CE-SEC1-EXP1995-N2245

INTERPRETACION PREJUDICIAL - Marca notoria / MARCA NOTORIA - No se requiere probar su utilización en Colombia sino que se tenga conocimiento de su existencia en relación con la calidad, precio y procedencia / MARCA EXTRANJERA - Marca notoria: Benetton / BENETTON - Marca notoria El Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena en la interpretación prejudicial del artículo transitorio solicitada en este proceso se limitó a señalar el alcance de la notoriedad y su diferencia con el hecho notorio pero no precisó lo que debe entenderse por las marcas notoriamente conocidas “en el exterior”, como sí lo hizo frente al artículo 73 literal e) de la Decisión 313, respecto del cual expresó que la notoriedad se predica de la marca utilizada no solo a nivel nacional sino en el ámbito de la subregión “y en el internacional en las condiciones previstas por el legislador comunitario”. Cabe reiterar que los supuestos fácticos del artículo 58 literal g) de la Decisión 85 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena se entienden referidos no sólo al país en donde se discute el registro marcario sino a cualquier país del mundo. En efecto, la norma es clara en advertir que se trate de una marca notoriamente conocida y registrada en el país o en el exterior. Además, para que una marca se considere como notoriamente conocida no se requiere que, en este caso, haya sido utilizada en Colombia sino que el grupo de consumidores del lugar donde se controvierte el registro, al cual va dirigido el producto que ampara una marca que tenga conocimiento de su existencia y dicho conocimiento se relacione, entre otros aspectos, con la calidad del mismo, su precio, su procedencia, publicidad, etc. TRATADO DE CREACION DEL TRIBUNAL ANDINO DE JUSTICIAAprobación; facultades de nulidad / DECISIONES DE LA COMISION DEL ACUERDO DE CARTAGENA - No admiten excepción de inconstitucionalidad / EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDADImprocedencia respecto de las Decisiones de la Comisión del Acuerdo de Cartagena por falta de jurisdicción El tratado que creó el Tribunal Andino de Justicia del acuerdo de Cartagena fue aprobado por la Ley 17 de 13 de febrero de 1980. En dicho Tratado se estipuló en su artículo I que el ordenamiento jurídico de Cartagena comprendía, entre otras, las Decisiones de la Comisión y las Resoluciones de la Junta. El artículo XVII ibídem consagró la competencia del referido Tribunal Andino para declarar la nulidad de las Decisiones y de las Resoluciones en virtud de la demanda que podían incoar los países miembros o las personas naturales o jurídicas, cuando tales Decisiones les sean aplicables y les causen perjuicios (artículo XIX). En el evento sub-lite el artículo 58 literal g) de la Decisión 85 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena no puede ser susceptible de inaplicabilidad, como lo sería si tuviera esta Corporación que pronunciarse frente a la excepción de inconstitucionalidad planteada, por cuanto tal disposición es desarrollo de un Tratado que aprobó la creación del Tribunal Andino de Justicia y respecto de las decisiones emanadas del mismo el Tratado señaló los mecanismos para su impugnación y el órgano encargado de su juzgamiento. Como reiteradamente lo ha precisado esta Corporación, una vez aprobado y perfeccionamiento de un

Tratado, los actos de las autoridades comunitarias que dimanan de él, aún cuando producen efectos en el ámbito interno, en cuanto a su juzgamiento cambian de Juez, como ocurre en este caso con las normas de las Decisiones expedidas por el Tribunal del Acuerdo de Cartagena. Por lo anterior habrá de abstenerse la Sala de hacer pronunciamiento alguno al respecto por falta de jurisdicción. DECLARACION DE TERCEROS - La vinculación comercial o laboral con una de las partes no les quita eficacia probatoria / PRUEBA TESTIMONIALPertinencia para probar notoriedad de la marca con testigos vinculados laboral o comercialmente / MARCA NOTORIA - Prueba testimonial pertinente de personas con vínculos laborales o comerciales En relación con los testimonios a través de los cuales se pretende demostrar la notoriedad se tiene lo siguiente: El hecho de que algunos declarantes estén vinculados laboral o comercialmente con la sociedad BENETTON GROUP S.P.A. por sí solo no resta credibilidad a las declaraciones. Por el contrario, la notoriedad de una marca está íntimamente relacionada con su comercialización y con la publicidad que se requiere para darla a conocer al público consumidor. Tan cierto es ello que los testimonios que relaciona el apoderado del actor para controvertir la notoriedad de la marca en Colombia, en su gran mayoría son comerciantes que tienen o han tenido vínculos de esta naturaleza con el actor, pues precisamente son estas personas las que en el ámbito del comercio pueden deponer sobre lo que les conste en relación con sus actividades. En el caso de la declaración de Victoria Eugenia Correa Mejía, quien reconoce ser la persona encargada del

manejo de la publicidad, no resulta sospechoso que afirme haber realizado trabajos de tal índole y en un país donde dicha sociedad tiene registrada su marca, como lo es Estados Unidos. Las declaraciones que controvierte el actor son constantes en afirmar que se trata de una marca de origen italiano, conocida a nivel mundial, que el precio de los productos es elevado, que su publicidad es muy agresiva y que dicho conocimiento lo adquirieron desde mucho antes de la solicitud de registro del actor. Y también algunas declaraciones de comerciantes solicitadas como prueba en favor del demandante coinciden en reconocer que los productos de la marca extranjera Benetton eran conocidos por personas que viajaban a San Andrés; por la mención que de ellos hace la gente joven; porque han realizado viajes al exterior en los cuales han comprado varios de esos artículos para su familia y uso personal; y que dicha marca la conocen aquellos que viajan al exterior. Lo anterior pone de relieve que el grupo de consumidores al cual va dirigido el producto, en el lugar donde se discute el registro, tiene conocimiento de la existencia de la marca, de su origen o procedencia y de los productos que ampara, aún cuando no estuvieran interesados en comercializarlos en Colombia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MIGUEL GONZALEZ RODRIGUEZ

Santa Fe de Bogotá, D.C., cuatro (4) de mayo de mil novecientos noventa y cinco (1995) Radicación número: 2245

Actor: ALBERTO KADOCH B

Demandado: SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Referencia: ACCION DE NULIDAD

El señor ALBERTO KADOCH B., a través de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicita de esta Corporación la declaratoria de nulidad y el consecuente restablecimiento del derecho, frente a la Resolución No. 1493 de 4 de septiembre de1992 “Por la cual se resuelve un recurso de apelación”, expedida por el Superintendente de Industria y Comercio. I-. CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Endilga el actor al acto acusado los siguientes cargos de violación, los cuales pueden resumirse así: 1o): El acto acusado infringió los artículos 226, 227 y 150 numerales 16 y 24 de la Constitución Política; 2o. del Decreto Reglamentario 755 de 1972 en su clase 25; 1o. de la Ley 8a. de 1973; 1o. del Decreto Ley 1190 de 1978; 56, 58 y 72 de la Decisión 85 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, por falta de aplicación, como consecuencia de haber aplicado indebidamente el artículo 58 literal g) ibídem. Las normas constitucionales citadas exigen la internacionalización de las relaciones políticas, sociales y económicas sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional, e igualmente la integración económica, social y política con las demás naciones y especialmente con los países de Latinoamérica y el Caribe, mediante la celebración de Tratados que sobre bases de equidad, igualdad y reciprocidad, creen organismos internacionales, inclusive para conformar una comunidad latinoamericana de naciones, correspondiéndole al Congreso dentro de sus funciones, la de aprobar o improbar los tratados que el

Gobierno celebre con otros Estados o Entidades de Derecho Internacional. Por medio de dichos Tratados podrá el Estado sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional transferir parcialmente determinadas atribuciones a organismos internacionales que tengan por objeto promover o consolidar la integración económica con otros Estados y regular el régimen de propiedad industrial, patentes y marcas y otras formas de propiedad intelectual. No existen Tratados o pactos internacionales, ni el Congreso ha aprobado alguno que reconozca a Colombia sus derechos intelectuales o de propiedad industrial en que se aplique el principio de la “reciprocidad” sobre el reconocimiento de la “notoriedad” marcaría. El Congreso no ha legislado sobre derechos intelectuales o marcarios en forma diferente a la normatividad actualmente vigente. Violó la Resolución acusada por falta de aplicación el artículo 72 de la Decisión 85 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, el artículo 2o. del Decreto 755 de 1972 en su clase 25 y el artículo 1o. de la Ley 8a. de 1973, al desconocer el derecho del demandante, ciudadano colombiano, solicitante inicial del registro de la marca “Benetton”, siendo Colombia miembro de la Comunidad Andina. Como consecuencia el acto acusado incurrió en aplicación indebida del literal g) del artículo 58 de la Decisión 85, al aceptar la oposición de registro presentada por la sociedad extranjera INVEP S.P.A., hoy BENETTON GROUP S.P.A., sin que aparezcan demostrados los requisitos y condiciones de notoriedad ni el ejercicio oportuno del derecho, como lo exigen las normas citadas como infringidas, y sin

que aparezcan probadas las situaciones fácticas a que aquéllas se refieren. En definitiva, no existen Tratados o Acuerdos como tampoco aplicación del principio de la “reciprocidad”, que hagan eficaz y den validez a la “notoriedad”. 2o): Se violaron los artículos 1o. del Decreto 1190 de 1978 y 58 literal g) de la Decisión 85 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, por aplicación indebida, en virtud de falta de aplicación de las disposiciones contenidas en los artículos 174, 187, 217, 218 y 228 del C. de P.C., 56 y 72 de la Decisión 85 y 2o. del Decreto 755 de 1972, clase 25. La Resolución acusada violó el artículo 1o. del Decreto 1190 de 1978 y el literal g) de la Decisión 85 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, por aplicación indebida, al aceptar y tener como probada la causal de irregistrabilidad a favor de BENETTON GROUP S.P.A. como “notoriamente conocida”, sin serlo, y sin que el hecho que se afirma ocasiona la “irregistrabilidad” aparezca probado, incurriendo en violación de las normas procesales contenidas en los artículos 174, 187, 217, 218 y 221, que determinan la valoración de las pruebas mediante la aplicación del principio de la crítica”, desatendiendo la jurisprudencia del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena que exige que la marca notoria lo sea en Colombia. La marca extranjera no estaba amparada en Colombia ni en ninguno de los países que conforman la Comunidad Andina. No podía tenerse por demostrada la

existencia, validez y eficacia legal de los registros en el exterior de la marca “BENETTON”, en países que no pertenecen a aquélla. Tampoco se demostró ni probó el principio de la “reciprocidad”, como lo exige la Constitución Política en las normas citadas, y la exigencia de registro de la marca extranjera en Colombia o en cualquier país miembro del Grupo Andino, como lo disponen los ordenamientos de la Decisión 313, que tampoco se aplicó. Todo lo anterior condujo a la Administración a violar los artículos 56 y 72 de la Decisión 85 y el artículo 2o. del Decreto 755 de 1972 para la clase 25, normas que fueron dejadas de aplicar, lesionando los derechos del demandante al revocar la Resolución No. 05415 de 13 de agosto de 1991. 3o): El acto acusado incurrió en violación directa, por falta de aplicación de los artículos 73 de la Decisión 85 y 93 de la Decisión 313, y aplicación indebida del literal g) de la Decisión 85 porque la Superintendencia de Industria y Comercio no tuvo en cuenta que no obstante enunciar la sociedad extranjera que tenía solicitud de registro de la marca en Venezuela, efectuada el 25 de octubre de 1982, no demostró el “derecho de prioridad”, es decir, que ella hubiese solicitado el registro de la marca en otro país miembro, ni en la República de Colombia. 4o): El acto acusado violó indirectamente los artículos 174, 187, 217, 218 y 228 numeral 1o. del C. de P. C. por falta de aplicación y por error de derecho en virtud de la aplicación indebida del literal g) del articulo 58 de la Decisión 85 porque tuvo

como fundamento para reconocer el derecho de oposición de la sociedad BENETTON GROUP S.P.A. y negar el registro solicitado por el demandante, las pruebas practicadas en la segunda instancia (testimoniales y documentales) que no demuestran en forma eficaz el hecho de la notoriedad. 5o): El acto acusado incurrió en la causal de nulidad por falsa motivación, en su modalidad de errónea apreciación, por cuanto la Administración tuvo en cuenta los registros de la marca Benetton en países extranjeros para tener dicha marca como notoria, dando aplicación al literal g) del artículo 58 de la Decisión 85 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, estando vigente el artículo 93 de la Decisión 313 que derogó el anterior en cuanto a marcas registradas en el exterior. Al no haberse probado la notoriedad de la marca extranjera en Colombia, como lo exigía el literal g) del artículo 58, no podía la Administración dar validez a los registros de la marca Benetton en el exterior para aplicar la causal de irregistrabilidad, cuando la marca no se encontraba ni se encuentra registrada en Colombia, como tampoco había sido usada con anterioridad a 1984. En efecto, de la prueba testimonial analizada en el acto demandado se tiene: a): La declaración de Victoria Eugenia Correa Mejía rendida ante el Juez Promiscuo Territorial de San Andrés dice tener conocimiento de la marca “Benetton” por medio de la publicidad y en razón de su trabajo en los Estados Unidos y por “estar vinculada desde hace rato con ellos”. Ello prueba la parcialidad del testimonio, además que conforme al articulo 30 de la Ley 1a. de 1972 San Andrés es puerto libre y a la mercancía que allí llega se le tiene como si

realmente estuviera en su país de origen, todo lo cual indica que no se prueba la notoriedad de la marca extranjera en territorio nacional. b): La declaración de Juan Carlos Castaño Montoya además de no probar que la marca “Benetton” sea notoriamente conocida en Colombia, el conocimiento tenido sobre artículos de dicha marca en San Andrés no es eficaz y dadas las relaciones de amistad con personas que fabrican ropa “Benetton” a nombre de la sociedad extranjera, hacen sospechosa dicha declaración. Juan Carlos Jiménez declara que conoce Almacenes Benetton en Cali, Bogotá y Medellín desde hace diez años, pero ello no es cierto porque según certificación que se adjuntó en la vía gubernativa la firma sólo tiene existencia de hace dos años. Afirma tener amistad con las personas que fabrican ropa “Benetton” en Colombia lo cual hace sospechoso el testimonio y no sirve para probar la notoriedad en el país. La declaración de Marco Antonio López dice haber tenido conocimiento de la marca en San Andrés. Ello no es eficaz para probar la notoriedad en Colombia y menos antes de 1984. Los testimonios de Liliana María Restrepo y Charles Rowland Beauvois Peter son sospechosos. La declaración de Liliana María Holguín no prueba lo exigido en la ley como requisito para la notoriedad y el privilegio de la irregistrabilidad de una marca. c): La declaración de Ramón Arcesio Naranjo Valencia en cuanto a que la publicidad de la marca extranjera la ha visto hace unos meses en el periódico, no es prueba de la notoriedad. d): Rafael Antonio Jaramillo Hurtado se contradice a lo largo de su exposición y

afirma en forma inexacta que conoce la publicidad de la marca extranjera a través de periódicos colombianos, previa la inauguración de sus almacenes y que la sociedad Benecol S.A. lleva diez años, cuando esta sociedad se constituyó en

1989. Este testigo es sospechoso porque tiene intereses comerciales para vender equipos para hacer marquillas.

e): Alejandro Restrepo Calle afirma haber conocido la marca “Benetton” en San Andrés y este es puerto libre. Dice desconocer la existencia de otra ropa fabricada en Colombia cuando está demostrado que los almacenes Benetton existen en el país hace dos años y el registro de la marca se solicitó en 1984. Jeritza Stella Gerlein de Jaramillo conoce la marca extranjera en los almacenes Benetton y la publicidad hecha por la firma extranjera. Los almacenes Benetton hace dos años existen en Colombia y son de la sociedad Benecol S.A. y la publicidad en Colombia lo fue en 1991, fecha muy posterior a la solicitud de registro del demandante. Juan Pablo Barrera Santini afirma tener conocimiento de la marca por la publicidad de la empresa. Esta sólo se hizo en 1991. El testimonio de Concepción del Socorro Franco Mesa tampoco demuestra la notoriedad de la marca. f): El grupo de testimonios de Germán Holguín Zamorano, Alvaro Nayakama Tanaka, Armando Rivera Zamorano y Jorge Antonio Ocampo Zamorano fue tachado por sospecha por cuanto el primero de ellos es miembro principal de la Junta Directiva de Benecol S.A. y los demás son allegados, empleados y vinculados comercialmente con ésta. g): El testimonio de Helena María Ancízar Bolland no prueba la notoriedad de la

marca Benetton porque según ella conoció la marca hace cuatro años pero sin lugar a dudas la marca extranjera como notoriamente conocida no lo fue antes de 1984. La publicidad realizada por la firma INVEP S.P.A., hoy BENETTON GROUP S.P.A. en varios periódicos del país, en 1991, no prueba ni puede probar la marca “Benetton” como notoria ni menos en Colombia, ni prueba que antes de la solicitud del demandante fuera notoriamente conocida en el país, requisitos estos exigidos por el Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena. El balance consolidado del grupo Benetton y el informe de gestión de la firma extranjera para demostrar la notoriedad de la marca en Colombia, no es prueba conducente ni calificada ni eficaz para demostrar la errónea apreciación de la motivación de la Resolución acusada. Por todo lo anterior la Resolución acusada infringió los mandatos de los artículos 56 y 58 del C.C.A. pues adelantó la actuación en contra de los principios de economía, celeridad, eficacia e imparcialidad, desbordando los términos dentro de los cuales debería surtirse aquélla. 6o): EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD El artículo 58 literal g) de la Decisión 85 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena está en pugna con los artículos 226, 227 y 150 numeral 16 de la Constitución Política porque no aparece demostrada la existencia de Convención, Tratado o Acuerdo Internacional que consagre la notoriedad como derecho para exigir u obtener el registro de una marca, como tampoco que consagre la aplicación del

principio de la reciprocidad conforme al artículo 226, la igualdad y la reciprocidad del artículo 227 y la reciprocidad a que alude el numeral 16 del artículo 150. Para el momento en que se expidió el acto acusado estaba vigente el artículo 93 de la Decisión 313, debiendo haberse dado aplicación a éste, por cuanto no está demostrada la existencia, en oportunidad, de la solicitud de registro en Colombia de la marca extranjera, o en otro país que reciba un trato recíproco a las solicitudes provenientes de los países miembros del Acuerdo de Cartagena, como tampoco los derechos de terceros protegidos por registro o solicitud anterior de registro, de acuerdo con las legislaciones internas de los países miembros, en el país en que se solicitó el registro o en el comercio subregional o internacional sujeto a reciprocidad, ajustándose a los mandatos de los artículos 226, 227 y 150 numeral 16 de la Constitución Política. II.- TRÁMITE DE LA ACTUACIÓN Mediante proveído de 26 de enero de 1993 se admitió la demanda. II.1.- La Sociedad BENETTON GROUP S.P.A., a través de apoderado contestó la demanda y para oponerse a la prosperidad de sus pretensiones adujo, en síntesis, lo siguiente: 1o): La totalidad de los artículos de la Constitución Política, leyes y decretos citados no guardan relación de medio a fin entre las normas y el contenido de la Resolución acusada. Los artículos 226, 227 y 150 numerales 16 y 24 de la Carta Política no son aplicables por cuanto la Resolución acusada se fundamentó en leyes

