CE-SEC1-EXP1995-N2288

EMPRESAS PUBLICAS MUNICIPALES DE BARRANQUILLA - Terminación; supresión / SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA - Creación / ALCALDEAccionista Sociedad Economía Mixta Municipal / CONCEJO MUNICIPALCompetencia; funciones / SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOSPrestación a través de Sociedad Economía Mixta El artículo 23 del Acuerdo 24 de 1960 “por el cual se constituyen las Empresas Públicas Municipales de Barranquilla, y se dictan otras disposiciones”, que se invoca como de la norma acusada, Acuerdo 023 de 6 de junio de 1991, y que se considera violado, autoriza al alcalde mayor de Barranquilla para que, en representación del municipio, participe como accionista en la creación de una sociedad anónima de economía mixta del orden municipal, “cuyo objeto social principal sea la prestación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo...” se infiere que el sentido del precepto demandado es la supresión de las Empresas Públicas Municipales de Barranquilla y autorizar a la vez al Alcalde para que participe, en nombre del municipio, en la creación de una sociedad anónima de economía mixta, cuyo objeto social principal, básicamente, es el mismo que prestaba aquella empresa. Debe entenderse pues que dicha norma acusada, en concordancia con el citado artículo 1º, derogó tácitamente el artículo 23 que se considera vulnerado, al trasladar la prestación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, a la sociedad de economía mixta “A.A.A. de B

/ Q S.A.”, servicios estos que, como ya se dijo, eran prestados por las Empresas Públicas Municipales de Barranquilla. No existiendo duda alguna en cuanto a la competencia constitucional que les asiste a los concejos municipales para adoptar decisiones, como a las que se contrae la norma en estudio, estima la Sala que asistió razón al a quo al denegar las pretensiones de la demanda en cuanto a dicha disposición se refiere, y, en consecuencia, el cargo no está llamado a prosperar, ya que las normas en supuesto conflicto son de igual jerarquía (acuerdos), lo cual impide que la una le deba a la otra. RECURSO DE APELACION - Contenido / CARGO NUEVO - Improcedencia Cabe resaltar que el recurrente formula nuevos cargos de violación de parte de la norma acusada frente a los artículos 14 de la Carta Política y 669 del Código Civil. Al respecto la Sala observa que no puede hacer pronunciamiento alguno en relación con los mismos, como quiera que esta no es la oportunidad procesal para ampliar los cargos del libelo demandatorio. CONCEJAL - Inhabilidad por pertenecer a junta directiva de entidad descentralizada municipal / JUNTA DIRECTIVA DE ENTIDAD DESCENTRALIZADA MUNICIPAL - Inhabilidad de Concejales / NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD SOBREVINIENTE - Configuración Asiste razón al recurrente en cuanto a que el Presidente del Concejo Municipal de Barranquilla no puede hacer parte de juntas directivas de entidades descentralizadas, en efecto, conforme con el artículo 292 de la Constitución

Política, entre otros, los concejales “...no podrán formar parte de la juntas directivas de las entidades descentralizadas del respectivo departamento, distrito o municipio...”. Según el artículo 1º del Decreto 3130 de 1968, las sociedades de economía mixta son entidades descentralizadas. En consecuencia, no obstante que la norma acusada es anterior a la Constitución Política de 1991, y que de acuerdo con el artículo 159 del Código de Régimen Municipal, vigente al momento de su expedición, “los representantes de los concejos en las juntas directivas de que trata el presente Título podrán ser concejales...” por ser contraria al precepto constitucional antes mencionado, y en aplicación del artículo 4º ibídem es del caso decretar su nulidad por inconstitucionalidad sobreviniente.

SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA TERRITORIAL - Régimen aplicable /

JUNTA DIRECTIVA DE ENTIDAD DESCENTRALIZADA - Conformación / GOBIERNO NACIONAL - Representación Junta Directiva de Entidad Descentralizada por servicios El artículo 28 del Decreto 1050 de 1968, que se invocó como vulnerado en la demanda, si bien es cierto no prevé la posibilidad de que el Gobierno Nacional tenga representación ante las juntas directivas de las sociedades de economía mixta del orden territorial, no por ello se puede inferir que las asambleas departamentales o los concejos municipales no puedan incluir válidamente como integrantes de las juntas directivas “...delegados a representantes del Gobierno Nacional en las entidades descentralizadas por servicios por ellos creadas aun en el evento hipotético de que la Nación no hubiere efectuado aporte dinerario o de

otra índole en el capital social del ente que se constituye...”, ya que el citado decreto regula solamente la organización y funcionamiento de la administración nacional, por lo cual, salvo en lo referente a principios generales, como el ya mencionado concepto de “entidades descentralizadas”, no puede entenderse aplicable textualmente a los entes territoriales.

EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS - Directivos / JUNTA DIRECTIVA DE

EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS - Conformación / USUARIO DE SERVICIOS PUBLICOS - Participación en Junta Directiva La Sala considera ajustada a derecho la decisión contenida en la norma acusada de establecer la participación de tres miembros principales de la junta directiva escogidos en asamblea general por los accionistas clase B de la empresa de prestación de servicios públicos municipales que actúen como delegados de los usuarios, teniendo en cuenta que de conformidad con el literal c) del artículo 5º del mismo Acuerdo acusado las acciones del sector privado serán de la clase B y que todo usuario tendrá derecho a adquirir acciones de esa clase, según lo prevé el artículo 8º. De esa manera, la Sala considera que a través de ese mecanismo el Concejo municipal, al expedir la norma aquí acusada, acogió la disposición contenida en el artículo 164 del Código de Régimen Municipal de “buscar” dar cumplimiento al artículo 157 del mismo estatuto en cuanto a la participación de los usuarios en la administración de la entidad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ

Santa Fe de Bogotá, D.C., treinta (30) de noviembre de mil novecientos noventa y

cinco (1995) Radicación número: 2288

Actor: JOAQUIN ROMERO CALLE Y OTROS

Demandado: CONCEJO MUNICIPAL DE BARRANQUILLA Referencia: APELACION SENTENCIA La Sección Primera procede a dictar sentencia de segunda instancia para resolver el recurso de apelación interpuesto por el señor Agente del Ministerio Público contra la sentencia de 29 de marzo de 1995, proferida por el Tribunal

Administrativo del Atlántico.

I. ANTECEDENTES a) El actor, el tipo de acción incoada y las pretensiones de la demanda

Los ciudadanos y abogados Joaquín Romero Calle, Arturo García Medrano, Alejandro Orjuela Hernández y Pedro Pérez Orozco, en ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., demandaron ante el Tribunal Administrativo del Atlántico la nulidad de los artículos 3º, 4º, 5º, literal b), 6º parágrafo primero, 7º y 8º del Acuerdo 023 de 6 de junio de 1991 “por el cual se autoriza al municipio de Barranquilla, para participar en la creación de un sociedad de Economía Mixta, del orden municipal, encargada de la prestación de servicios públicos y se dictan otras disposiciones”, expedido por el Concejo Municipal de Barranquilla. b) El acto acusado El texto de los artículos demandados del Acuerdo 023 de 6 de junio de 1991, es el siguiente: “Artículo 3º. En desarrollo de lo establecido en el artículo 23 del Acuerdo 24 de 1960, los bienes muebles e inmuebles de las Empresas Públicas

Municipales de Barranquilla destinados directa o indirectamente a la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, pasan a propiedad del municipio para que participe en la conformación de la Sociedad Anónima de Economía Mixta, de que trata el artículo primero del presente Acuerdo”. “Artículo 4º. El aporte municipal, previo inventario y avalúo realizado por las partes, se llevará a cabo, mediante concesión, en los términos del artículo 463 del Código de Comercio”. “Artículo 5º. El aporte del municipio se regulará de acuerdo a los siguientes términos: a)....................................................................................................................... ....... b) El aporte del municipio estará representado en la concesión de prestación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo y el uso de los bienes muebles e inmuebles, vinculados directa o indirectamente a la prestación de los precitados servicios, se estimará, calculando los rendimientos de su uso, a valor presente, previo avalúo efectuado de conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 132 del Código de Comercio”. “Artículo 6º.................................................................................................. Parágrafo 1º. Los estatutos de la Sociedad de ‘A.A.A. de B / Q S.A.’ sólo podrán ser reformados con el voto favorable de no menos del 70% de los accionistas clase A y con el voto favorable de no menos del 70% de los accionistas clase B, presentes o representados en la reunión”. “Artículo 7º. La Junta Directiva de la Sociedad de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Barranquilla S.A., cumplirá las funciones establecidas en los

artículos 434, 438, 439 del Código de Comercio y los (sic) adicionales que establezcan los estatutos de la misma sociedad. Y estará conformada por seis (6) miembros principales de la siguiente manera: “El Alcalde Mayor de Barranquilla quien la presidirá. “El Presidente del Concejo Municipal de Barranquilla. “Un Representante del Presidente de la República. “Tres (3) miembros principales escogidos en la Asamblea General por los accionistas clase B quienes actuarán como delegados de los usuarios de los segmentos industrial, comercial y residencial”. “Artículo 8º. Todo usuario tendrá derecho a adquirir acciones Clase B, mediante la cancelación del valor de las mismas en el recibo donde se le facturan los servicios prestados por la Sociedad de Economía Mixta y cumpliendo los requisitos legales. “El usuario podrá autorizar el cobro de una o más acciones Clase B, mediante una carta dirigida a la sociedad. El hecho de tener una sola acción, le permitirá al usuario ejercer los derechos que los estatutos le consagren al accionista clase B”. c) Las normas presuntamente violadas y el concepto de su violación La parte actora considera que con la expedición del acto acusado se violaron los artículos 23 del Acuerdo 24 de 1960, expedido por el Concejo Municipal de Barranquilla; 92 numeral 4º del Decreto 1333 de 1986; 381, 421 y 434 del Código de Comercio; 1º inciso 2º de la Ley 19 de 1982; 28 del Decreto 1050 de 1968; y 292 y 313 numeral 6, aparte final, de la Constitución Política, por las razones que,

bajo la forma de cargos, en forma resumida se expresan a continuación (fls. 2 a 7 del Cdno. Ppal.): Primer cargo. El artículo 3º demandado quebranta el artículo 23 del Acuerdo 24 de 1960, por cuanto pasa los bienes muebles e inmuebles de las Empresas Públicas Municipales de Barranquilla, pese a que esta última posee personería jurídica con capacidad para ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y por lo tanto responde cabalmente a las prescripciones de los artículos 633 del Código Civil y 5º y 6º del Decreto 1050 de 1968. De conformidad con el artículo 22 del Acuerdo 24 de 1960, la duración de las Empresas Públicas Municipales de Barranquilla es de 40 años contados a partir de la puesta en vigencia de dicho Acuerdo. A su turno, el artículo 23 prescribe que al producirse la terminación o suspensión de aquellas, los servicios que administran volverán a quedar a cargo del municipio de Barranquilla y su patrimonio se reincorporará al mismo, razón por la cual fue violado, ya que el término de duración de las Empresas no ha precluido ni ha sido suspendida su personería jurídica (por otro acto de igual categoría). Segundo cargo. El artículo 3º acusado viola el artículo 92 del Decreto 1333 de 1986, por cuanto pese a que es fundamento del acuerdo acusado, este no confiere atribución a los concejos municipales para despojar de sus bienes a personas jurídicas, aun cuando las mismas pertenezcan al orden municipal. El numeral 4 permite la creación de entidades descentralizadas, pero no

