CE-SEC1-EXP1994-N3017

JUEGO DE APUESTAS PERMANENTES / LICENCIA DE EXPLOTACION DEL JUEGO / BENEFICENCIA DEPARTAMENTAL - Funciones / LICENCIA DE FUNCIONAMIENTO / ESTABLECIMIENTO COMERCIAL / ALCALDEAtribuciones / PODER DE POLICIA / LICENCIAS - Diferencias No se vulneró el artículo 28 del Decreto Reglamentario 33 de 1984, derogado en el artículo 21 del Decreto 1988 de 1987, dado efectivamente que la licencia para la explotación del juego de apuestas permanentes la deben expedir las beneficencias departamentales. Pero tal licencia se circunscribe a la explotación del juego, esto es, a que pueda desarrollarse el objeto del contrato de concesión de una sede principal o varias agencias dentro de la obligación de aquellas, lo cual no releva a los concesionarios de la obligación de la licencia de funcionamiento y uso que deben expedir los alcaldes para que puedan operar los establecimientos y uso que deben expedir los alcaldes para que puedan funcionar los establecimientos comerciales, conforme lo ordenan los artículos 63 inciso 2 de la Ley 9a. de 1989 y 133 y 320 del Código de Policía del Departamento de Risaralda, amén que estas normas no consagran excepción alguna que impida exigir a los establecimientos dedicados a la explotación del juego de apuestas permanentes la licencia de funcionamiento y uso emanadas de las autoridades locales, entre otras razones, porque es a éstas a quienes corresponde velar por las condiciones de higiene y seguridad y fijar los horarios de atención al público de los locales destinados a establecimientos comerciales, aspectos de los cuales no se ocupa la

licencia o permiso que otorga la Beneficencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

Santafé de Bogotá, D.C. dieciséis (16) de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro (1994) Radicación número: 3017

Actor: SOCIEDAD DE APOSTADORES DE RISARALDA (APOSTAR LTDA.)

Demandado: ALCALDIA MUNICIPAL DE PEREIRA Referencia: RECURSO DE APELACION Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado de la actora contra la sentencia de 30 de junio de 1994, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, por la cual denegó las súplicas de la demanda. l. - ANTECEDENTES I.1. - La SOCIEDAD DE APOSTADORES DE RISARALDA "APOSTAR LTDA", a través de apoderado presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Risaralda, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A. tendiente a obtener las siguientes declaraciones: 1a): Es nula la resolución No. 103 de 28 de enero de 199' ) "POR MEDIO DE LA CUAL SE IMPONE UNA MULTA Y SE ORDENA EL CIERRE DE UNOS ESTABLECIMIENTOS PUBLICOS", expedida por el Alcalde de Pereira. 2a): Es nula la resolución No. 400 de 26 de marzo de 1993 "POR MEDIO DE LA

CUAL SE DESATA EL RECURSO DE REPOSICION INTERPUESTO POR EL

ABOGADO JUAN FERNANDO GONZALEZ GIRALDO", expedida por el Alcalde de Pereira. 3a): Como consecuencia de las averiguaciones se ordena al Municipio de Pereira: devolver a la sociedad demandante la suma de dinero que pagó indebidamente por concepto de las resoluciones acusadas, suma esta que en total representa $4.890.000,oo a la cual se le debe aplicar el interés lucrativo del 6% anual; y condenar a la reparación del daño causado a la demandante con la expedición de los actos acusados. l.2. - En apoyo de sus pretensiones adujo, en esencia, lo siguiente: El ejecutivo de Pereira violó los artículos 6o. de la Ley 1a. de 1982 y 203 del Código de Régimen Departamental, ya que estas normas despojan al municipio del control sobre las operaciones del concesionario de apuestas permanentes. Se violaron los artículos 28 y 90 del Decreto Reglamentario 33 de 1984. En efecto, este decreto, complementado por el artículo 13 del Decreto 1988 de 1987, traslada la responsabilidad a las beneficencias departamentales. En particular, el artículo 90 de aquél, hace mención expresa del control a cargo de la entidad concedente y, en virtud del artículo 28 ibídem, reemplazado por el Decreto 1988 de 1987, tales organismos expedirán las licencias de funcionamiento que tendrán duración de un año y serán reajustadas por el Ministerio de Salud. I.3. - A la demanda se le imprimió el trámite del procesamiento ordinario, el cual culminó con la sentencia oportunamente apelada por el apoderado de la actora.

