANTE ACUERDO CREA DICHA EMPRESA". Igualmente dicho Acuerdo no faculta al alcalde para proceder a la referida transformación. De otra parte, los artículos 313 - 6 y 315 de la constitución, 94 - 4 y 132 del Decreto 986, no autorizan a los alcaldes municipales ni a los concejos para modificar a jurídica de las entidades descentralizadas. 2º. Al establecer mediante el artículo 2o. del decreto acusado los estatutos y la planta de personal de la nueva entidad, se incurre, en violación de los artículos 24 del Decreto 3130 de 1968 y 26 del Decreto 1050 del mismo año, toda vez que ellos determinan, en su orden, que es función de las Juntas o Concejos Directivos de los establecimientos públicos y de las empresas industriales y comerciales del Estado adoptar los estatutos de la entidad y someterlos a la aprobación del gobierno, y que corresponde a dichos órganos de dirección determinar la estructura interna de la entidad. Ahora bien, "el Decreto 1540 demandado crea una nomenclatura y una estructura de personal que no podía hacer el alcalde, pues al hacerlo viola las siguientes normas superiores: 315 numerales 3 y 7 de la Constitución Nacional. El primer numeral, en materia de personal sólo le da facultades de nombrar y remover a los directores o gerentes de los establecimientos públicos y los

funcionarios de su dependencia. El numeral 7 de la preceptiva constitucional citada como violada, sólo le da facultad de crear, suprimir o fusionar los empleos de sus dependencias y señalar funciones especiales y fijar sus emolumentos, así en cadena, con la expedición de la planta de personal en los estatutos que crea el decreto 1540 demandado, se violan, en cadena el artículo 24 del Decreto 3130 de 1968 por cuanto no es facultad, como queda demostrado, en materia de personal, de los alcaldes fijar la planta de personal". Por último, los artículos 24 del Decreto 3130 de 1968 y 26 del Decreto 1050 del mismo año son aplicables a las entidades descentralizadas del orden municipal por mandato del artículo 156 del Decreto 1333 de 1986, según el cual ellos se someten a las normas que contenga la ley y a las disposiciones que, dentro de sus respectivas competencias, expidan los concejos y demás autoridades locales en lo atinente a su definición, características, organización, funcionamiento, etc.. y al no existir tales disposiciones, se impone acudir a lo que al respecto establece la ley".

II. - LA PROVIDENCIA RECURRIDA El Tribunal de origen denegó la solicitud de la medida precautelativa impetrada, con fundamento en las razones que, en lo posible, se resumen a continuación

(fls. 52 a 58 Cdno. Ppal.): El artículo 1o. del decreto acusado no viola en forma manifiesta los artículos 924 del Decreto 1333 de 1986 y 313 - 6 de la Constitución, pues si bien es cierto que ellos atribuyen competencia a los concejos para crear empresas industriales y

comerciales del orden municipal, no lo es menos que el artículo 313 - 3 de la Carta Política faculta a dichas corporaciones para autorizar al alcalde a efecto de ejercer protémpore precisa funciones de las que corresponden al concejo y fue precisamente, con base en las facultades conferidas al Alcalde de Cartagena mediante el Acuerdo No. 23 de 1992, que este funcionario expidió el acto acusado. Si los concejos tienen la facultad de crear, a iniciativa del alcalde, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales de carácter local, y por tanto modificar las entidades de esa índole es lógico que también puedan transformar un establecimiento público en empresa industrial y comercial, ya que el crear comprende el modificar o extinguir y, para ese fin, autorizar por tiempo determinado al respectivo alcalde. Es decir, no sólo pueden ser creadas o modificadas o transformadas las entidades descentralizadas del orden municipal por acuerdos de los concejos, sino también mediante decretos de los alcaldes en ejercicio de facultades protémpore conferidos por dichas corporaciones, como ocurrió en el presente caso en el cual el Acuerdo No. 23 de 1992 autorizó al alcalde por el término de doce meses para dar una "...nueva estructura administrativa, operativo, financiera y de servicios a las Empresas Públicas Municipales de Cartagena", y para que en desarrollo de esas facultades pudiera, entre otras, "cambiar su naturaleza jurídica". En lo que respecta a la iniciativa del Alcalde para expedir el Acuerdo No. 23 de 1992, no está demostrado en forma alguna que el proyecto de Acuerdo hubiera sido

