CE-SEC1-EXP1995-N2546

MUNICIPIO - Creación / CONVALIDACION CONSTITUCIONAL - Creación de municipios / CREACION DE MUNICIPIOS - Requisitos excepcionales en normas transitorias constitucionales / CONVOCATORIA A ELECCIONESNulidad al no existir entidad territorial al no haberse aprobado la odenanza dentro del término constitucional / MUNICIPIO DE LA PINTADA - Nulidad de la convocatoria a elecciones al no haber sido creado antes del 31 de diciembre de 1990 / NORMAS TRANSITORIAS CONSTITUCIONALESCreación de municipios Para la Sala la sentencia recurrida debe confirmarse en cuanto declaró la nulidad de los artículos 2o. y 3o. acusados, por los cuales se convocó a elecciones para Alcalde Popular y Concejo Municipal y se señaló la fecha para la posesión de tales cargos. En efecto como se advirtió en la providencia de 29 de Julio de 1993, que confirmó el proveído que decretó la suspensión provisional de los efectos de dicha disposiciones, y que ahora se reitera, el apelante se fundamenta en una interpretación absurda del artículo transitorio 40 de la Carta Política, que prevé: “Son válidas las creaciones de municipios hechas por las asambleas departamentales antes del 3l de diciembre de 1990” El texto del artículo 40 de la Carta Política. no sugiere ni remotamente, y no podía ser en sana hermenéutica de otra manera, que él está consolidando y legitimando la creación de municipios cuyos respectivos trámites para su conformación hubiesen quedado inconclusos a 31 de diciembre de 1990, ni menos aún puede entenderse que dicha disposición

constitucional esté autorizando al Ejecutivo Departamental para que motu propio origine o cree directamente una entidad territorial municipal ya que ella estaría en abierta pugna con disposiciones constitucionales y legales que en materia de municipios se hallen establecidas. Tal norma constitucional parte del supuesto que la Asamblea Departamental en tres debates aprobó la creación del municipio y que el proyecto fue sancionado por el Gobernador del Departamento antes del 31 de diciembre de 1990. Y si frente a ese acto ordenanzal había vicios de inconstitucionalidad o de ilegalidad se convalidaron por el mandato expreso del Constituyente. Está acreditado que el Municipio no tenía existencia jurídica como municipio pues el proyecto de ordenanza que pretendía erigirlo como tal si bien es cierto sufrió los tres debates, no lo es menos que no recibió la sanción ejecutiva y de conformidad con el artículo 81 del Decreto 1222 de 1986, con este acto es que se reviste a un proyecto de carácter de Ordenanza. Si jurídicamente no existe Municipio, el acto por el cual se convoca a elecciones de Alcalde y Concejo Municipal en el mismo, carece de objeto, como acertadamente lo sostiene el aquo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MIGUEL GONZALEZ RODRIGUEZ

Santa Fe de Bogotá, D. C., diez (10) de Febrero de mil novecientos noventa y cinco (l995) Radicación número: 2546

Actor: MUNICIPIO DE VALPARAISO

Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Referencia: Recurso de apelación contra la sentencia de 27 de mayo de 1994, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia Se decide el recurso de apelación interpuesto por la apoderada del Departamento de Antioquia contra la sentencia de la referencia, por la cual la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Antioquia decretó la nulidad de los artículos 2o. a 4o. del Decreto 3926 de 21 de Diciembre de 1992 “POR MEDIO DEL CUAL SE HACE UN ENCARGO Y SE CONVOCA A ELECCIONES EN EL MUNICIPIO DE LA PINTADA”, expedido por el Gobernador del Departamento de Antioquia.

I-. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA Para acceder a las pretensiones de la demanda él a quo reiteró los planteamientos expuestos por el mismo Tribunal en la sentencia de 2 de agosto de 1993, donde se analizó la presunta existencia del municipio de Santiago, por se aplicables a la actual controversia, de la cual se extrae, principalmente, lo siguiente: 1o): Las asambleas Departamentales mediante Ordenanzas, en el régimen jurídico anterior, creaban los municipios. En la actualidad, bajo el imperio de la Carta de 1991, la situación es idéntica (artículo 300 numeral 6o.). Conforme al artículo 2o. del Decreto 1222 de 1986, los actos de la Asambleas destinados a dictar disposiciones para el arreglo de algunos de sus asuntos que son de su incumbencia se denominan Ordenanzas. Los que tengan por objeto la ejecución de un hecho especial, como un nombramiento o la decisión de un

hecho determinado, que no imponen obligaciones ni crean derechos a los asociados se denominan en general Resoluciones. Conforme al artículo 73 ibídem, están facultados para presentar proyectos de Ordenanzas el Gobernador por conducto de sus Secretarios, y los Diputados. A estos deben sumarse el Contralor de acuerdo con el inciso 5o. del artículo 272 de la Carta Política. 2o): El legislador exige que todo proyecto de Ordenanza debe versar sobre la misma materia y que son inadmisibles las disposiciones o modificaciones que traten sobre asuntos diferentes, debiéndose rechazar las iniciativas que no se ciñen a esa pauta legal. 3o): De acuerdo con los artículos 33, 34 y 36 del Decreto 1222 de 1986, una vez presentado un proyecto de Ordenanza éste debe ser discutido y aprobado en tres debates que deben cumplirse en fechas diferentes. Las Asambleas, de conformidad con sus reglamentos internos, integran comisiones para que den informes sobre los proyectos, según los asuntos o negocios atribuidos a esas comisiones y el contenido de aquellos. Cuando un proyecto de Ordenanza alcanza su aprobación en los tres debates, se envía al Gobernador, quien de acuerdo con el número de artículos del mismo dispone de términos prefijados para sancionarlo y ordenar su promulgación, con lo cual se convierte en Ordenanza, u objetarlos por inconveniencia, inconstitucionalidad o ilegalidad, para lo cual debe devolverlos la Asamblea con las correspondiente objeciones para que la Asamblea en el nuevo período de sesiones decida sobre ellas. 4o): Cuando el Gobernador objeta un proyecto por razones de inconveniencia

y al reconsiderarlo de nuevo la Asamblea lo aprueba por la mitad más uno de sus miembros, aquél debe sancionarlo, sin posibilidad de poder presentar nuevas objeciones de tal índole. Si las objeciones son de inconstitucionalidad o ilegalidad y son negadas por la Asamblea al reconsiderar el proyecto, el proyecto debe pasar al Tribunal Administrativo para que resuelva sobre las mismas. Si prospera las objeciones, porque las acepta la Asamblea o el Tribunal las declara fundadas, el proyecto deberá ser archivado. Igual sucede cuando la Asamblea no se pronuncia sobre las objeciones. 5o): Frente a los casos en que no se propongan objeciones, o las de inconveniencia hayan sido rechazadas por la Asamblea, o las de inconstitucionalidad o ilegalidad también se hayan negado por dicha Corporación o por el Tribunal, el Gobernador debe sancionar y promulgar lo que hasta ese momento es un mero proyecto (artículo 305 numeral 9o. de la constitución política de 1991). Con la sanción ejecutiva el proyecto adquiere la condición de Ordenanza (artículo 81 Decreto 1222 de 1986). 6o): En el proceso está acreditado que en las sesiones de la Asamblea del Departamento de Antioquia, en 1989, cursó un proyecto para la creación del Municipio de Santiago, segregándolo de los Municipios de Santo Domingo y Yolombó, que fue aprobado en debates cumplidos en las sesiones de rigor y pasó a la sección de la Gobernadora, quien por haber entrado en receso la Corporación publicó el proyecto con las objeciones de índole legal que a bien tuvo formular, las

cuales nunca fueron consideradas. 7o): En este caso, y en armonía con lo anterior, se colige que no se puede crear un municipio con la sola idea de crearlo, plasmada en un mero proyecto, ya que mediante un simple proyecto, ni antes ni ahora, las Asambleas pueden crear municipios. Al no poderse constituir jurídicamente un municipio, por no existir una Ordenanza que lo consagre, la conclusión que se impone es que el acto que se controvierte, por el cual el Gobernador designa un alcalde encargado, adolece de nulidad en virtud de carácter de objeto. Sobre este aspecto, la Sección Quinta del Consejo de Estado, en sentencia de 19 de enero de 1994, con ponencia del consejero Doctor Miguel Viana Patiño , expresó que el origen del ente municipal es un acto complejo a cuya formación concurren. La sanción es parte integrante de la Ordenanza, un presupuesto para la validez del acto administrativo. II-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO El recurrente finca su inconformidad a través de los siguientes argumentos, los cuales pueden resumirse así: 1o): El artículo 40 transitorio al hablar de las “ creaciones hechas por las Asambleas Departamentales “ es muy claro al querer indicar que a lo que se refiere es a las actividades desarrolladas por las Asambleas, más no por el Ejecutivo Departamental. Obviamente lo existente en este caso es un proyecto de Ordenanza con sus respectivos debates. Sería inútil, ilógico e inoperante que el artículo transitorio 40 se refiera a la exigencia de una Ordenanza para crear un Municipio, pues para ello existente un sinnúmero de disposiciones normativas y el legislador se iba a

tomar el trabajo de expedir una norma ya existente en repetidas ocasiones y haberle colocado una fecha límite (hasta el 31 de diciembre de 1990). 2o): Existente un principio general de derecho cual es el que dice que cuando una cláusula legal puede producir algún efecto, debe preferirse a aquél en que no sea capaz de producir efecto alguno. Si una interpretación la hace útil y la otra inútil, debe el intérprete recurrir a la útil, cual es la de convalidar creaciones irregulares, es decir, las que tengan algún vicio o dificultad. III-. LA DECISION No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado se procede la resolver la controversia, previas las siguientes CONSIDERACIONES: Para la Sala la sentencia recurrida debe confirmarse en cuanto declaró la nulidad de los artículos 2o. y 3o. acusados, por los cuales se convocó a elecciones para Alcalde Popular y Concejo Municipal y se señaló la fecha para la posesión de tales cargos. En efecto como se advirtió en la providencia de 29 de Julio de 1993, que confirmó el proveído que decretó la suspensión provisional de los efectos de dicha disposiciones, y que ahora se reitera, el apelante se fundamenta en una interpretación absurda del artículo transitorio 40 de la Carta Política, que prevé: “Son válidas las creaciones de municipios hechas por las asambleas departamentales antes del 3l de diciembre de 1990” El texto del mismo no sugiere ni remotamente, y no podía ser en sana hermenéutica de otra manera, que él está consolidando y legitimando la creación

de municipios cuyo respectivos trámites para su conformación hubiesen quedado inconclusos a 31 diciembre de 1990, ni menos aún puede entenderse que dicha disposición constitucional está autorizando el Ejecutivo Departamental para que motu propio origine o cree directamente una entidad territorial municipal ya que ello entraría en abierta pugna con disposiciones constitucionales y legales que en materia de municipios se hallan establecidas y que el actor cita como quebrantadas. Ni aún acudiendo al principio de la “utilidad de la norma” que aduce el recurrente para fundamentar su inconformidad con la sentencia objeto del recurso, podría pensarse en que dicho canon está autorizando al Gobernador para que mediante un acto administrativo suyo sustituya lo que sólo es viable realizar mediante la aplicación de las disposiciones pertinentes establecidas en los Decretos leyes 1222 y 1333 de 1986. Tal norma constitucional parte del supuesto que la Asamblea Departamental en tres debates aprobó la creación del Municipio y que el proyecto fue sancionado por el Gobernador del Departamento antes del 31 de diciembre de 1990 y si frente a ese acto ordenanzal había vicios de inconstitucionalidad o de ilegalidad se convalidaron por el mandato expreso del constituyente. Está acreditado que el Municipio de la Pintada no tenía existencia jurídica como municipio pues el proyecto de Ordenanza que pretendía erigirlo como tal si bien es cierto sufrió los tres debates, no lo es menos que no recibió la sanción ejecutiva y de conformidad con el artículo 81 del Decreto 1222 de 1986, con este acto es que se reviste a un proyecto del carácter de Ordenanza.

Si jurídicamente no existe un Municipio, el Acto por el cual se convoca a elecciones de Alcalde y Concejo Municipal en el mismo, carece de objeto, como acertadamente lo sostiene el a-quo. El artículo 4o. del acto acusado prevé: “El Alcalde que por el presente Decreto se designa, ejercerá las funciones hasta la posesión del electo”. Como se precisó en la providencia precitada esta norma guarda íntima relación con el artículo 1o. del mismo Decreto que designó al Señor DARIO ANTONIO ZAPATA LEON como Alcalde encargado del municipio de la Pintada, y tanto contra éste como contra aquél, procede la acción de nulidad electoral, por lo cual no es viable hacer un pronunciamiento de fondo por indebida acumulación de pretensiones. Por ello habrá de revocarse la sentencia en cuanto el citado artículo 4o. se refiere. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley. FALLA 1o): CONFIRMASE la sentencia apelada en cuanto decretó la nulidad de los artículos 2o. y 3o. del Decreto 3926 de 21 de diciembre de 1992. 2o): REVOCASE la sentencia en cuanto al artículo 4o. se refiere y, en su lugar, se dispone: inhibirse de hacer un pronunciamiento de fondo, por indebida acumulación de pretensiones. Ejecutoriada esta sentencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Se deja constancia que la anterior sentencia

fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha 9 de febrero de 1995.

LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ ERNESTO RAFAEL ARIZA M.

PRESIDENTE

MIGUEL GONZÁLEZ RODRÍGUEZ YESID ROJAS SERRANO.