ll. - LA SENTENCIA APELADA Para denegar las súplicas de la demanda a - quo razonó, principalmente, de las siguiente manera: 1o): Dentro del plenario obran las siguientes pruebas: declaración de descargos del representante legal de la demandante (folio 33 cuaderno No. 2); contrato de concesión para la explotación del juego de apuestas permanentes No. 004 de 13 de marzo de 1991, suscrito entre la Beneficencia Departamental y el demandante (folio 41 y s.s); licencia de funcionamiento expedida por la Beneficencia Departamental a la Agencia No. 1 de la actora (folio 48); Código Departamental de Policía (folios 51 y s.s); Código de Urbanismo del Area Metropolitana de PereiraDosquebradas (cuaderno No. 3); y dictamen pericial (cuaderno No. 4). 2o): Las resoluciones acusadas imponen una multa, pues de su texto se infiere que en ningún momento el municipio ha establecido impuesto alguno para gravar los juegos de apuestas permanentes, no sólo por la prohibición expresa que existe al respecto, sino porque las normas fundamento de la sanción no tienen nada que ver con gravámenes. Por ello no se transgredieron los artículo 6o. de la Ley la. de 1982 y 203 del Código de Régimen Departamental. 3o): Respecto del artículo 28 del Decreto 33 de 1984, en el momento de perfeccionarse el contrato de concesión (13 de marzo de 1991), dicha norma no estaba vigente ya que el artículo 21 del Decreto 1988 de 1987 la derogó expresamente, habiendo sido reemplazada por el artículo 10o. del citado Decreto

No. 13 - como indica el actor - . Esto impide que la Sala se pronuncie sobre la norma que al momento de celebrarse el contrato había desaparecido del ámbito jurídico. Sin embargo, para dar claridad al alcance de la licencia de que han tratado los artículos 27 del Decreto 421 de 1982, 28 del Decreto 33 de 1984 y 10o. del Decreto 1988 de 1987, que tienen su origen en el artículo 3o. de la Ley la. de 1982, se precisa lo siguiente: Dispone el artículo 3o. de la Ley 1a. de 1982 que las entidades a que se refieren los artículos lo. y 2o. de las mismas sólo podrán autorizar el juego de apuestas permanentes dentro del territorio respectivo al cual pertenecen. Lo anterior significa que todo concesionario, una vez perfeccionado el contrato de concesión, debe obtener del concedente un permiso que le permita explotar el juego dentro de una determinada jurisdicción territorial. Este consentimiento debe obtenerse tanto para la agencia principal como para cada uno de los establecimientos que ponga en funcionamiento el concedente, so pena de la imposición de sanciones que van desde la multa hasta la caducidad del contrato, medida esta que conlleva la cancelación de todas las licencias otorgadas (artículo 7o., 29, 31 y 64 del Decreto 33 de 1984). Es de observar que las disposiciones anotadas hablan de licencias de funcionamiento, es decir, permiso que únicamente puede ser expedido por las Loterías o Beneficencias, pues la Ley 1a. de 1982 les atribuyó a éstas el control y manejo de los recursos provenientes del juego de apuestas permanentes.

En el presente caso, la actora para aprovechar la concesión el juego de apuestas permanentes ha debido obtener previamente de la Beneficencia Departamental las respectivas autorizaciones para cada establecimiento de comercio. En ningún momento la normatividad que rige el juego ha facultado a estas entidades para conceder permisos de uso y funcionamiento de establecimientos comerciales, ya que esta potestad la tienen, entre otros, los municipios y las áreas metropolitanas, conforme al artículo 63 de la Ley 9a. de 1989. 4o): La licencia que otorgan las beneficencias Departamentales es una autorización que permite que un determinado concesionario explote un juego de un determinado establecimiento de comercio, previo el lleno de los requisitos contenidos en las normas que rigen el juego; y difiere del permiso que expide el municipio, pues para éste se exigen los requisitos que señala el Código Departamental de Policía (arts. 133 y 320) y el Código de Urbanismo del Área Metropolitana. Por tratarse de licencias diferentes no se viola tampoco el artículo 13 del Decreto 1988 de 1987, además que la demandante estaba obligada a obtener la licencia de funcionamiento de que trata la Ley 9a. de 1989, la cual, al momento de la expedición de los actos acusados, no había tramitado. 5o): En cuanto al artículo 90 del Decreto Reglamentario 33 de 1984, tampoco se ha violado por el Municipio de Pereira ya que éste no invadió terrenos de la Beneficencia de Risaralda, pues en ningún momento estaba ejerciendo control sobre las Agencias de la demandante en cuanto a la ejecución del contrato de

concesión, sino investigando si dichos establecimientos comerciales estaban dando cumplimiento a las normas de urbanismo, especialmente sobre la obtención de las licencias de que trata el artículo 63 de la Ley 9a. de 1989. La prueba más concreta de que la actora no estaba cumpliendo con tal obligación la constituyen los descargos rendidos por su apoderado, quien respondió que no tenía licencia expedida por la Alcaldía sino por la Lotería de Risaralda (folio 33 vuelto cuaderno No. 2). lll. - FUNDAMENTOS DEL RECURSO Para impenetrar la revocatoria de la sentencia el apoderado de la actora adujo, en síntesis, lo siguiente: 1o): La demandante se considera libre de la obligación de tramitar licencias de funcionamiento ante las autoridades municipales. Según los artículos 6o. de la Ley la. de 1982 y 203 del Código de Régimen Departamental, la empresa está exenta de pagar cualquier clase de impuesto por la explotación del juego de apuestas permanentes. Por mandato imperativo del Derecho Reglamentario 33 de 1984 esa función corresponde a las Beneficencias Departamentales. 2o): Las resoluciones acusadas no tienen apoyo legal que las legitime por que la multa impuesta se derivó de un criterio errado por la Administración en el sentido de que partió de un gravamen inexistente para la demandante en virtud de la Ley 1a. de 1982.

IV. - CONSIDERACIONES DE LA SALA A través de los actos acusados se impuso a la demandante una multa por cuanto sus establecimientos comerciales: Agencias Principal, La Libertad y Agencias Nos. uno a cuatro, no contaban con licencias de funcionamiento expedidas por la

Alcaldía. Según la actora los actos acusados violan los artículos 6o. de la Ley la. de 1982 y 203 del C. de R. D. Estas disposiciones prohíben, entre otros, a los municipios, establecer impuestos directos o indirectos sobre los juegos de apuestas permanentes. Asistió razón al a - quo en desestimar el cargo ya que los actos acusados no establecieron un impuesto sino la sanción de multa, en virtud de lo normado por el artículo 66 literal b) de la ley 9a. de 1989, que autoriza a los Alcaldes para tal imposición, entre otras conductas, cuando los establecimientos de comercio no posean licencia de uso y funcionamiento expedidas por aquéllos (artículo 63 inciso 2o. ibídem). De otra parte, también el a - quo al considerar que no vulneró el artículo 28 del Decreto Reglamentario 33 de 1984, derogado por el artículo 21 del Decreto 1988 de 1987, dado que efectivamente la licencia para la explotación del juego de apuestas permanentes la deben expedir las Beneficencias Departamentales. Pero tal licencia se circunscribe a la explotación del juego, esto es, a que pueda desarrollarse el objeto del contrato de concesión en una sede principal o varias agencias dentro de la jurisdicción de aquellas, lo cual no releva a los concesionarios de la obligación de la licencia de funcionamiento y uso que deben expedir los Alcaldes para que puedan operar los establecimientos comerciales, conforme lo ordenan los artículos 63 inciso 2o. de la Ley 9a. de 1989 y 133 y 320

del Código de Policía del Departamento de Risaralda, amén de que estas normas no consagran excepción alguna que impida exigir a los establecimientos dedicados a la explotación del juego de apuestas permanentes la licencia de funcionamiento y uso emanada de las autoridades locales, entre otras razones, porque es a éstas a quienes corresponde velar por las condiciones de higiene y seguridad y fijar los horarios de atención al público de los locales destinados a establecimientos comerciales, aspectos de los cuales no se ocupa la licencia o permiso que otorga la Beneficencia, como se infiere del texto de la obra a folio 48 del cuaderno No. 2. Lo anterior descarta la violación del artículo 90 del Decreto Reglamentario 33 de 1984, que atribuye al Ministerio de Salud, los Servicios Seccionales de Salud y a las entidades concedentes la facultad de ejercer control sobre los concesionarios en lo referente a la ejecución de contratos, pues está claro que la exigencia de la licencia de funcionamiento y uso de un establecimiento de comercio no conlleva ejercer control sobre la ejecución del contrato de concesión, ya que éste se refiere, según se desprende del documento obrante a folios 41 a 47 ibídem, a los premios, al número de cajas y de formularios, a las regalías, al costo de los formularios, a la carnetización de los dependientes del concesionario, a las prohibiciones del concesionario, sanciones, garantías del contrato, terminación del mismo y solidaridad del concesionario frente a los actos de sus agentes, aspectos estos que no fueron objeto de regulación en los actos acusados. En mérito de lo expuesto, el Consejo de estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA CONFIRMASE la sentencia apelada. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE EN LOS ANALES DEL CONSEJO DE

ESTADO Y CUMPLASE.

Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 16 de diciembre de 1994.

YESID SERRANO ROJAS ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

PRESIDENTE

MIGUEL GONZÁLEZ RODRÍGUEZ LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