presentado por los concejales o por alguno de ellos. Por las razones anotadas, el acto demandado no incurre en violación manifiesta de los artículos 132 del Decreto 1333 de 1986, 313 - 6 y 315 de la Constitución Política. En cuanto al cargo de violación de los artículos 24 del Decreto 3130 de 1968 y 26 del Decreto 1050 del mismo año, el Tribunal de origen anota lo siguiente: "En relación con la creación y formación de las entidades descentralizadas, la reforma de 1968 organizó en forma técnica esta materia y aplicó unos mismos criterios para la creación de tales entidades tanto en el orden nacional como en el departamental y municipal. En cuanto al punto en cuestión dispuso en el numeral 10 del artículo 76 de la Constitución como facultad del Congreso la de expedir los estatutos básicos de las corporaciones autónomas regionales y otros establecimientos públicos, de las sociedades de economía mixta, de las empresas industriales y comerciales del estado. El artículo 187, numeral 6o., de la C.N. atribuida las Asambleas la función de crear, a iniciativa del Gobernador, los establecimientos públicos, sociedades de economía mixta y empresas industriales y comerciales, conforme a las normas que determine la ley, y el artículo 197, numeral 4o. señaló también a los Concejos la facultad de crear, a iniciativa del Alcalde, los establecimientos públicos, sociedades de economía mixta empresas industriales y comerciales, conforme a las normas que determine la ley. "Ha sido pues un mismo sistema el que se ha establecido para la creación de los entes descentralizados tanto a nivel nacional como departamental y

municipal, con la diferencia en cuanto a estos dos últimos órdenes que la Constitución anterior exigía la iniciativa del Gobernador o del Alcalde, según el caso, ya que la nueva Carta Política exige la iniciativa del Gobierno en su artículo 154. "Los estatutos básicos son aquellos en los que se señala la estructura de la entidad descentralizada, su naturaleza, objeto, financiamiento, etc., sin señalar en detalle toda la organización y funcionamiento del ente, lo que es función de las Juntas o Concejos Directivos. Para el efecto dispone el artículo 26 del Decreto Ley 1050 de 1968, en relación con los establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado: "Son funciones de las juntas o concejos directivos: "b) Adoptar los estatutos de la entidad y cualquier reforma que a ellos se introduzca y someterlos a la aprobación del gobierno". "De manera que son diferentes los estatutos básicos que dicta el Congreso, la Asamblea o el Concejo, y los estatutos internos que profieren las juntas o Concejos Directivos conforme al literal b) del artículo 26 del decreto 1050 de 1968, como lo ha precisado la jurisprudencia del Concejo de Estado. "La Constitución de 1991 no le atribuye específicamente al Congreso la facultad de expedir los estatutos básicos de las entidades descentralizadas (Art. 150 - 7 C.N.), tampoco a las Asambleas y Concejos (Arts. 300 - 7 y 313 - 6 C.N.), pero ello querrá decir que se les ha suprimido a dichas corporaciones públicas la atribución de expedir los estatutos básicos de las mencionadas entidades cuando se les faculta para crearlas o autorizar su

creación. No parece que esto sea así, pues si tienen la facultad para crear, en el caso de los concejos a iniciativa del Alcalde, una empresa industrial y comercial, o autorizar protémpore al Alcalde para el efecto, también deben poseer la de señalar su estructura, naturaleza, objeto, financiamiento, etc. Son estos estatutos el complemento necesario del acto de creación. La Junta Directiva del ente entrará a establecer en detalle toda la organización y funcionamiento dé éste, o sea a expedir los reglamentos o estatutos internos o de organización interna. De manera que no se aprecia la violación ostensible o flagrante del artículo 26 del Decreto 1050 de 1968, aplicable en el ámbito municipal, por el artículo 2o. del Decreto 1540 de 1992 acusado al señalar los estatutos básicos de la empresa que se crea por medio de dicho Decreto. "En cuanto a la organización interna, a la determinación de la planta de personal y la creación de cargos en las empresas industriales y comerciales, las juntas o concejos directivos disponen en principio, salvo excepción expresa en sus estatutos básicos, de este poder, conforme al artículo 24 del Decreto 3130 de 1968, pero sin que tal facultad impida que en el acto de creación del ente se provea en general a su organización interna y en el estatuto orgánico. No aparece pues en los términos formulados por la solicitud la transgresión flagrante de la citada norma".

