CE-SEC1-EXP1995-N1784

REQUISITOS DE LA DEMANDA EN ACCION DE NULIDAD - Los hechos en acción de nulidad no son indispensables al ser el asunto de puro derecho; la omision del demandado puede deducirse del acto acusado En éste caso, si bien es cierto que en el texto del líbelo demandatorio no se dedicó un acápite especial a los “hechos” también lo es que éstos se deducen del concepto de la violación, pues éste sólo involucra fundamentos de derecho sino que, como es lógico, está edificado sobre la base de fundamentos de hecho. Además, no puede perderse de vista que cuando la controversia es de puro derecho, como en este caso, la invocación de los hechos resulta innecesaria para dirimir la misma. Por esta razón la aparente ausencia del tal requisito no puede conducir a un fallo inhibitorio. El no haberse señalado en la demanda quién es la parte demandada tampoco es causal para inhibirse de un pronunciamiento de fondo ya que del texto del acto acusado se desprende el sujeto pasivo de la acción, amén de que éste fue citado al proceso, compareció al mismo y pudo ejercer su derecho de defensa, que es en última instancia lo que se busca garantizar con la exigencia de dicho requisito. ESTATUTO DE SANTA FE DE BOGOTA - Autorización / ALCALDE MAYOR DE SANTA FE DE BOGOTA / POTESTAD REGLAMENTARIA / CONSEJO DEL DISTRITO CAPITAL / ACUERDOS DEL DISTRITO CAPITAL Del contenido de los numerales 10o, 11 y 16 del artículo 16 del Estatuto Orgánico de Bogotá no se desprende la autorización para que el Alcalde Mayor hubiera

hecho las regulaciones a que se contraen las normas acusadas. Todo lo contrario, del texto de los mismos se deduce inequívocamente que el Alcalde Mayor debe sujetarse a los Acuerdos del Concejo Distrital. Por ello, so pretexto de hacer que se cumplan las disposiciones y dictar las providencias necesarias en los ramos de la Administración no puede ir más allá del espíritu y alcance de las normas que pretende reglamentar para hacer efectivo su cumplimiento. ALCALDE MAYOR DEL DISTRITO CAPITAL - Mercados móviles / MERCADOS MOVILES - Alcalde de Bogotá: ilegalidad de las sanciones / VENDEDORES AMBULANTES - Ilegalidad de las sanciones a vendedores / CODIGO DE POLICIA DEL DISTRITO CAPITAL - Fundamento de la facultad sancionatoria del alcalde / POTESTAD REGLAMENTARIA - Exceso del alcalde de Bogotá al crear sanciones sin autorización del concejo / SANCIONES ADMINISTRATIVAS - Ilegalidad al crearlas sin autorización de acuerdo del concejo El Alcalde Mayor no podía exigir requisitos adicionales para el ejercicio de la actividad de los vendedores ambulantes y estacionarios, diferentes de los exigidos en el Acuerdo No. 36 de 1962 (Código de Policía del Distrito Especial de Bogotá), que en su artículo 711 previó unas condiciones para la expedición del permiso, haciendo énfasis en cuanto a que el mismo no causaría derecho o tasa alguna, resultando por lo mismo extrañas las exigencias de acompañar un paz y salvo por todo concepto y una garantía de cumplimiento de las condiciones contenidas en el permiso, a las que se contraen los numerales 3o. y 4o. del artículo 13 acusado. La

sanción de suspensión por treinta días a que alude el artículo 22 cuestionado, no está prevista como tal en el Acuerdo No. 3 de 1977, como tampoco lo está la de retención del carné de los expendedores o dependientes. (Artículo 27 ibídem). De igual manera, las conductas objeto de sanción a que alude al artículo 24 enjuiciado (cesión, venta y subarriendo), tampoco se encuentran tipificados como sancionables en el Acuerdo No. 3 de 1977, y el hecho de que los Códigos Civil y de Comercio se refieran a éstas conductas no habilita a una autoridad diferente del Concejo Distrital para cumplirlas como sancionables en una actividad que sólo puede ser objeto de regulación por la Corporación Edilicia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

Santa Fe de Bogotá D.C., veinte (20) de enero de mil novecientos noventa y cinco (1995) Radicación número: 1784

Actor: FERNANDO TREEBILCOCK B Demandado: DISTRITO ESPECIAL DE BOGOTA Referencia: Recurso de apelación contra la sentencia de 25 de abril de 1994 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado del Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá contra la sentencia del 25 de abril de 1994, proferida por la Sección Primera del Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, en cuanto declaró no probadas las excepciones propuestas por el demandado y accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda al declarar la nulidad de los artículos 13, en sus numerales 3o. y 4o. , 22 en la frase ”...lugar a la suspensión hasta por treinta (30) días...”, 24 y 27 del Decreto acusado.

I. ANTECEDENTES I.1-. El ciudadano y abogado FERNANDO A TREEBILCOCK, obrando en su propio nombre y en ejercicio de la ACCION consagrada en el artículo 84 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca tendiente a obtener la declaratoria de nulidad de los artículos 11,13 numerales 3o. y 4o. , 20 numeral 11,22 a 24 y 27 del Decreto No. 0247 de 19 de mayo de 1989 “Por el cual se reglamenta el funcionamiento del sistema de mercados móviles en el Distrito Especial de Bogotá”, expedido por el Alcalde Mayor de Bogotá.

I.2-. En apoyo de sus pretensiones adujo, en esencia, lo siguiente: Con base en el artículo 199 de la Constitución Nacional de 1886 se expidió el Decreto 3133 de 1968, que contiene la reforma administrativo de Bogotá, y en su artículo 2o. indicó que la Administración del Distrito Especial de Bogotá no estará sujeta a las normas que expida la Asamblea ni a las de la Gobernación del Departamento de Cundinamarca. En cuanto a las atribuciones administrativas que

confieren la Constitución y las leyes a las Asambleas y Gobernadores le fueron asignadas al Concejo Distrital y al Alcalde Mayor en lo pertinente. El artículo 187 numeral 9o. de la Constitución Nacional de 1886 facultó a las Asambleas para reglamentar lo relativo a la policía local en todo aquello que no fuera materia de disposición legal, y, como se ha visto, el Concejo Distrital quedó investido de las mismas facultades por mandato de la ley. El artículo 9o. del Código Nacional de Policía establece que cuando las disposiciones de las asambleas Departamentales sobre policía necesiten de alguna precisión para aplicarlas los Gobernadores y Alcaldes podrán dictar reglamentos con ese solo fin y por tanto no podrán expedir normas de conducta no contenidas en las Ordenanzas y, por ende, en los acuerdos. El Concejo de Bogotá, con el fin de reglamentar la actividad del vendedor que despliega su actividad en bienes de uso público, expidió el Acuerdo No. 3 de 1977 clasificándolos en vendedores ambulantes y estacionarios. El Alcalde Mayor de Bogotá expidió el Decreto acusado, desbordando las facultades otorgadas por el artículo 9o. del Código Nacional de Policía, al crear requisitos para la obtención del permiso, abiertamente ilegales, como son: el paz y salvo por todo concepto y la obtención de garantías de cumplimiento de las condiciones señaladas en el permiso, lo cual significa un previo desembolso extraño al permiso que debe otorgarse al solicitante. Crea un gravamen para el

vendedor en Bogotá equivalente a dos salarios diarios mínimos legales vigentes, atentando contra el artículo 711 del Acuerdo No. 36 de 1962 (Código de Policía de Bogotá), que prohibe terminantemente la causación de un derecho o tasa para el vendedor que se beneficia del permiso, independientemente de que sólo el Congreso, las Asambleas y los Concejos podrán imponer contribuciones en tiempo de paz (artículo 43 de la Constitución). También se incurrió en un exceso en la imposición de sanciones y en el procedimiento a efectuarse contrariándose el Acuerdo No. 3 de 1977, que en ningún momento prevé procedimientos o sanciones del calibre de que trata el Decreto acusado. I.3-. A la demanda se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, el cual culminó con la sentencia de 25 de abril de 1994, la cual fue oportunamente apelada por el apoderado del Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá. II-. LA SENTENCIA APELADA Para declarar no probadas las excepciones propuestas y acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda, consideró el a quo, en esencia, lo siguiente: 1-. En cuanto a la excepción atinente a la ausencia de hechos en la demanda, por faltarse así a lo preceptuado en el artículo 137 numeral 3o. del C.C.A., se desestima ya que si bien la demanda no contiene este capítulo, por tratarse de un asunto de puro derecho no resulta necesaria la relación de hechos ya que estos se referirían a las circunstancias que rodearon la expedición del acto, lo cual no es materia de debate en este proceso.

2-. En cuanto a la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva al no haberse designado en la demanda al sujeto pasivo de la relación procesal, tampoco prospera porque no obstante ser cierto que no se citó en el libelo la parte demandada y su representante, la Jurisdicción entendió que la parte demandada era el Distrito Especial de Bogotá y a su representante dirigió la notificación del auto admisorio de la demanda, asegurándose de tal manera el derecho de defensa. 3-. Otra excepción es la atinente a la falta de presupuestos procesales al no aportar el actor con la demanda las normas de alcance local. Tampoco prospera ya que si bien resulta cierta la afirmación, precisamente este punto fue materia de análisis y motivación para la expedición del auto para mejor proveer, llegándose a la conclusión de que había habido falla de la Jurisdicción al admitir la demanda pero por esta circunstancia el actor no tenía por qué sufrir las consecuencias de ello, máxime el transcurso por años del presente proceso. Sobre el fondo del asunto se tiene lo siguiente: a) El Acuerdo No. 3 de 1977 clasifica los vendedores de mercancías y servicios en las vías públicas en ambulantes y estacionarios y con respecto de ello señala la exigencia de la licencia expedida por la Secretaría de Gobierno, indica los requisitos para la obtención de la misma, su término de vigencia, su carácter de intransferible, la obligación de solicitar permiso cuando el vendedor necesite ausentarse del lugar autorizado para trabajar y la posibilidad de cederla al cónyuge o un familiar próximo.

El artículo 9o. ibídem señala como sanciones: la multa entre $100.oo y $1.000.oo; la prohibición del ejercicio de la actividad para quien expenda mercancías o servicios sin licencia, el retiro de la licencia por tres o cinco días o la cancelación de la misma cuando el vendedor cometa una falta contra el reglamento. El artículo 711 del Acuerdo No. 36 de 1962 (Código de Policía del Distrito Especial de Bogotá) señala que en las zonas permitidas el Alcalde autorizará el oficio de marchante otorgando permiso individual, que no causará derecho o tasa alguna e indica las condiciones al efecto. b) El Artículo 13 del Decreto en sus numerales 3o. y 4o. exige como requisitos: paz y salvo por todo concepto y garantía de cumplimiento de las condiciones señaladas en el permiso. Con ello infringe lo preceptuado en el artículo 711 del Acuerdo No. 36 de 1962 porque no puede el Alcalde so pretexto de reglamentar exigir más requisitos de los indicados en dicho acuerdo. Por esta razón procede su nulidad. c) El artículo 22 acusado establece la sanción de suspensión por treinta días del permiso de funcionamiento, no contemplada en el Acuerdo No. 3 de 1977, que señala el retiro de la licencia por tres o cinco días, mas no la suspensión por treinta días de la licencia al vendedor que cometa falta contra el reglamento por primera o segunda vez. Por ello se declarará la nulidad de la frase “lugar a la suspensión hasta por treinta días” contenida en dicha norma.

d): Las sanciones previstas en los artículos 24 y 27 del Decreto acusado contrarían el texto del Acuerdo No. 3 de 1977, pues dentro del ámbito de la facultad reglamentaria no se encuentra la de tipificar conductas y establecer sanciones. III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO Para impetrar la revocatoria de la sentencia apelada, el apoderado del Distrito capital de Santa Fe de Bogotá, expresa, en síntesis, los motivos de inconformidad así: 1-. El entonces Estatuto Orgánico de Santa Fe de Bogotá consagraba en su artículo 16 numerales 10, 11 y 16 como funciones del Alcalde Mayor la de cumplir y hacer que se cumplan en el Distrito Especial los Decretos u órdenes del Gobierno y los Acuerdos del Concejo Distrital; revisar y reformar los actos de sus agentes y dictar las providencias necesarias en todos los ramos de la Administración; y las demás que la Constitución, las leyes y los acuerdos establezcan. De otra parte, el artículo 11 del Acuerdo No. 36 de 1962 estableció facultades especiales en materia de policía para el Alcalde Mayor, como: expedir los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de los reglamentos de policía; ordenar lo conveniente para el eficaz servicio de vigilancia en el Distrito; y las demás que le señalen la ley y los acuerdos. Así las cosas el acto acusado configura un auténtico Decreto con fuerza de Acuerdo, lo cual desvirtúa la violación de normas superiores. El Decreto acusado es el ejercicio de una facultad de policía plenamente

autorizada para dar organización al sistema de distribución al detal de productos básicos de la canasta familiar, actividad desempeñada por cooperativas, empresas comunitarias, empresas fabricantes, asociaciones de comerciantes mayoristas y cajas de compensación familiar, que se desplazan de un sitio a otro dentro del área del Distrito Especial de Bogotá, lo cual justifica la intervención de la Administración expidiendo la reglamentación necesaria. 2-. Respecto del artículo 22 que establece la suspensión por treinta días, el Consejo de Estado en el expediente No. 1784, con ponencia del Consejero doctor Ernesto Rafael Ariza Muñoz, al resolver el recurso de apelación contra el auto de 12 de Octubre de 1989 señaló que no viola los artículos 9o. y 116 del Código Nacional de Policía pues tal sanción concuerda con igual medida de castigo que establece el artículo 196 del Código Nacional de Policía. 3.- No es cierto que las conductas incorporadas en el artículo 24 sean una tipificación ya que éstas están comprendidas y reglamentadas por los Códigos Civil y de Comercio, que son los estatutos que así las definen. La norma acusada simplemente las compila para imponer el orden en la actividad. Por lo anterior, los cargos y la determinación judicial frente al artículo 27 con desvirtuables. 4-. Las normas procesales son de orden público y de obligatorio cumplimiento. Por tanto la falta de técnica jurídico-procesal ha debido concluir en un fallo inhibitorio. La demanda no reunió los requisitos especiales y la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es rogada. El Juez no puede ir más allá de los

planteado en la demanda y en el sub lite oficiosamente se subsanó la conducta que compete asumir al actor. IV-. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO El señor Procurador Primero Delegado de lo Contencioso Administrativo ante el Consejo de Estado, en su vista de fondo, en primer término llama la atención sobre la deslealtad procesal del apoderado de la demandada, quien para dar más fuerza a la sustentación del recurso indica como antecedente jurisprudencial y como expresado por la Sección Primera fundamentos del recurso de apelación argüidos por el propio apoderado de la Alcaldía Mayor, que no constituyen parte de las consideraciones del auto. En cuanto al fondo del asunto se muestra partidario de que se confirma la sentencia apelada ya que hubo desbordamiento de la facultad de reglamentación en los artículos demandados, pero debe modificarse únicamente en lo que se refiere a la frase “...lugar a la suspensión hasta por treinta días...”, a fin de que se decrete solamente la nulidad de la frase “a la suspensión hasta por treinta días o...”, para hacerla más comprensible. V-. CONSIDERACIONES DE LA SALA Debe la Sala, en primer término, pronunciarse sobre la inconformidad del recurrente en lo que respecta a las excepciones planteadas en la contestación de la demanda. Sobre el particular, cabe advertir lo siguiente: En virtud de lo normado por el artículo 137 del C.C.A, toda demanda debe contener, entre otros requisitos, la relación de los hechos u omisiones que sirven de fundamento a la acusación. En este caso, si bien es cierto que en el texto del libelo demandatorio no se

dedicó un acápite especial a los “hechos”, también lo es que estos se deducen del concepto de la violación, pues este no sólo involucra fundamentos de derecho sino que, como es lógico, está edificado sobre la base de fundamentos de hecho. Además, no puede perderse de vista que cuando la controversia es de puro derecho, como en este caso, la invocación de los hechos resulta innecesaria para dirimir la misma. Por esta razón la aparente ausencia del tal requisito no puede conducir a un fallo inhibitorio. De igual manera, el no haberse señalado en la demanda quién es la parte demandada tampoco es causal para inhibirse de un pronunciamiento de fondo ya que del texto del acto acusado se desprende el sujeto pasivo de la acción, amén de que éste fue citado al proceso, compareció al mismo y pudo ejercer su derecho de defensa, que es en última instancia lo que se busca garantizar con la exigencia de dicho requisito. En lo tocante a la excepción consistente en no haber aportado el actor con la demanda las normas de carácter local que se invocaron como transgredidas, estima la Sala que tampoco está llamada a prosperar. En efecto, si bien es cierto que esta omisión constituía una irregularidad que impedía la admisión de la demanda y obligaba al Juzgador a dar aplicación al artículo 143 inciso 2o. del C.C.A., no lo es menos que en virtud del auto para mejor proveer, que se justificó en la medida en que tratándose de una acción de nulidad sobre velarse porque el ordenamiento jurídico se mantenga incólume, tales normas fueron allegadas al proceso desvirtuándose, en consecuencia, el presupuesto de la excepción e

imponiéndose un pronunciamiento de mérito. Respecto del fondo de la controversia considera la Sala que no son atendibles los argumentos del recurrente, por las siguientes razones: Del contenido de los numerales 10, 11 y 16 del artículo 16 del Estatuto Orgánico de Bogotá no se desprende la autorización para que el Alcalde Mayor hubiera hecho las regulaciones a que se contraen las normas acusadas. Todo lo contrario, del texto de los mismos se deduce inequívocamente que el Alcalde Mayor debe sujetarse a los Acuerdos del Concejo Distrital. Por ello, so pretexto de hacer que se cumplan las disposiciones y dictar las providencias necesarias en los ramos de la Administración no puede ir más allá del espíritu y alcance de las normas que pretende reglamentar para hacer efectivo su cumplimiento. Es así como el Alcalde Mayor no podía exigir requisitos adicionales para el ejercicio de la actividad de los vendedores ambulantes y estacionarios, diferentes de los exigidos en el Acuerdo No. 36 de 1962 (Código de Policía del Distrito Especial de Bogotá), que en su artículo 711 previó unas condiciones para la expedición del permiso, haciendo énfasis en cuanto a que el mismo no causaría derecho o tasa alguna, resultando por lo mismo extrañas las exigencias de acompañar un paz y salvo por todo concepto y una garantía de cumplimiento de las condiciones contenidas en el permiso, a las que se contraen lo numerales 3o. y 4o. del artículo 13 acusado. La sanción de suspensión por treinta días a que alude el artículo 22 cuestionado, no está prevista como tal en el Acuerdo No. 3 de 1977, como

tampoco lo está la de retención del carné de los expendedores o dependientes. (Artículo 27 ibídem). De otra parte, como lo hizo notar el Agente del Ministerio Público, no es cierto que esta Corporación hubiera hecho pronunciamiento alguno en relación con el citado artículo 22 en el proveído de 11 de Octubre de 1991, que revocó la suspensión provisional decretada en este proceso. Todo lo contrario, precisamente en razón de la ausencia de normas de carácter local no pudo efectuarse la confrontación que reclama el artículo 152 del C.C.A. De igual manera, las conductas objeto de sanción a que alude al artículo 24 enjuiciado (cesión, venta y subarriendo), tampoco se encuentran tipificadas como sancionables en el Acuerdo No. 3 de 1977, y el hecho de que los Códigos Civil y de Comercio se refieran a estas conductas no habilita a una autoridad diferente del Concejo Distrital para cumplirlas como sancionables en una actividad que sólo puede ser objeto de regulación por la Corporación Edilicia. Finalmente, tampoco es acertado afirmar que el Decreto 0247 de 19 de Mayo de 1989, contentivo de las normas acusadas, sea un Decreto con fuerza de acuerdo, pues en parte alguna de su texto se advierte que el Concejo Distrital hubiera revestido al Alcalde Mayor de precisas facultades extraordinarias para regular una materia que es de su exclusivo resorte. Las consideraciones precedentes conducen a la confirmación del fallo apelado en cuanto declaró la nulidad de los artículos 13, en sus numerales 3o. y 4o., 24 y 27 del acto acusado.

En cuanto a la nulidad de la frase relativa a la sanción de suspensión por treinta días, contenida en el artículo 22, es atendible el razonamiento del Agente del Ministerio Público en cuanto a que debe modificarse para mejor comprensión de la parte del mismo no anulada, y por ello se dispondrá que tal nulidad cobije la frase “... a la suspensión hasta por treinta (30) días o...”. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: 1o) CONFIRMASE la sentencia apelada en cuanto declaró la nulidad de los artículos 13, en sus numerales 3o. y 4o., 24 y 27 del acto acusado. 2o) MODIFÍCASE la sentencia en el sentido de que la nulidad de la frase contenida en el artículo 22 ibídem se limita” ...a la suspensión hasta por treinta (30) días o...”. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 19 de Enero de 1995.

YESID ROJAS SERRANO ERNESTO RAFAEL ARIZA M.

PRESIDENTE

MIGUEL GONZÁLEZ RODRÍGUEZ LIBARDO RODRÍGUEZ R.