CE-SEC1-EXP1994-N3139

DERECHO DE LOCOMOCION - Limitación / CIRCULACION DE PERSONAL / MENORES DE EDAD / PODER DE POLICIA / ALCALDE MAYOR DEL

DISTRITO CAPITAL - Atribuciones / NORMA CONSTITUCIONAL - Desarrollo Legal Los artículos 24 y 28 de la C. P. al consagrar los derechos a la circulación y a la libertad, los que mayor relación tienen con el acto acusado contemplan la posibilidad de ser limitados en virtud de una ley, la que en caso de ser desconocida puede acarrear la violación de la Constitución Nacional. En tratándose de los derechos de la libre circulación y a la libertad propiamente dicha, existen, dentro de nuestro ordenamiento jurídico normas de estirpe legal que dicen relación con su reglamentación que en un momento dado pudieran considerarse como una limitación en su ejercicio. En efecto pueden citarse para el caso que nos ocupa, algunos ejemplos en procura de respaldar la apreciación anterior, el Decreto 1421 de 1993, artículo 35; Código Nacional de Policía artículos 3o., 7o. y 9o.; el Código de Menores, Decreto 2737 de 1989, artículos 8o. y 32; artículo 44 de la C.P. y Ley 136 de 1994, artículo 91. Dada entonces la existencia de leyes que en un momento dado y de acuerdo con especiales circunstancias, pueden, en procura de la seguridad y protección en este caso de los menores y en ejercicio de la función policiva, limitar los derechos que ahora se estiman conculcados, advierte la Sala la necesidad de realizar un estudio a fondo para determinar, entre

otras situaciones, el carácter de dichas leyes; la medida y el alcance de la limitación de los derechos por parte de ellas; el respaldo que en tal normatividad puedan encontrar las medidas impugnadas; la naturaleza jurídica de estas medidas y la competencia del señor Alcalde Mayor del Distrito Capital para dictarlas. DENIEGA LA SOLICITUD DE SUSPENSION PROVISIONAL de los artículos 1o. y 3o., incisos 1, 2 y 3 del Decreto 415 de 11 de julio de 1994, expedido por la Alcaldía Mayor del Distrito Capital de Santafé de Bogotá. SUSPENSION PROVISIONAL - Presupuestos Según reiterada y tradicional jurisprudencia al respecto, para que opere la medida cautelar de la violación de la norma superior de derecho que se estima infringida debe aparecer en forma manifiesta, ostensible, bultosa o flagrante y de tal entidad que aparezca a simple vista, prima facie, de la sola comparación de las normas violatorias y las que se citan como violadas, sin necesidad de recurrir a disquisiciones o lucubraciones de tipo jurídico.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: YESID ROJAS SERRANO

Santafé de Bogotá, D.C., nueve (9) de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro (1994) Radicación número: 3139

Actor: DEFENSORIA DEL PUEBLO

Demandado: ALCALDIA MAYOR DEL DISTRITO CAPITAL DE SANTAFE DE

BOGOTA

Referencia: RECURSO DE APELACION

Entra la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto contra el auto del 1o. de septiembre de 1994, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en cuanto, al admitir la demanda, decretó la suspensión provisional de los efectos de los artículos 1° y 3° incisos primero, segundo, y tercero del Decreto No. 415 del 11 de julio de 1994, expedido por la Alcaldía Mayor del Distrito Capital de Santafé de Bogotá. Por medio de este decreto se dictan normas para la protección de menores. El proceso es instaurado en ejercicio de la acción pública de nulidad contra varios artículos del acto reseñado. EL AUTO APELADO En providencia del 1o. de septiembre de 1994, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al admitir la demanda de la referencia, accedió a la solicitud del actor de decretar la suspensión provisional de los artículos 1o. y 3o. (incisos primero, segundo y tercero) del Decreto No. 415 del 11 de julio de 1994, expedido por el Alcalde Mayor del Distrito Capital de Santafé de Bogotá. Se abstuvo en cambio, de decretar la misma medida cautelar con relación al artículo 4o. del citado decreto. Después de analizar el acto impugnado frente a las diversas normas señaladas como violadas por el accionante el a - quo, sustenta, en esencia, su decisión así: "Las consideraciones invocadas por el señor Alcalde Mayor para la expedición de las normas no son válidas respecto de la restricción del derecho de locomoción y

la libertad personal de los menores, pues ninguna disposición constitucional o legal relativa a los niños y a los adolescentes le permite al Alcalde Mayor de Santafé de Bogotá adoptar medidas restrictivas de ese derecho y de esa libertad. Para la Sala es evidente que las razones aducidas por el señor Alcalde en los considerandos del decreto parcialmente impugnado indican que su expedición puede resultar conveniente, como quiera que de ellas se deduce que la finalidad es la protección de la vida e integridad física y moral de los menores. Pero, igualmente, llega a la conclusión de que las medidas contenidas en el decreto acusado, en cuanto restringen el derecho de locomoción y la libertad personal de los menores, no las puede adoptar el señor Alcalde Mayor de Bogotá, pues, conforme a lo anotado, son de competencia exclusiva del Congreso. Y como para efectos de ejercicio de la función de control de legalidad de los actos administrativos, la Sala, de conformidad con la Constitución y la ley, no puede tener en cuenta la conveniencia de las medidas o decisiones adoptadas por dichos actos, sino únicamente su sometimiento a la normatividad superior, en este caso, para tomar la decisión de la suspensión provisional solicitada, sólo puede confrontar la normas acusadas con las superiores señaladas como infringidas". La decisión de suspensión fue tomada por la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de cuyos cuatro magistrados uno hizo salvamento de voto y otro presentó aclaración del suyo. LA APELACION El Distrito Capital de Santafé de Bogotá, mediante apoderado, interpuso recurso

de apelación contra el ordinal 2o. de la providencia relacionada, "para que se revoque, y en su lugar se niegue la petición de suspensión provisional allí ordenada". En un prolijo memorial el señor apoderado del Distrito Capital sustenta el recurso interpuesto aduciendo que, cuando el expediente se encontraba al despacho del Magistrado Ponente, el Alcalde Mayor expuso las razones por las cuales la administración considera improcedente la medida de suspensión provisional y que estos argumentos no fueron tenidos en cuenta por cuanto no se había producido la vinculación procesal del ente territorial. El escrito de ahora es entonces una referencia de aquél, según lo manifiesta el memorialista a folio 72 del expediente. Comienza el apelante por afirmar, con base en cita del artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, que en la demanda de la referencia no se cumplen las exigencias de la "sustentación expresa" y de la "manifiesta infracción de ley". La primera, porque, según él, el demandante se limita a afirmar que el Alcalde Mayor no es "competente para ello", que la medida es "un acto administrativo y no una ley", que se amparó en una norma ordinaria y que "se ha autorizado a la policía de menores a detener" lo que no considera, de ninguna manera, una solicitud de suspensión. Sobre la "manifiesta violación de la ley", el apelante, sostiene que algo es "manifiesto" cuando es evidente, cuando surge con tal claridad que no se requiera de un estudio profundo para apreciarlo, que el C.C.A. exige que "haya manifiesta infracción" de la ley para decretar la suspensión provisional. Después de citar una

jurisprudencia de esta Corporación para respaldar sus afirmaciones, afirma que exigencias legales para la suspensión provisional no se reúnen en la demanda y que, comparadas en una doble columna las normas que el Defensor del Pueblo dice que se vulneran, por una parte, con el texto del Decreto 415 de 1994, por la otra, se tiene que no aparece "prima facie" ni siquiera una levísima vulneración la normatividad, como se demostrará en la contestación de la demanda. Estima el recurrente que lo que sí aparece evidente es que el tema reviste una extraordinaria complejidad que requiere un estudio de fondo, impropio de esta oportunidad procesal y que debe ser dirimido en la sentencia. Entra luego en disquisiciones en tomo al tema y habla entonces del poder, la función y la actividad de policía en la Carta de 1991, la vigencia de las leyes ordinarias frente a las leyes estatutarias, la Convención sobre los Derechos del Niño, el Código Nacional de Policía, el Código del Menor, el Estatuto de Bogotá, el Nuevo Régimen Municipal, las diferencias entre detención, retención y conducción, la teoría del núcleo esencial de los derechos, la teoría de la cohabitación de los derechos y la teoría de derecho - deber. Termina el apelante manifestando que "se concluye de los anteriores seis acápites que existen materias muy complejas que ameritan un examen del fondo, por lo cual no procede la medida de suspensión provisional que fue ordenada por el H. Tribunal mediante la providencia que es objeto del presente recurso".

CONSIDERACIONES DE LA SALA

La instaurada en el caso de autos es una acción de nulidad. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 152, numeral 2 del Código Contencioso Administrativo en esta clase de acciones, para que proceda la suspensión provisional del acto demandado, se hace necesario, entre otros requisitos, el "que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud". Según reiterada y tradicional jurisprudencia al respecto, para que opere la medida cautelar de la violación de la norma superior de derecho que se estima infringida debe aparecer en forma manifiesta, ostensible, bultosa o flagrante y de tal entidad que aparezca a simple vista, prima facie, de la sola comparación de las normas violatorias y las que se citan como violadas, sin necesidad de recurrir a disquisiciones o lucubraciones de tipo jurídico. Permanece vigente la jurisprudencia según la cual "siendo el objeto de la suspensión provisional evitar transitoriamente la aplicación de un acto que ostensiblemente subvierte el orden jurídico, ha de ser tan evidente, tan clara, tan patente su contradicción con una norma superior, que sea suficiente su confrontación para destruir la presunción de legalidad que acompaña a todo acto administrativo, y hacer posible la orden de no aplicarlo". (Consejo de Estado, auto del 15 de marzo de 1946. Anales, T. LVI, números 357 - 361, pág. 363). En el asunto sub - exámine tenemos que los actos acusados que fueron

suspendidos provisionalmente por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y que son, por lo tanto, objeto de la apelación que entra a estudiarse, son los artículos 1° y 3°, incisos 1, 2 y 3 del Decreto 415 del 11 de julio de 1994, expedido por el Alcalde Mayor del Distrito Capital de Santafé de Bogotá, que a continuación se transcriben: "ARTICULO 1o. - Entre las doce (12) de la noche y las cinco (5) de la mañana ningún menor de dieciséis (16) años podrá circular ni permanecer en vías, calles. plazas, parques y lugares públicos o abiertos al Público, si no va acompañado de alguno de sus padres, abuelos, hermanos o tíos mayores de edad, o de persona mayor debidamente autorizada por el representante legal del menor. "ARTICULO 3o. - El menor que no esté acompañado conforme a lo dispuesto por el artículo primero de este decreto será entregado por la Policía a cualquiera de las personas a que se refiere la misma norma o conducido a su hogar o habitación o al lugar que se dirigía. "Si lo anterior no fuere posible por que el menor no suministra información que permita comunicarse con esas personas o éstas no acuden a hacerse cargo de él o reside lejos del lugar en que se halló, será conducido, con las debidas consideraciones, a uno de los centros transitorios de protección que con tal fin organice el Departamento Administrativo de Bienestar Social. "El menor solo podrá abandonar el centro transitorio de protección a partir de la seis de la mañana, sin perjuicio de que en cualquier momento alguna de las personas a que se refiere el artículo antes citado tenga cargo de él y lo acompañe

a su hogar o residencia". Por su parte, las dos normas constitucionales que se citan como violadas, son del siguiente tenor: "Art. 24. - Todo colombiano, con las limitaciones que establezca la ley, tiene derecho a circular libremente por el territorio nacional, a entrar y a salir de él, y a permanecer o residenciarse en Colombia. "Art. 28. Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley..." Ambos ordenamientos constitucionales al consagrar los derechos a la circulación y a la libertad, los que mayor relación tienen con el acto acusado, contemplan la posibilidad de ser limitados en virtud de una ley, la que en caso de ser desconocida puede acarrear la violación de la Constitución Nacional. La circunstancia anterior coloca al juzgador en la necesidad de indagar sobre la existencia de esa ley que limite tales derechos, lo mismo que sobre su operancia, su alcance y su efectividad para determinar, en cada caso concreto si puede servir de sustento jurídico a los actos de la administración que de alguna manera se refieran a los derechos constitucionalmente relacionados con ella. En tratándose de los derechos a la libre circulación y a la libertad propiamente dicha, existen, dentro de nuestro ordenamiento jurídico normas de estirpe legal, que dicen relación con su reglamentación que en un momento dado pudieran considerarse como una limitación en su ejercicio. En efecto, pueden citarse para el caso que nos ocupa, algunos ejemplos en

procura de respaldar la apreciación anterior. El Decreto Ley 1421 de 1993 por el cual se dicta el régimen especial para el Distrito Capital de Santafé de Bogotá, dictado por el Gobierno Nacional, en su artículo 35, le confiere al Alcalde, como primera autoridad de policía, facultades para que de conformidad con la ley y el código de policía del Distrito, dicte los reglamentos, imparta las órdenes, adopte las medidas y utilice los medios de policía necesarios para garantizar la seguridad ciudadana y la preservación de los derechos y libertades públicas. El Código Nacional de Policía en su artículo 3o. establece que la regulación del ejercicio de la libertad corresponde a la ley y a los reglamentos. Anota así mismo en el artículo 7° que el ejercicio de la libertad podrá reglamentarse en cuanto se desarrolle en lugar público o abierto al público o de modo que trascienda de lo privado. De lo estatuido en el artículo 99 del Código Nacional de Policía se desprende que la libertad de locomoción no es absoluta por cuanto pueden establecerse limitaciones a su ejercicio mediante reglamentos, los cuales deben dictarse para garantizar la seguridad y salubridad públicas. En relación con los menores, el Código de la materia, esto es, el Decreto - Ley 2737 de 1989, establece en su favor el derecho a ser protegido contra toda forma de abandono, de descuido o trato negligente y le encomienda al Estado, intermedio de los organismos competentes, la garantía de protección (art. 8o.). Esta misma disposición considera al menor de la calle o en la calle sujeto prioritario de la especial atención del Estado, con el fin de brindarle una protección

adecuada a su situación. El artículo 32 del mismo Código del Menor le asigna a las autoridades de policía la función de tomar de inmediato las medidas necesarias para proteger a los menores que se encuentren en situación de abandono o peligro. En su artículo 288, numeral 5, le señala a la Policía de Menores la atribución de "Proteger a los menores que se encuentran abandonados, extraviados dedicados a la vagancia, ejerciendo o siendo utilizados en mendicidad o que sean víctimas del maltrato o se encuentren cualquiera de las situaciones irregulares previstas en el código, preferiblemente conduciéndolos a las comisarías familia, centros de recepción o a las instituciones de protección para que queden bajo la tutela de los Defensores de Familia". No sobra advertir que la misma Constitución Nacional en su artículo 44 consagra los derechos fundamentales de los niños, entre otros el cuidado y establece su protección contra toda forma de abandono y la obligación del Estado de asistirlos y protegerlos para garantizarles su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Además, la Ley 136 de 1994 al fijar las funciones del Alcalde, en relación con el orden público, en el artículo 91 literal b), numeral 2 letra a), señala la de "Restringir y vigilar la circulación de las personas por vías y lugares públicos". Dada entonces la existencia de leyes que en un momento dado y de acuerdo con especiales circunstancias, pueden en procura de la seguridad y protección en este caso de menores y en ejercicio de la función policiva, limitar derechos que ahora se estiman conculcados, advierte la Sala la necesidad de realizar un estudio a

fondo para determinar, en otras situaciones, el carácter de dichas leyes; la medida y alcance de la limitación de los derechos por parte de ellas; respaldo que en tal normatividad puedan encontrar las medidas impugnadas; la naturaleza jurídica de estas medidas y la competencia del señor Alcalde Mayor del Distrito Capital para dictarlas. Como el sugerido estudio es propio del momento procesal de dictar la sentencia y no del de ahora cuando de lo que se trata es de observar a primera vista la violación flagrante y manifiesta de una norma superior de derecho, la Sala, conforme a la ley y a la jurisprudencia pertinentes, considera del caso dejar dicho estudio para aquella oportunidad, cuando de otra parte se cuente con el concurso de las partes y se haya debatido plena y procesalmente el asunto sometido a consideración. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, RESUELVE: REVOCAR el auto apelado de fecha 1° de septiembre de 1994. proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y en su lugar DENEGAR la solicitud de suspensión provisional de los artículos 1° y 3°, incisos 1, 2 y 3 del Decreto 415 de 11 de julio de 1994. expedido por la Alcaldía Mayor del Distrito Capital de Santafé de Bogotá.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y UNA VEZ EN FIRME ESTA PROVIDENCIA

DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN CUMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada

el día 7 de diciembre de 1994.

YESID ROJAS SERRANO ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

PRESIDENTE

MIGUEL GONZÁLEZ RODRÍGUEZ LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