III. - FUNDAMENTOS DEL RECURSO Ellos son, en síntesis, los siguientes (fls. 69 a 73 Cdno. Ppal.): 1 - . - Si bien es cierto que a partir de la sentencia proferida por la Corte Suprema

de Justicia el 1o. de octubre de 1969 no existe discusión acerca de la facultad de los concejos para modificar la naturaleza jurídica de los establecimientos públicos y de las empresas industriales y comerciales, no lo es menos que el error del Tribunal "...estriba en no haberse detenido a meditar la lógica del juego constitucional de las facultades otorgadas al ejecutivo por los concejos y el procedimiento bajo el cual operan. En otras palabras, se perdió de vista el sentido en que operan las facultades, así como el preciso ámbito constitucional para el ejercicio de las mismas". Mediante un decreto no se podía ni se puede cambiar la naturaleza jurídica de los establecimientos públicos como tampoco crear nuevos, ni aún en ejercicio de la delegación de funciones, pues lo que ordena la Constitución es que se dicte un acuerdo a iniciativa del alcalde. Por ello, no es admisible que el cambio de naturaleza jurídica de las Empresas Públicas Municipales de Cartagena se haya efectuado por fuera del espacio de discusión ciudadana, el Concejo, “... pues implicaría contravenir el espíritu de la norma constitucional, más cuando, en claro reconocimiento de la autoridad administrativa de los alcaldes, le da la iniciativa, pero para la discusión y aprobación, lo somete a la discusión y decisión definitiva de la corporación edilicia, por razones incontrastablemente políticas y sociales". Tampoco es técnico ni jurídico sostener que el acto acusado se fundamenta en el Acuerdo No. 23 de 1992, por cuanto el Concejo estaría invadiendo la esfera

constitucional de las atribuciones del alcalde, es decir, la de la iniciativa. 2. - En cuanto al artículo 2o. del decreto acusado, la providencia apelada simplemente afirma que nada impide que en el acto de creación de las entidades descentralizadas se expidan sus estatutos, sin indicar el fundamento legal de ello. En la solicitud de la medida impetrada se sostiene que la ley atribuye esa facultad a los concejos o juntas directivas y se citan las disposiciones en que se fundamenta la petición.

IV. - CONSIDERACIONES DE LA SALA Para que proceda la institución excepcional de la suspensión provisional de los actos administrativos, de conformidad con el artículo 152 del C.C.A. y entratándose de la acción de simple nulidad, como en el presente caso, se requiere: a) Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentando antes de que sea admitida. b) Que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

En el asunto sub exámine, como se consigna en el numeral y de este proveído, el actor solicitó y sustentó de modo expreso la solicitud de suspensión provisional. En cuanto a la posible infracción manifiesta de las disposiciones invocadas como fundamento de dicha solicitud, y analizados los argumentos planteados por el recurrente, la sala considera que la decisión de denegar la medida precautelativa impetrada debe mantenerse, por las siguientes razones: 1o. - Porque si bien es cierto que según los artículos 313. - 6 de la Carta Política,

en concordancia con el artículo 92 - 1 del Decreto 1333 de 1986, corresponde a los concejos municipales la función de crear, a iniciativa del alcalde, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales y autorizar la constitución de sociedades de economía mixta, no lo es menos que de la confrontación de tales normas con el artículo 1o. del Decreto acusado resulta más que imposible concluir sobre la violación de aquéllas, menos aún en forma manifiesta, pues si mediante Acuerdo No. 23 de 1992 el Concejo Municipal de Cartagena confirió facultades pro témpore al alcalde "...para dar una nueva estructura administrativa, operativo y financiera y de servicios a las Empresas Públicas Municipales de Cartagena, en desarrollo de las cuales se le autorizó para cambiar su naturaleza jurídica", de ello resulta que al ser inherentes a la estructura de una entidad, entre otros aspectos, los relativos a la determinación de la naturaleza jurídica, el señalamiento de sus objetivos, órganos de dirección y administración, funciones de estos y bienes que conforman su patrimonio, bien podría deducirse que, en virtud de tales facultades, el Alcalde de Cartagena, obró de conformidad con ellas para adaptar las citadas Empresas Públicas a las necesidades del servicio, sin que la variación de su naturaleza jurídica implique la creación de una nueva entidad, pues como lo tiene sentado la jurisprudencia de esta Corporación, "para que pueda hablarse de la creación de una nueva entidad habría, por lo mismo, que producir un cambio total en cada uno de los elementos que conforman la estructura, comenzando con los objetivos, que es uno de los

aspectos que justifican la razón de ser de cualquier entidad" (Sección Primera. Sentencia del 15 de diciembre de 1993, Consejero Ponente doctor Miguel González Rodríguez, expedientes acumulados Nos. 2391, 2367, 2429 y 2387). De otra parte, debe tenerse en cuenta que en ninguna de las disposiciones contenidas en el artículo 313 de la Constitución Política se prohíbe a los concejos municipales conferir autorizaciones pro témpore a los alcaldes para ejercer precisas funciones de las que a ellos corresponden, entre las cuales se encuentra, precisamente, la contemplada en su numeral 6. cuya violación se alega por el actor. 2o. - Porque tampoco puede concluirse en este comento procesal que el artículo 2o. del acto acusado incurra en el desconocimiento flagrante, directo y frontal del artículo 26 del Decreto 1050 de 1968, toda vez que a esta conclusión o a otra diferente sólo podría llegarse mediante un estudio de fondo, propio de la sentencia, luego de analizar detenidamente si la facultad de reestructurar administrativa y operativamente las Empresas Públicas Municipales de Cartagena con lleva la de expedir los estatuto, orgánicos de la entidad cuya transformación en empresa industrial y comercial se dispuso en el acto acusado y "...para las entidades descentralizadas en los órdenes departamentales y municipales están contenidos en las ordenanzas o acuerdos que crean, autorizan o reforman la respectiva entidad" (Concejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 17 de septiembre de 1993, Consejero Ponente doctor Libardo Rodríguez Rodríguez,

expediente No. 2162), más aún si se tiene en cuenta que de conformidad con el artículo 313 - 1 de la Carta, corresponde a los concejos "Reglamentar las funciones y la eficiente prestación de los servicios a cargo del municipio". 3o. - Porque del hecho de que en el artículo 23 de los estatutos que se adoptaron mediante el artículo 2o. del decreto acusado se haya establecido "...la planta de personal tipo de la Empresa de Servicios Públicos Distritales de Cartagena", no cabe predicar tajantemente que ello implica el quebrantamiento de los artículos 24 del Decreto 3130 de 1968 y 315 de la Carta Política, toda vez que su desconocimiento sólo cabría predicarse luego de analizar las diferentes normas que integran la ley 11 de 1986 (81 en total), que se invoca como uno de los fundamentos para la expedición del Acuerdo 023 de 1992, y de determinar si el establecimiento de dicha planta de personal resulta jurídicamente viable en virtud de la reestructuración de la entidad y en razón de que, conforme al artículo 315 - 3 de la Carta Política, corresponde a los alcaldes asegurar la prestación de los servicios a cargo del municipio, lo cual no hubiese resultado posible, dada la naturaleza de las decisiones adoptadas en el Decreto 1540 de 1992, acusado. Las anteriores consideraciones son más que suficientes para confirmar la providencia apelada. En mérito de lo expuesto, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Concejo de Estado, RESUELVE: 1o. CONFIRMASE el numeral 2 de la parte resolutiva del auto de 22 de septiembre de 1993, proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar.

2o. - En firme esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen previas las anotaciones de rigor.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su Sesión de fecha diecinueve de agosto de mil novecientos noventa y cuatro.

YESID ROJAS SERRANO ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

PRESIDENTE

MIGUEL GONZÁLEZ RODRÍGUEZ LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ.