CE-SEC1-EXP1995-N2644

LICENCIA DE FUNCIONAMIENTO - Expedición / ACCION DE NULIDADImprocedencia / ACCION DE NULIDAD CONTRA ACTO PARTICULARRequisitos / ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO - Improcedencia / INTERES JURIDICO - Inexistencia / DEMANDA - Ineptitud La demanda se instauró en ejercicio de la acción pública de nulidad, pero dicha acción no es procedente contra la resolución acusada, toda vez que, como lo ha venido sosteniendo reiteradamente esta sección desde el proveído de 2 de agosto de 1990 (exp.1482, actor: Oswaldo Cetina Vargas, ponente: Dr. Pablo J. Cáceres Corrales), la acción de nulidad contra los actos de carácter particular solamente es procedente en los casos que expresamente ha señalado, y señale en el futuro, la ley, a saber: los actos electorales concretos (arts. 223 y ss. del C.C.A.), los contentivos de carta de naturaleza (art. 221 ibídem), los de patentes (art. 567 del C. de Co.), los de certificados de dibujos o modelos industriales (art. 580 ibídem), los de certificados de marca (art. 596 ibídem), las resoluciones de expropiación (art. 22 de la Ley 9a. de 1989), las resoluciones de adjudicación de baldíos expedidos por el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria - INCORA - (art. 13 de la Ley 135 de 1961), los actos mediante los cuales se expide, modifica o cancela un permiso, autorización, concesión o Licencia Ambiental de una

actividad que afecte o pueda afectar el medio ambiente (art. 73 de la Ley 99 de 1993). Es evidente que la resolución sin número de 25 de mayo de 1993 que aquí se impugna, no encuadra dentro de ninguno de los actos de carácter particular para los cuales el legislador ha previsto la posibilidad de su control jurisdiccional a través de la acción de nulidad. El actor ni en la etapa gubernativa ni en la jurisdiccional acreditó interés jurídico alguno que le permitiera incoar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del C.C.A., por lo cual, a la luz de las disposiciones que gobiernan esta acción, tampoco puede estudiarse la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

Santa Fe de Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de agosto de mil novecientos noventa y cinco (1995) Radicación número: 2644

Actor: AMILCAR VALBUENA CAMEJO

Demandado: SERVICIO SECCIONAL DE SALUD DE ARAUCA Referencia: RECURSO DE APELACION Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por la apoderada del actor, contra la sentencia de 21 de marzo de 1995, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que denegó las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES I.1. - El señor AMILCAR VALBUENA CAMEJO, a través de apoderada y en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., presentó

demanda ante el Tribunal Administrativo de Boyacá, tendiente a que mediante sentencia se declarara la nulidad de la resolución sin número de 25 de mayo de 1993, mediante la cual el Jefe del Servicio Seccional de Salud de Arauca (E), al resolver el recurso de reposición interpuesto contra la resolución No. 01 - 1471 de 11 de mayo de 1993, que había negado al señor FERNEY GARCÍA MONTOYA la licencia de funcionamiento para el establecimiento Drogas La Rebaja No. 2, la revocó y, en consecuencia, le concedió la licencia de funcionamiento para dicho establecimiento. I.2. - En apoyo de sus pretensiones el actor adujo, en esencia, los siguientes cargos de violación:

1o.): VIOLACIÓN DE NORMA SUPERIOR.

El artículo 5o. de la Resolución No. 10911 de 1992, expedida por el Ministerio de Salud, fue desconocido, por cuanto la resolución No. 01 - 1471 de 11 de mayo de 1993, negó la licencia de funcionamiento para Drogas La Rebaja No. 2, por desconocimiento de la primera de las resoluciones citadas, que establece que la distancia mínima entre una y la otra droguería debe ser de 150 metros. Como el señor FERNEY GARCÍA no allegó la certificación de Planeación Municipal, del Instituto Geográfico Agustín Codazzi o de la oficina que hiciera sus veces, donde constara la distancia mínima a que se ha hecho referencia, no fue desvirtuado el fundamento legal de la resolución que negó la licencia de funcionamiento, y, por ende, no podía ser subsanada dicha omisión a simple

criterio de quien expidió el acto administrativo demandado.

2o.): FALSA MOTIVACIÓN POR INEXISTENCIA DEL OBJETO DE LA DECISIÓN.

La resolución demandada ignorando los fundamentos de hecho y de derecho que sirvieron de base para la resolución que negó la licencia de funcionamiento, la revocó y concedió la licencia con argumentos que no corresponden a la verdad, toda vez que dicha licencia recayó sobre un objeto inexistente, pues a la fecha de expedición de la resolución demandada (25 de mayo de 1993), el local no reunía los requisitos contenidos en el artículo 4o. de la resolución No. 10911 de 1992, los cuales deben ser previos y no posteriores a la decisión.

3o.): FALSA MOTIVACIÓN POR ERROR DE DERECHO.

Si la Resolución No. 01 - 1471 de 11 de mayo de 1993, negó la licencia de funcionamiento en cuestión, por cuanto no reunía los requisitos del artículo 5o. de la Resolución No. 10911 de 1992, para que se pudiera revocar dicho acto administrativo el interesado debió presentar la certificación que hizo falta cuando solicitó la licencia de funcionamiento, cuestión que no sucedió, no habiéndose por tanto desvirtuado los fundamentos de derecho de la primera resolución mencionada. I.3. - A la demanda se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, el cual culminó con la sentencia de 21 de marzo de 1995, que fue oportunamente apelada por la apoderada del actor.

II. - LA SENTENCIA RECURRIDA Para denegar las súplicas de la demanda el a quo razonó, principalmente, de la

siguiente manera: El cargo por infracción a normas superiores (artículos 4o. y 5o. de la Resolución No. 10911 de 1992), supone de la parte actora una carga procesal que la lleve a demostrar que el local destinado para el funcionamiento de la farmacia carecía de los requisitos establecidos en los artículos 1o. y 2o. y que la instalación de la nueva droguería se encuentra dentro del área de influencia de otra más antigua, según el parámetro señalado en el citado artículo 5o. La demandante no aborda lo anterior y se limita a ilustrar una problemática referida a las preceptivas de planeación, que regulan el espacio urbano y la forma de desarrollo de las ciudades, a la luz de la ley 9a. de 1989 y de los reglamentos del orden municipal que facilitan su aplicación. El sellamiento del local donde funciona la droguería fue posterior al acto demandado, lo cual refleja probables transgresiones a otras restricciones, pero nó a la resolución No. 10911 de 1992. Frente a la falsa motivación por inexistencia del objeto de decisión, debe decirse que la motivación del acto demandado es respecto de un recurso interpuesto contra un acto anterior, que puso fin a una actuación administrativa iniciada a raíz de la petición de un particular. El que existiera o nó el local al momento de iniciarse el trámite para la obtención de la licencia, no es óbice para que anticipadamente se cuente con todas las permisiones exigidas para que anticipadamente se cuente con todas las permisiones exigidas para el caso, pues es causal de mayor seguridad jurídica, el iniciar la actividad física de construcción, cuando ya se han superado los

requisitos establecidos por la ley o el reglamento. En cuanto a la falsa motivación aducida por error en derecho, se tiene que la razón ofrecida por el acto demandado para la revocatoria se muestra coherente con la naturaleza de las cosas, toda vez que el texto que justifica la revocatoria expresa: “Que analizados los fundamentos que sirvieron de base para negar el otorgamiento de la licencia al recurrente, este despacho concluye que efectivamente no se tuvo en cuenta la certificación expedida por el Jefe de la Sección de Control de Medicamentos y el Jefe de Atención Médica entregada con fecha de 29 de marzo de 1993, mediante la cual certifica que el recurrente cumplió con todos los requisitos exigidos por el Servicio Seccional de Salud de Arauca por el cual se autoriza el funcionamiento de una Droguería en el perímetro urbano de la ciudad de Arauca”. Para la prosperidad del cargo de estudio, le correspondía al demandante demostrar la inexistencia de las certificaciones mencionadas en la motivación del acto, o por lo menos, que sí ellas existían, en manera alguna ameritaban los requisitos exigidos legalmente para el funcionamiento de droguerías. Finalmente, se recalca que al proceso no se allegaron los antecedentes administrativos del acto demandado y, por ende, no se demostró la causal de nulidad ameritada.

III. - FUNDAMENTOS DEL RECURSO La apoderada del actor sustenta su inconformidad con la sentencia apelada, en síntesis, así: La demanda está basada en la violación de los artículos 4o. y 5o. de la Resolución No. 10911 de 1992, del Ministerio de Salud.

Contrario a lo que sostuvo el Tribunal Administrativo de Boyacá, el demandante demostró que para el 25 de mayo de 1993, fecha de expedición de la resolución que otorgó la licencia de funcionamiento, no existía el local como objeto de tal decisión, porque no cumplía con los requisitos elementales exigidos en el artículo 4o. en mención (condiciones sanitarias, de higiene, iluminación, etc,). De otra parte, en contra de lo ordenado en el artículo 4o. de la citada resolución, el a quo no ve ningún inconveniente en que no existiera el local durante el trámite de la licencia. Cabe preguntarse entonces: Cómo se establecen las condiciones de distancia, de iluminación y en general de adecuación del inmueble para la destinación pretendida? Finalmente, la falsa motivación por error en derecho se demuestra con lo que dice la resolución acusada: “...este despacho concluye que efectivamente no se tuvo en cuenta la certificación expedida por el Jefe de la Sección Control de Medicamentos y Jefe de Atención Médica entregada con fecha 29 de marzo de 1993, mediante la cual se certifica que el recurrente cumplió con todos los requisitos exigidos por el Servicio Seccional de Salud de Arauca por el cual se le autoriza el funcionamiento de una Droguería en el perímetro urbano de la ciudad de Arauca”. La anterior evidencia la contradicción entre los fundamentos de la Resolución No. 01 - 1471 de 11 de mayo de 1993, con los de la resolución que resolvió el recurso de reposición interpuesto, pues una cosa es una certificación expedida por la Oficina de Catastro, Planeación Departamental o Municipal para la determinación de las distancias, y otra bien distinta la certificación de la Oficina de Control de

Medicamentos y de la Jefatura de Atención Médica, funcionarios que no tienen relación con Catastro o Planeación. El Tribunal considera que el demandante debía acreditar la inexistencia de las Certificaciones mencionadas en la motivación del acto, siendo cierto que se demostró que el 1o. de septiembre de 1993 el Jefe de Planeación Municipal no autorizó la inauguración de la droguería, por no tener licencia de funcionamiento.

IV. - CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La señora Procuradora Segunda Delegada de lo Contencioso Administrativo ante el Consejo de Estado, no rindió concepto.

V. - CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala habrá de revocar la sentencia apelada para disponer, en su lugar, que no hay lugar a un pronunciamiento de fondo, por las siguientes razones: La Resolución sin número de 25 de mayo de 1993, es de contenido particular, individual y concreto, ya que por medio de ella se otorga una licencia de funcionamiento que había sido solicitada por el señor Ferney García Montoya

para el establecimiento Drogas La Rebaja No. 2. La demanda se instauró en ejercicio de la acción pública de nulidad, pero dicha acción no es procedente contra la resolución acusada, toda vez que, como lo ha venido sosteniendo reiteradamente esta sección desde el proveído de 2 de agosto de 1990 (expediente No, 1482, actor: Oswaldo Cetina Vargas, consejero ponente: doctor Pablo J. Cáceres Corrales), la acción de nulidad contra los actos de carácter particular solamente es procedente en los casos que expresamente ha señalado, y señale en el futuro, la ley, a saber: los actos electorales concretos

(artículos 223 y ss. del C.C.A.), los contentivos de carta de naturaleza (artículo 221 ibídem), los de patentes (artículo 567 del C. de Co.), los de certificados de dibujos o modelos industriales (artículo 580 ibídem), lo de certificados de marca (artículo 596 ibídem), las resoluciones de expropiación (artículo 22 de la ley 9a. de 1989), las resoluciones de adjudicación de baldíos expedidas por el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria –INCORA– (artículo 13 de la ley 135 de 1961), los actos mediante los cuales se expide, modifica o cancela un permiso, autorización, concesión o licencia ambiental de una actividad que afecte o pueda afectar el medio ambiente (artículo 73 de la ley 99 de 1993). Es evidente que la Resolución sin número de 25 de mayo de 1993 que aquí impugna, no encuadra dentro de ninguno de los actos de carácter particular para los cuales el legislador ha previsto la posibilidad de su control jurisdiccional a través de la acción de nulidad. También reiteradamente ha precisado la Sala que, en aras de garantizar la prevalencia del derecho sustancial, debe interpretarse la acción propuesta como de nulidad y restablecimiento del derecho, para lo cual es menester establecer si se dan o nó los presupuestos procesales para su ejercicio. Ello no acontece en el caso sub - examine ya que el señor Amilcar Valbuena Camejo ni en la etapa gubernativa ni en la jurisdiccional acreditó interés jurídico alguno que le permitiera incoar la acción de nulidad y restablecimiento del

derecho prevista en el artículo 85 del C.C.A., por el cual, a la luz las disposiciones que gobiernan esta acción, tampoco puede estudiarse la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.

FALLA: REVÓCASE la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, y, en su lugar, se dispone: INHÍBESE para fallar el fondo del asunto.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE EN LOS ANALES DEL CONSEJO DEL

ESTADO Y CÚMPLASE.

Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 24 de agosto de 1995.

LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ ERNESTO R. ARIZA MUÑOZ

PRESIDENTE

NUBIA GONZÁLEZ CERÓN YESID ROJAS SERRANO SALVÓ VOTO NOTA DE RELATORIA: Reiteración de la providencia de agosto 2 de 1990, expediente 1482, Ponente: Dr. Pablo J. Cáceres Corrales. ACCION DE NULIDAD CONTRA ACTOS PARTICULARES - Requisitos Mi discrepancia es con la tesis de la sentencia referida, en cuanto reitera que “la acción pública de nulidad procede contra todos los actos de contenido individual o particular sólo procede contra aquéllos respecto de los cuales la ley ha previsto de manera expresa su procedencia...”, puesto que considero que la acción pública de

nulidad procede contra los actos de contenido particular sin restricción a los casos expresamente previstos en la ley, siempre y cuando se den las siguientes condiciones: Que la posible declaratoria de ilegalidad del acto acusado no genere un restablecimiento automático del derecho que se dice violado, y, que en el curso del proceso, el juez disponga la integración del litis consorcio necesario pasivo para garantizar el derecho de defensa y el debido proceso al titular de la situación jurídica creada con el acto de contenido particular.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Salvamento de Voto: NUBIA GONZALEZ CERON

Santa Fe de Bogotá, D.C., treinta (30) de agosto de mil novecientos noventa y cinco (1995) Radicación número: 2644

Actor: AMILCAR VALBUENA CAMEJO Demandado: SERVICIO SECCIONAL DE SALUD DE ARAUCA Con el debido respeto por el criterio mayoritario de la Sala, me permito exponer las razones que me llevan a salvar mi voto en el proceso de la referencia.

Mi discrepancia es con la tesis de la sentencia referida, en cuanto reitera que “la acción pública de nulidad procede contra todos los actos de contenido general, pero en relación con actos de contenido individual o particular solo procede contra aquéllos respecto de los cuales la ley ha previsto de manera expresa su procedencia...”, puesto que considero que la acción pública de nulidad procede contra los actos de contenido particular sin restricción a los casos expresamente previstos en la ley, siempre y cuando se den las siguientes condiciones: 1o. Que la posible declaratoria de ilegalidad del acto acusado no genere un

restablecimiento automático del derecho que se dice violado, y, 2o. Que en el curso del proceso, el juez disponga la integración del litis consorcio necesario pasivo para garantizar el derecho de defensa y el debido proceso al titular de la situación jurídica creada con el acto de contenido particular.

NUBIA GONZÁLEZ

CONSEJERA DE ESTADO