faculta para desconocer los derechos de las personas jurídicas. El artículo 127 del Código de Régimen Municipal dispone que la revocación de un acuerdo debe hacerse por medio de otro acuerdo, bien sea tácita o expresamente, cuestión que en el presente caso no ha sucedido, toda vez que el acuerdo acusado, ni en una ni en otra forma, deroga los artículos 1º y 22 del Acuerdo 24 de 1960, que engendran jurídicamente la existencia de las empresas en el tiempo. Pese a que el artículo 17 del Acuerdo 23 de 1991 deroga todas las disposiciones que le sean contrarias, se tiene que sólo el artículo 1º de aquel y 2º de éste chocan entre sí, pues respectivamente, el primero encomienda la prestación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo a las Empresas Públicas Municipales de Barranquilla, y el segundo, a la sociedad de economía mixta que se constituya con el municipio. Tercer cargo. Los artículos 3º y 4º del acto demandado vulneran el artículo 1º, inciso 2º de la Ley 19 de 1982, al decretar que el municipio de Barranquilla, con los bienes muebles e inmuebles de las Empresas Públicas, participe mediante concesión en la conformación de una sociedad de economía mixta. La concesión es la autorización para que determinada persona preste un servicio público a cargo del concedente, como lo es el Municipio según el inciso 2 del artículo 367 de la Carta política, responsable directo de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo (Decreto 1842 de 1991).

La concesión de bienes como aporte de capital en sociedades de economía mixta es figura que no se ajusta a los lineamientos definidos en el artículo 1º inciso 2 de la Ley 19 de 1982. Cuarto cargo. El parágrafo primero del artículo 6º del Acuerdo 023 de 1991 al disponer que los estatutos de la sociedad de economía mixta sólo podrán reformarse con el voto favorable de no menos del 70% de los accionistas tanto de la clase A como de la B, viola el artículo 421 del Código de Comercio, pues dicha norma habla simplemente de acciones, sin distinguir entre clases A y B. El artículo 468 del Código de Comercio enseña que en lo no previsto en el título de las sociedades de economía mixta, estas se seguirán por las reglas del libro segundo de las sociedades, dentro del cual se encuentra contenido el artículo 421. Quinto cargo. El artículo 7º acusado, al disponer que uno de los miembros de la junta directiva de la sociedad de economía mixta es el Presidente del Concejo Municipal de Barranquilla, desconoce el artículo 292 de la Constitución Política, ya que esta norma prohíbe a los concejales formar parte de las juntas directivas de las entidades descentralizadas del respectivo municipio. El Decreto Extraordinario 1050 de 1968 señala que las empresas industriales son de tres tipos: establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, todas las cuales se denominan genéricamente “entidades descentralizadas”. En suma, la sociedad de economía mixta es una entidad descentralizada, razón por la cual no puede haber concejales en su junta directiva, al tenor del

canon constitucional comentado. Sexto cargo. Al establecer el artículo 7º del acuerdo demandado que en la junta directiva habrá un representante del Presidente de la República o un miembro agente del mismo, de libre nombramiento y remoción de este, carácter que sólo tienen los directivos de la sociedad de economía mixta del orden nacional, contraviene el artículo 28 del Decreto 1050 de 1968. Séptimo cargo. El artículo 7º ibídem integra la junta directiva con tres miembros escogidos en Asamblea General por los accionistas de la clase B para que actúen como delegados de los sectores industrial, comercial y residencial. Por mandamiento del artículo 164 inciso final del Código de Régimen Municipal, en los actos que autoricen o creen sociedades de economía mixta, para la prestación de servicios locales, se buscará dar cumplimiento a los artículos del citado código, relacionados con la participación de los usuarios en la administración de las entidades correspondientes. En consecuencia, el artículo 7º infringe el artículo 157 del Código de Régimen Municipal, por cuanto este dispone que son las entidades cívicas o de usuarios de los servicios, las que habrán de designar a sus delegados en esas juntas directivas, y no los citados accionistas. Octavo cargo. El artículo 8º del acto acusado, al dictar reglas para la adquisición de acciones clase B de parte de los usuarios de la “A.A.A. B / Q S.A.”, viola el artículo 385 del Código de Comercio, el cual indica que las acciones emitidas con posterioridad a la constitución de la sociedad anónima deberán someterse al reglamento de suscripción.

Luego es ese reglamento, de conformidad con el artículo 386 ibídem, el que fijará las condiciones de emisión, suscripción y pago de las acciones de la sociedad. La autorización del alcalde para constituir la sociedad se circunscribe a las condiciones en las cuales participará el municipio y no para imponer el régimen de emisión de acciones. d) Las razones de la defensa El Municipio de Barranquilla no contestó la demanda, así como tampoco lo hizo la Sociedad de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Barranquilla S.A., quien fue llamada a integrar el litis consorcio necesario (fl. 106 del Cdno. Ppal.) e) La actuación surtida De conformidad con las normas correspondientes previstas en el C.C.A., a la demanda se le dio el trámite establecido para el proceso ordinario, dentro del cual merecen destacarse las siguientes actuaciones: Por auto de 22 de octubre de 1992 se admitió la demanda y se denegó la suspensión provisional de los efectos del acto acusado (fls. 40 y 41 del Cdno. Ppal.). Por auto de 24 de febrero de 1993 (fl. 56 del Cdno. Ppal.), se corrió traslado a la partes y al señor Agente del Ministerio Público para alegar de conclusión, derecho del cual sólo hizo uso el Agente del Ministerio Público (fls. 60 a 63 del Cdno. Ppal.).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Al desatar la controversia planteada, el Tribunal de primera instancia denegó las súplicas de la demanda, con fundamento en la siguientes consideraciones

principales (fls. 126 a 133 del Cdno. Ppal.): No es de recibo la acusación de violación del artículo 23 del Acuerdo 24 de 1960 de parte del artículo 3º del Acuerdo 23 de 1991, pues si dos normas del mismo grado se contrarían entre sí se entiende que la última dejó sin efectos la primera. Respecto de la violación del artículo 92 del Decreto 1333 de 1986 que prescribe que corresponde a los concejos municipales crear, a iniciativa del alcalde, los establecimientos públicos, las sociedades de economía mixta y las empresas industriales y comerciales del Estado conforme a las normas que determine la ley, no observa el Tribunal que aquella se haya configurado, máxime si la parte actora no probó que la sociedad de economía mixta cuya creación fue autorizada por el acuerdo demandado, no lo fue a iniciativa del ejecutivo como lo exige la norma en comento. En cuanto al quebrantamiento de los artículos 385 y 386 del Código de Comercio, por parte del artículo 8º demandado, el a quo hace suyas las consideraciones de esta Corporación, cuando mediante auto de 5 de marzo de 1993 confirmó la denegatoria de la suspensión provisional de los efectos del acto acusado, en los siguientes términos: “d. En relación con el artículo 8º. “Porque tampoco se evidencia que dicho acto incurra en violación directa del artículo 9º del Decreto 130 de 1976, ni de los artículos 385 a 386 del Código de Comercio, por la sencilla razón de que él trata sobre el derecho que tienen los usuarios del servicio a adquirir acciones de la sociedad, a la forma como pueden ser canceladas y a los derechos que por ello adquieren,

aspectos estos a los cuales no parecen referirse de manera concreta tales disposiciones superiores, pues ellas tratan, entre muchos otros, lo concerniente a la emisión, suscripción y colocación de acciones y del reglamento que con este último fin apruebe la Junta Directiva”. De otra parte, para el Tribunal no se presenta la infracción a que alude el actor respecto del artículo 1º inciso 2 de la Ley 19 de 1982, puesto que la misma consagraba principios orientadores de la contratación administrativa, mas no casos como el de autos, donde se trata de la constitución de una sociedad de economía mixta del orden municipal encargada de la prestación de un servicio público. De conformidad con el artículo 463 del Código de Comercio, los aportes estatales pueden consistir, entre otros, en el aporte de concesiones, que fue lo que efectivamente aconteció en el sub examine. El artículo 28 del Decreto 1050 de 1968, si bien es cierto no prevé la posibilidad de que el Gobierno Nacional tenga representación ante las juntas directivas de las sociedades de economía mixta del orden territorial, no por ello se puede inferir que las asambleas departamentales o los concejos municipales no puedan incluir válidamente como integrantes de las juntas directivas “...delegados a representantes del Gobierno Nacional en las entidades descentralizadas por servicios por ellos creadas aun en el evento hipotético de que la Nación no hubiere efectuado aporte dinerario o de otra índole en el capital social del ente que se constituye”. Finalmente, el fallador de primera instancia no advierte cómo se presenta violación del artículo 157 del Código de Régimen Municipal, cuando dicha disposición contempla la manera como han de integrarse las juntas directivas de