preexistentes a aquellos. La Superintendencia de Industria y Comercio aplicó debidamente el literal g) de la Decisión 85 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena. 2o): La Superintendencia de Industria y Comercio en ningún momento dejó de aplicar los artículos 174, 187, 217, 218 y 228 numeral 1o. del C. de P. C. No era pertinente aplicar los artículos 56 y 72 de la Decisión 85 y 2o. del Decreto 755 de 1972. 3o): Los derechos que en favor de los residentes de los países miembros del Grupo Andino, como el de la prioridad, consagrado en el artículo 73 de la Decisión 85, tan solo pueden ser invocados por ellos. La prioridad es potestativa y no obligatoria. 4o): No existe violación indirecta de las normas del C. de P. C. citadas ni aplicación indebida del literal g) de la Decisión 85 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena. 5o): La Ley aplicable a la Resolución atacada es la contemplada en el Decreto 1190 de 1.978 y no la Decisión 313. 6o): La reciprocidad a que se refieren los artículos 226, 227 y 150 numeral 16 de la Constitución Política no es aplicable al presente caso. II.2.- La Nación –Superintendencia de Industria y Comercio–, a través de apoderado contestó la demanda y para oponerse a la prosperidad de sus pretensiones adujo, en resumen, lo siguiente: 1o): La Decisión 85 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena es la norma legal aplicable al presente caso, conforme a lo dispuesto por el artículo 40 de la Ley

153 de 1887. 2o): Las pruebas practicadas dentro del expediente No. 230317 demuestran la notoriedad de la marca “Benetton” para productos de la clase 25 de la nomenclatura vigente en Colombia y en el exterior, encontrándose registrada en varios países del mundo. II.3.- En la etapa correspondiente para alegar de conclusión las partes reiteraron los planteamientos expuestos en la demanda y en las contestaciones de la misma. La Procuraduría Delegada en lo Contencioso Administrativo ante esta Corporación no hizo uso del derecho de alegar de conclusión. III-. LA DECISIÓN No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a resolver la controversia previas las siguientes CONSIDERACIONES: Debe la Sala, en primer término, pronunciarse sobre cuál era la norma aplicable al caso controvertido. Para tal efecto se tiene en cuenta lo siguiente: a): El 15 de marzo de 1984 el demandante solicitó ante la División de Propiedad Industrial de la Superintendencia de Industria y Comercio el registro de la marca BENETTON para distinguir productos de la clase 25 del artículo 2o. del Decreto 755 de 1972. b): Conforme obra a folio 68 del cuaderno anexo No. 1, la citada entidad admitió la solicitud el 9 de febrero de 1986. El extracto de esta decisión fue publicado en la Gaceta de Propiedad Industrial el 13 de mayo del mismo año. c): Según obra a folios 96 y siguientes ibídem, la sociedad INVEP S.P.A., hoy BENETTON GROUP S.P.A. el 25 de junio de 1986 se opuso al registro de la

referida marca. d): A través de la Resolución No. 05415 de13 de agosto de 1991 (folios 243 a 250 ibídem) se declaró infundada la oposición y se concedió el registro de la marca en favor del actor. e): Contra dicha Resolución la sociedad INVEP S.P.A., hoy BENETTON GROUP S.P.A. interpuso el 18 de octubre de 1991 el recurso de apelación (folios 276 a 306 ibídem). Cuando se surtieron las anteriores actuaciones estaban vigentes las disposiciones de la Decisión 85 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena pues ésta vino a ser sustituida por la Decisión 313, expedida el 8 de noviembre de 1991, publicada en la Gaceta Oficial, el 12 de diciembre del mismo año. f): La Resolución acusada al resolver el recurso de apelación declaró probada la oposición y revocó la citada Resolución No. 05415 de 13 de agosto de 1991 que había concedido el registro de la marca en favor del actor. Esta Resolución fue expedida el 4 de septiembre de 1992, esto es, bajo la vigencia de la Decisión 313 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena. g): El artículo 40 de la Ley 153 de1887, que contiene un principio general de derecho sobre la aplicación de las normas en el tiempo, es del siguiente tenor: “Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deban empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”.

Con base en lo anterior estima la Sala que las normas a las cuales debía sujetarse la Superintendencia de Industria y Comercio eran las consagradas en la Decisión 85 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena como quiera que las actuaciones que dieron origen a la expedición del acto acusado se surtieron bajo su vigencia. Esta consideración conduce a desestimar el tercer cargo de la demanda relativo a la falta de aplicación del artículo 93 de la Decisión 313 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena. Precisado lo anterior es necesario dilucidar el aspecto referente a la excepción de inconstitucionalidad que plantea el actor frente al artículo 58 de la Decisión 85, que tiene incidencia en todos los cargos del libelo demandatorio. Prevé el artículo 58 literal g) de la Decisión 85 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena: “No podrán ser objeto de registro como marcas:.. g) Las que sean confundibles con otras notoriamente conocidas y registradas en el país o en el exterior para productos o servicios idénticos o similares;” El Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena en la interpretación prejudicial del artículo transcrito solicitada en este proceso se limitó a señalar el alcance de la notoriedad y su diferencia con el hecho notorio pero no precisó lo que debe entenderse por las marcas notoriamente conocidas “en el exterior”, como sí lo hizo frente al articulo 73 literal e) de la Decisión 313, respecto del cual expresó que la notoriedad se predica de la marca utilizada no solo a nivel nacional sino en el ámbito de la subregión “y en el internacional en las condiciones previstas por el legislador comunitario”.

Entiende la Sala que dicha expresión no puede tener en este caso una acepción diferente de la de cualquier país, sin importar que pertenezca o no al Pacto Subregional Andino. Para el actor, en síntesis, el citado artículo 58 literal g) es inconstitucional por cuanto una marca que no es notoriamente conocida ni registrada en este país no puede ser protegida ya que no existe ley o tratado que obligue a Colombia a una “reciprocidad” con países que no forman parte del Pacto Subregional Andino. Sobre el particular cabe advertir: El Tratado que creó el Tribunal Andino de Justicia del Acuerdo de Cartagena fue aprobado por la Ley 17 de 13 de febrero de 1980. En dicho Tratado se estipuló en su artículo I que el ordenamiento jurídico de Cartagena comprendía, entre otras, las Decisiones de la Comisión y las Resoluciones de la Junta. El artículo XVII ibídem consagró la competencia del referido Tribunal Andino para declarar la nulidad de las Decisiones y de las Resoluciones en virtud de la demanda que podían incoar los países miembros o las personas naturales o jurídicas, cuando tales Decisiones les sean aplicables y les causen perjuicios (artículo XIX). En el evento sub-lite el artículo 58 literal g) de la Decisión 85 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena no puede ser susceptible de inaplicabilidad, como lo sería si tuviera esta Corporación que pronunciarse frente a la excepción de inconstitucionalidad planteada, por cuanto tal disposición es desarrollo de un Tratado que aprobó la creación del Tribunal Andino de Justicia y respecto de las

decisiones emanadas del mismo el Tratado señaló los mecanismos para su impugnación y el órgano encargado de su juzgamiento. Como reiteradamente lo ha precisado esta Corporación, una vez aprobado y perfeccionado un Tratado, los actos de las autoridades comunitarias que dimanan de él, aun cuando producen efectos en el ámbito interno, en cuanto a su juzgamiento cambian de Juez, como ocurre en este caso con las normas de las Decisiones expedidas por el Tribunal del Acuerdo de Cartagena. Por lo anterior habrá de abstenerse la Sala de hacer pronunciamiento alguno al respecto por falta de jurisdicción. Restaría por analizar si las pruebas que tuvo en cuenta la Superintendencia de Industria y Comercio se ajustan a los supuestos fácticos del artículo 58 literal g) de la Decisión 85 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, es decir, si están acreditados el registro y la notoriedad de la marca BENETTON, sobre la base de que estos aspectos, como ya se dijo, se entienden referidos a cualquier país del mundo. De los documentos que obran en los cuadernos de anexos que contienen los antecedentes administrativos del acto acusado se infiere, sin lugar a dudas, que la marca en cuestión se hallaba registrada en Europa y en Estados Unidos con anterioridad a la solicitud de registro del demandante. Este hecho no se controvierte en la demanda. La controversia gira en torno del valor probatorio de los testimonios a través de los cuales se pretende demostrar la notoriedad de la referida marca. Respecto de tales testimonios el apoderado del actor aduce que en su mayoría

son sospechosos por cuanto se trata de personas vinculadas laboral y comercialmente con el tercero interesado en el proceso y que ante todo no demuestran la notoriedad en Colombia. Sobre