los establecimientos públicos, de las empresas industriales y comerciales del Estado del orden municipal, mas no las de las sociedades de economía mixta.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO En la sustentación del recurso de apelación, el recurrente fundamenta su desacuerdo con la sentencia de primera instancia en cuanto no accedió a la nulidad de los artículos 3º y 7º del Acuerdo 023 de 1991, por las razones que se sintetizan a continuación (fls. 135 a 139 del Cdno. Ppal.): Primer cargo. El Acuerdo 24 de 1960 creó las Empresas Públicas Municipales de Barranquilla, previendo para ellas una duración de 40 años. En consecuencia, mientras no se cumpla este lapso, estas siguen existiendo como persona jurídica, gozando del pleno derecho a la propiedad.

Si bien es cierto que la personería jurídica puede ser extinguida o suspendida en forma expresa por un acuerdo del Concejo de Barranquilla o serlo en forma tácita mediante un acuerdo que derogue la creación misma de dichas empresas, ocurre que ninguna de las normas contenidas en el acuerdo demandado extingue, suspende o deroga, en forma expresa o tácita, la personería jurídica de las Empresas Públicas de Barranquilla. Al persistir dicha entidad en su existencia es imposible jurídicamente desposeerla del dominio de sus bienes. El artículo 3º demandado viola los artículos 14 de la Constitución Política, que garantiza el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica, y 633 del Código Civil, el cual establece el derecho de las personas jurídicas a ejercer derechos, en consonancia con el 669 ibídem, que reconoce la propiedad o

dominio como el derecho real para disponer de las cosas. El artículo en estudio infringe las normas en que debió fundarse y se expidió con desviación de las funciones propias de la Corporación, causales de nulidad contempladas en el artículo 84 del C.C.A. Como lo sostiene la parte actora, el artículo 3º viola el artículo 23 del Acuerdo 24 de 1960, que prescribe que solamente a la terminación de las empresas públicas, su patrimonio se reincorporará al del municipio. Segundo cargo. El artículo 7º, cuya nulidad se demanda, integra la junta directiva de la Sociedad de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Barranquilla S.A., con seis miembros: a) El Alcalde de Barranquilla; b) El Presidente del Concejo Municipal de dicha ciudad; c) Un representante del Presidente de la República, y d) Tres miembros escogidos por la Asamblea General entre los accionistas clase B. La inclusión del Presidente del Concejo Municipal como miembro de la junta directiva en efecto vulnera el inciso 1º del artículo 292 de la Constitución Política, según el cual ningún concejal puede formar parte de la junta directiva de una entidad descentralizada del respectivo municipio, y como quiera que los artículos 1º del Decreto Extraordinario 1050 de 1968 y 1º del Decreto 3130 de 1968, en consonancia con la Ley 65 de 1967, establecen que las sociedades de economía mixta son entidades descentralizadas, resulta manifiesto que el Presidente del Concejo (que es un concejal) no puede hacer parte de la Sociedad de Acueducto,

Alcantarillado y Aseo de Barranquilla S.A. Por una razón obvia que se verá más adelante, tampoco un representante del Presidente de la República puede ser miembro de la referida sociedad. En cuanto a los representantes de que trata el literal d) del artículo en estudio, debe decirse que el artículo 157 del Código de Régimen Municipal dispone que las juntas directivas de los establecimientos públicos y de las empresas comerciales e industriales del Estado estén integradas en una tercera parte por delegados de entidades cívicas o de usuarios del servicio que presten, disposición extendida por el artículo 164 del mismo código a todas las entidades descentralizadas que tengan a su cargo la prestación de servicios públicos locales, y por tanto extendida a la Sociedad Triple A. Es por lo tanto ilegal que quienes actuaron como delegados de los usuarios no hayan recibido tal delegación de estos sino que hayan sido escogidos por accionistas de la sociedad. En el literal d) aparecen dos contradicciones con la ley: La primera consiste en que quienes designan a los integrantes de la junta directiva no son los usuarios sino los accionistas, siendo que lo más opuesto en la relación del servicio que presta la sociedad son los accionistas dueños de la sociedad y los usuarios que reciben el servicio. La segunda contradicción estriba en que la delegación ordenada por la ley no se da, ya que no son los usuarios quienes delegan sino que esa delegación es sustituida por una elección de los accionistas. Lo anterior conlleva a que los usuarios no estén representados en la junta directiva de la sociedad. De contera, puede agregarse que el artículo 7º del acuerdo demandado viola el artículo 157 del Código de Régimen Municipal, al no integrar las terceras partes

de la junta directiva como dicha norma ordena. En efecto, los tres miembros a que hace alusión el literal d) son la mitad de los seis miembros de la junta directiva y no la tercera parte que ordena la ley. Igualmente el Alcalde de Barranquilla no conforma la tercera parte de los seis miembros de la junta, aunque la ley establece que los funcionarios de la Administración municipal constituirán una tercera parte de dicha junta. La razón obvia para que la junta directiva no pueda contar dentro de sus miembros con un representante del Presidente de la República es simplemente que ninguna de las tres terceras partes contempladas por el artículo 157 del Decreto 1333 de 1986 incluye representante alguno del Presidente de la República.

IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO El señor Procurador Primero Delegado ante esta Corporación manifiesta que prohíja parcialmente los argumentos del apelante, y solicita que el fallo apelado sea revocado parcialmente, en el sentido de que se declare la nulidad de los artículos 3º y 7º del acto acusado, este último parcialmente.

Lo anterior, por cuanto considera que los bienes dados a las Empresas Públicas de Barranquilla debieron ser transferidos de conformidad con las reglas establecidas para el efecto en el Código Civil (artículos 740 y s.s.), es decir, que no basta la intención del municipio de Barranquilla de transferir el dominio de unos bienes para la prestación de los servicios públicos y la capacidad e intención de la sociedad para adquirirlos, sino que se requiere el título traslaticio de dominio y en tratándose de bienes inmuebles, de la inscripción de dicho título en la Oficina de

Registro de Instrumentos Públicos. Frente al artículo 7º demandado comparte la posición del recurrente en el sentido de que se está violando el artículo 292 de la Constitución Política, al incluir como miembro de la junta directiva al Presidente del Concejo de Barranquilla. Por el contrario, no comparte lo expresado por el apelante respecto de que la norma en estudio vulnera también el artículo 157 del Código de Régimen Municipal, por cuanto este no señala la forma como deben integrarse las juntas de las sociedades de economía mixta; luego es el acuerdo el que debe determinar su composición, como lo dispone el artículo 156 del Decreto 1333 de 1986. De otra parte, el artículo 164 del mismo ordenamiento busca que no se vaya a desconocer la participación de los usuarios en la administración de las entidades correspondientes, pero no como lo entiende el apelante, que su representación tenga que ser exactamente la tercera parte de la junta. Finalmente, tampoco puede afirmarse que es ilegal que los delegados de los usuarios no hayan sido escogidos por estos, pues el artículo 8º del acto acusado prescribe que “...todo usuario, tendrá derecho a adquirir acciones clase B...”, y el artículo 7º, inciso final, en cuanto a la conformación de la junta directiva, habla de tres miembros principales escogidos en la asamblea general por los accionistas clase B, quienes actuarán como delegados de los usuarios. Consecuentemente se tiene que quienes eligen efectivamente a los representantes de los usuarios son los mismos usuarios.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA En