CE-SEC1-EXP1995-N2881

MONOPOLIOS RENTISTICOS - Régimen propio / LEY DE INICIATIVA GUBERNAMENTAL / EXPLOTACION / ALCALDE - Incompetencia / JUEGOS DE SUERTE Y AZAR De las regulaciones contenidas en las normas acusadas se deduce que ellas se refieren al lugar donde deben funcionar los juegos de suerte y azar, aspecto este que guarda relación con la explotación del mismo. Luego, sin mayor esfuerzo, observa la Sala el quebranto del precepto constitucional citado, pues éste es muy claro en cuanto a que todo lo concerniente a la organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos debe estar sometido a un régimen propio fijado por ley de iniciativa gubernamental. De tal manera que la materia a la que se contraen aquellas, por estar reservada al legislador, impide que puedan ser reguladas por una autoridad diferente, como serían, en este caso, el Alcalde del Municipio de Santiago de Cali y la Asamblea del Departamento del Valle del Cauca. Cabe tener en cuenta que si bien es cierto que el artículo 62 numeral 18 del Decreto - ley 1222 de 1983, había atribuido a las Asambleas Departamentales la competencia para reglamentar los juegos permitidos, no lo es menos que ante el imperioso y categórico mandato constitucional de que todo lo relacionado con los monopolios rentísticos, dentro de los cuales se encuentran los juegos de suerte y azar, corresponde al legislador, tal disposición no puede tener aplicación a partir del 7 de julio de 1991, fecha en que entró en vigencia la nueva Carta Política, conforme al artículo 4º de la misma.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

Santa Fe de Bogotá, D.C., trece (13) de octubre de mil novecientos noventa y cinco (1995) Radicación número: 2881

Actor: JUAN BERNARDO PAREDES

Demandado: ALCALDIA DEL MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI Referencia: RECURSO DE APELACION Se procede a dictar sentencia de segunda instancia en los procesos acumulados números 2881 y 2882, en los cuales figura como actor Juan Bernardo Paredes.

Dicha acumulación fue decretada en el proceso número 2882 mediante auto de 21 de julio de 1995.

I. PROCESO NUMERO 2881

Juan Bernardo Paredes, en su condición de ciudadano y abogado y en ejercicio de la acción pública de nulidad que consagra el artículo 84 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca para que mediante sentencia se decrete la nulidad del inciso 4º del numeral 9º del artículo 5º y de la expresión “con o” contenida en el artículo 17 del Decreto número 1730 de 3 de diciembre de 1993 “por el cual se reglamentan los juegos en el municipio de Cali”, expedido por el Alcalde de Santiago de Cali.

I. 1 FUNDAMENTOS DE DERECHO En apoyo de sus pretensiones el actor adujo, en esencia, los siguientes cargos de

violación:

1. El inciso 4º del numeral 9º del artículo 5º viola los artículos 336, incisos 1º, 3º y

4º de la Constitución Política y 42 de la Ley 10 de 1990 porque la regulación contenida en él no es competencia de los Alcaldes sino una materia exclusiva del legislador por iniciativa gubernamental.

2. Se viola el artículo 333, incisos 1º y 5º de la Constitución Política por parte de la citada disposición porque configura una restricción a la libertad económica y a la iniciativa privada, sin contar con ley alguna que lo autorice para imponer tal restricción.

3. Al preverse en la norma en mención que la actividad de juegos de suerte y azar se realice únicamente en establecimientos dedicados a este objeto, está violando en forma directa el artículo 84 de la Carta Política por cuando está exigiendo un requisito adicional, que limita el lícito ejercicio de una actividad económica consagrada como monopolio estatal.

4. La disposición del artículo 17 acusado vulnera los artículos 58 de la Carta Política y 73, inciso 1º del C.C.A., porque las licencias de funcionamiento son actos administrativos que reconocen un derecho de carácter particular y concreto y para eliminarlas del mundo jurídico, como pretende hacerlo la norma en mención, debe obtenerse el consentimiento expreso y escrito del mencionado titular, que se desconoce en aquélla.

5. En los actos acusados el Alcalde de Cali está haciendo uso de un poder normativo en materia de policía que constitucionalmente no posee y pretende reglamentar una actividad lícita sin contar con las facultades legales para ello violando el artículo 300 numeral 8º de la Constitución Política que asigna a las Asambleas Departamentales esa potestad en las materias que no sean objeto de

disposición legal.

6. Al ordenar el inciso 4º del numeral 9º del artículo 5º acusado que los juegos sólo pueden explotarse en locales exclusivamente destinados a tal fin, desconoce lo dispuesto en el artículo 515 del Código de Comercio, que permite desarrollar actividades comerciales o de servicio distintas en un mismo local, y vulnera la libertad económica consagrada en el artículo 333 de la Carta Política.

I. 2 LA SENTENCIA RECURRIDA La Sección Segunda del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca profirió sentencia el 28 de octubre de 1994, denegatoria de las pretensiones de la demanda, en la cual consideró, en esencia, lo siguiente:

1. Las normas demandadas no violan las disposiciones de carácter constitucional y legal señaladas en la demanda. En efecto, la restricción impuesta por el Alcalde Municipal de Santiago de Cali a través del Decreto número 1730 de 3 de diciembre de 1993 no es otra cosa que el ejercicio del poder de policía que le otorga el numeral 2º del artículo 315 de la Constitución Política, el inciso 2º del artículo 130 del Decreto - ley 1333 de 1986 y los artículos 7º y 9º del Decreto - ley 1355 de 1970.

2. En el expediente no obra prueba alguna que acredite que el demandante se dedicaba a la actividad regulada en las normas acusadas para, en gracia de discusión, llegar a considerar la existencia de un posible derecho adquirido en su favor y su vulneración por parte de la demandada.

3. En cuanto hace a la violación del artículo 73 del C.C.A. tal transgresión sólo es

posible frente a un acto de carácter particular, individual y concreto y a través de la acción que prevé el artículo 85 ibídem, eventos que no se dan en el presente caso.

I. 3 FUNDAMENTOS DEL RECURSO El actor interpuso oportunamente el recurso de apelación contra la sentencia antes mencionada y adujo como motivos de inconformidad, en síntesis, los

siguientes:

1. Los Alcaldes son la primera autoridad de policía del municipio y por tal razón es atribución constitucional suya conservar el orden público en el municipio, pero constitucionalmente no tienen facultades para dictar normas de policía.

La honorable Corte Constitucional en Sentencia C - 024 de 27 de enero de 1994 reitera la distinción hecha por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado sobre los conceptos de poder y función de policía. En dicha sentencia se expresó, entre otros aspectos, que el poder de policía lo ejercen únicamente quienes tienen origen representativo: el Congreso, el Presidente de la República, las Asambleas Departamentales y los Concejos Municipales; y que la función de policía, que es la gestión administrativa concreta del poder de policía, la desempeñan las autoridades administrativas de policía, como los Alcaldes. El Consejo de Estado en sentencia de 6 de noviembre de 1992 precisó que el poder de policía, entendido como competencia jurídica asignada y no como potestad política discrecional es la facultad de hacer la ley policiva, de dictar reglamentos de policía, de expedir normas generales, impersonales y preexistentes, reguladoras del comportamiento ciudadano, que tienen que ver con el orden público y con la libertad; mientras que la función de policía, es la gestión

administrativa concreta del poder de policía, y la desempeñan las autoridades administrativas de policía. En el Decreto número 1730 de 1993 haciendo uso el Alcalde de un poder normativo en materia de policía, que constitucionalmente no posee, pretende reglamentar una actividad lícita sin contar con las facultades legales para ello, violando así el artículo 300 numeral 8º de la Constitución Política, que asigna a las Asambleas Departamentales esa potestad en las materias que no sean objeto de disposición legal.

2. No es acertado afirmar que el Decreto número 1730 es una manifestación del poder reglamentario de policía que tienen los Alcaldes.

La Corte Constitucional en la precitada sentencia estableció que, a la luz de la Constitución Política, por regla general en tiempos de normalidad constitucional sólo el Congreso puede establecer límites y regulaciones a las libertades y derechos. El poder de policía sólo lo puede ejercer el Congreso, pues únicamente este órgano estatal puede, dentro del marco de los principios y valores señalados en la Carta, regular y limitar los derechos y libertades.

3. El inciso 4º del numeral 9º del artículo 5º acusado viola el artículo 300 numeral 8º de la Constitución Política ya que en materia de juegos de suerte y azar y de restricción a la libertad económica, la competencia exclusivamente corresponde al legislador, según los artículos 333 y 336 ibídem.

4. Es discutible que la citada norma sea una manifestación de poder de policía, porque éste, según el tratadista Javier Henao Hidrón, se ha definido como el

poder o facultad que tiene la Administración para aplicar limitaciones a la actividad de los gobernados, con el fin de mantener el orden público. En este caso no se entiende cómo puede perturbarse el orden público al funcionar las máquinas electrónicas en un establecimiento de comercio que, conforme lo define el artículo 515 del C. de Co., se destina al desarrollo de diversas actividades. Establecer que las máquinas sólo pueden operar en establecimientos dedicados a dicha actividad más que prevenir o restablecer un orden público turbado constituye una restricción a la libertad económica y una regulación al ejercicio de un monopolio estatal, que sólo el Congreso puede establecer.

5. En virtud del artículo 42 de la Ley 10 de 1990 se declaró como arbitrio rentístico de la Nación la explotación monopolística en beneficio del sector salud de todas las modalidades de juegos de suerte y azar diferentes de las loterías y apuestas permanentes.

La constitución de este monopolio se encuentra respaldada y afianzada por el artículo 336 de la Constitución Política. De estas disposiciones se deduce que los juegos de suerte y azar están permitidos en todo el territorio de la Nación y que pueden ser explotados libremente siempre y cuando se ajusten a las normas del monopolio. El Consejo de Estado en sentencia de 13 de marzo de 1995 de la Sección Primera estableció que la Ley 10 de 1990 es compatible con el inciso 3º del artículo 336 de la Carta Política. Y que esta ley y sus normas reglamentarias configuran el régimen propio que la Constitución prevé para la organización, control, administración y explotación del monopolio de juegos de suerte y azar. Ecosalud expidió la Resolución número 148 de 23 de julio de 1992 en cuyo

artículo 2º permitió que las máquinas electrónicas tragamonedas funcionen en un espacio o espacios situados en un casino, salón de bingo electrónico, salón de juego o en cualquier local comercial, con exclusión de los supermercados de cadena. Entonces, el inciso 4º del numeral 9º del artículo 5º contiene una restricción que vulnera el régimen propio del monopolio de juegos de suerte y azar.

6. El inciso 4º del numeral 9º del artículo 5º acusado viola el artículo 333, incisos 1º y 5º de la Constitución Política porque en materia de libertad económica en relación con los juegos no existe restricción fijada por el legislador, por tanto un Alcalde sin autorización legal no puede imponer restricción alguna.

7. Concordante con lo anterior, la citada norma vulnera el artículo 84 ibídem en la medida en que exige requisitos no contemplados en la ley para el ejercicio lícito de una actividad cuya reglamentación es competencia exclusiva del legislador.

8. La norma en mención desconoce el artículo 515 del C. de Co. que permite la posibilidad de ejercer múltiples actividades en un solo establecimiento de comercio.

9. No se requería acreditar a qué actividad se dedicaba el actor para considerar la existencia de un posible derecho adquirido y su vulneración porque la acción instaurada es la de nulidad y no la del artículo 85 del C.C.A.

10. Si no se anula la expresión “con o” contenida en el artículo 17 acusado se permite que aún los locales que cuenten con licencia de funcionamiento estén obligados a retirar los juegos so pena de ser sancionados. Es decir, por una parte, las autoridades dan permiso para la explotación de los juegos al expedir las

licencias; y, por otra, con el Decreto 1730 le quitan todo efecto jurídico a las mismas.

II. PROCESO NUMERO 2882

Juan Bernardo Paredes, en su condición de ciudadano y abogado y en ejercicio de la acción pública de nulidad que consagra el artículo 84 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca para que mediante sentencia se decrete la nulidad del artículo 208 de la Ordenanza número 001 de 12 de julio de 1990 “por la cual se adopta el Código de Policía para el Departamento del Valle del Cauca”, expedida por la Asamblea de dicho departamento.

II. 1 FUNDAMENTOS DE DERECHO En apoyo de sus pretensiones el actor adujo, en esencia, los siguientes cargos de

violación:

1. El artículo acusado viola el artículo 333 de la Constitución Política al disponer que las máquinas electrónicas de suerte y habilidad y destreza o habilidad solamente pueden funcionar en locales destinados a la explotación de juegos permitidos, porque ello constituye una restricción a la libertad económica y a la iniciativa privada, sin contar con ley alguna que autorice tal restricción.

2. Se violan los artículos 336, incisos 1º, 3º y 4º, ibídem y 42 de la Ley 10 de 1990 porque los juegos de suerte y azar son un monopolio del Estado, constituyen un arbitrio rentístico de la Nación y requieren por tanto de reglamentación de una ley de iniciativa del Gobierno. Por consiguiente, no es competencia de las Asambleas Departamentales reglamentar una materia que es de competencia exclusiva del legislador por iniciativa gubernamental.

A la par se viola el artículo 42 de la Ley 10 de 1990.

3. Se viola el artículo 300 numeral 8º de la Carta Política porque en materia policiva la competencia de las Asambleas Departamentales es meramente residual.

Siendo los juegos una materia específicamente señalada como competencia del legislador, es clara la violación directa de la norma superior.

4. El artículo acusado viola el artículo 84 de la Constitución Política porque solamente por medio de una ley se puede restringir la libertad económica o reglamentar los juegos de suerte y azar.

5. La norma acusada viola el artículo 515 del C. de Co. porque conforme a esta disposición es perfectamente posible desarrollar actividades comerciales o de servicio distintas en un mismo local y / o establecimiento de comercio.

II. 2 LA SENTENCIA RECURRIDA La Sección Segunda del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca profirió sentencia el 21 de octubre de 1994, denegatoria de las pretensiones de la demanda, en la cual consideró, en esencia, lo siguiente: La norma acusada no puede ser declarada nula por cuanto no se evidencia la violación que se pregona en la demanda ya que la restricción impuesta en ella no es otra cosa que el ejercicio del poder de policía que le otorga el numeral 8º del artículo 300 de la Carta, el numeral 9º del artículo 60 del Decreto - ley 1222 de 1986 y los artículos 7º y 8º del Código Nacional de Policía.

La medida adoptada no es más que la manifestación del poder reglamentario que a las Asambleas Departamentales les otorga la Constitución Nacional.

Cuando dicho poder se ejerce para restringir algunas libertades, dentro de los límites y por funcionario competente, como en este caso, no puede decirse, como lo afirma el actor, que se vulneran los derechos constitucionales reclamados en la demanda.

II. 3 FUNDAMENTOS DEL RECURSO El actor interpuso oportunamente recurso de apelación contra la sentencia antes referida y adujo como motivos de inconformidad, en síntesis, los siguientes:

1. El ejercicio del poder de policía que otorga el artículo 300 numeral 8º de la Constitución Política a las Asambleas Departamentales se refiere a todo aquello que no sea materia de disposición legal.

Los aspectos que la norma acusada busca proteger son objeto en la actualidad de la vigilancia y control de Ecosalud y de la Superintendencia Nacional de Salud.

2. En virtud del artículo 42 de la Ley 10 de 1990 se declaró como arbitrio rentístico de la Nación la explotación monopolística en beneficio del sector salud de todas las modalidades de juegos de suerte y azar diferentes de las loterías y apuestas permanentes.

La constitución de este monopolio se encuentra respaldada y afianzada por el artículo 336 de la Constitución Política. De estas disposiciones se deduce que los juegos de suerte y azar están permitidos en todo el territorio de la Nación y que pueden ser explotados libremente siempre y cuando se ajusten a las normas del monopolio.

3. La norma demandada viola el artículo 333, incisos 1º y 5º, ibídem porque en materia de libertad económica no existe restricción alguna para los juegos fijada

por el legislador.

4. Concordante con lo anterior se viola el artículo 84 ibídem en la medida en que la norma acusada exige requisitos no contemplados en la ley para el ejercicio lícito de una actividad cuya reglamentación es competencia exclusiva del legislador.

5. La norma acusada desconoce el artículo 515 del C. de Co. que permite la posibilidad de ejercer múltiples actividades en un solo establecimiento de comercio.

II. 4 CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO La señora Procuradora Novena Delegada en lo Contencioso Administrativo ante el Consejo de Estado en su vista de fondo se muestra partidaria de que se revoque la sentencia de primera instancia por cuanto, a su juicio, considera que la Asamblea Departamental del Valle del Cauca carecía de competencia para expedir la norma acusada ya que la explotación de los juegos electrónicos es una actividad comercial lícita que no puede ser restringida sino por la ley y no por las autoridades locales.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA: El inciso 4º del numeral 9º del artículo del Decreto número 1730 de 3 de diciembre de 1993, expedido por el Alcalde de Santiago de Cali, es del siguiente tenor: “Servicio de diversión de juegos de suerte y azar. ... Los juegos arriba enumerados funcionarán únicamente en locales debidamente acondicionados, no permitiéndose la actividad en el exterior de los mismos, ni en establecimientos con Licencia de Funcionamiento para una actividad diferente

(tiendas, cafeterías, panaderías, droguerías y similares); y sólo podrán estar ubicadas a tres (3) cuadras de distancia de iglesias, centros educativos y

culturales, parques y plazas, hospitales, clínicas, ancianatos y similares”. El artículo 17 ibídem reza: “Todo establecimiento comercial que posea licencia de funcionamiento expedida para cualquier tipo de actividad diferente a juegos y que adicionalmente los explote, con o sin licencia en el mismo local, tiene un plazo de treinta (30) días hábiles para retirarlos, el no cumplimiento será sancionado de conformidad a lo estipulado en el presente Decreto”. (Las subrayas corresponden a la expresión objeto de demanda). El artículo 208 de la Ordenanza número 001 de 12 de julio de 1990, por su parte, prescribe: “Restricciones. Sólo podrán instalarse máquinas electrónicas de suerte y habilidad y destreza o habilidad en locales destinados a la explotación de juegos permitidos”. Debe dilucidar la Sala, en primer término, si el Alcalde del Municipio de Santiago de Cali y la Asamblea Departamental del Valle del Cauca podían hacer las regulaciones a que se contraen los artículos 5º, en su numeral 9º inciso 4º, del Decreto número 1730 de 3 de diciembre de 1993 y 208 de la Ordenanza número 001 de 1990, ya que, a juicio del actor, ello es del resorte exclusivo del legislador. Preceptúa el artículo 336 de la Carta Política que se invoca como violado: “Ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley. ... La organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos estarán sometidos a un régimen propio, fijado por la ley de iniciativa

gubernamental. Las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar estarán destinadas exclusivamente a los servicios de salud...”. De las regulaciones contenidas en las normas acusadas se deduce que ellas se refieren al lugar donde deben funcionar los juegos de suerte y azar, aspecto éste que guarda relación con la explotación del mismo. Luego, sin mayor esfuerzo, observa la Sala el quebranto del precepto constitucional citado, pues éste es muy claro en cuanto a que todo lo concerniente a la organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos debe estar sometido a un régimen propio fijado por ley de iniciativa gubernamental. De tal manera que la materia a que se contraen aquéllas, por estar reservada al legislador, impide que puedan ser reguladas por una autoridad diferente, como serían, en este caso, el Alcalde del municipio de Santiago de Cali y la Asamblea del Departamento del Valle del Cauca. Cabe tener en cuenta que si bien es cierto que el artículo 62 numeral 18 del Decreto - ley 1222 de 1983 había atribuido a las Asambleas Departamentales la competencia para reglamentar los juegos permitidos, no lo es menos que ante el imperioso y categórico mandato constitucional de que todo lo relacionado con los monopolios rentísticos, dentro de los cuales se encuentran los juegos de suerte y azar, corresponde al legislador, tal disposición no puede tener aplicación a partir del 7 de julio de 1991, fecha en que entró en vigencia la nueva Carta Política, conforme al artículo 4º de la misma.

En lo tocante a la expresión “con o” contenida en el artículo 17 del citado Decreto, que según el actor en el proceso radicado bajo el número 2881 vulnera los artículos 58 de la Carta Política y 73 inciso 1º del C.C.A., estima la Sala que debe denegarse tal pretensión ya que, como lo advirtió el a quo, dichas transgresiones sólo son posibles de confrontar frente a un acto administrativo de contenido particular, individual y concreto, y no como el que es objeto de análisis en el caso sub examine, que es de carácter general, impersonal y abstracto. Las consideraciones precedentes conducen a la Sala a revocar parcialmente la sentencia de 28 de octubre de 1994, proferida dentro del proceso número 2881 en cuanto denegó la nulidad del inciso 4º del numeral 9º de artículo 5º del Decreto número 1730 de 3 de diciembre de 1993, para disponer en su lugar la declaratoria de nulidad de dicha norma. Procederá también a revocar la sentencia de 21 de octubre de 1994, proferida dentro del proceso número 2882, que denegó la declaratoria de nulidad del artículo 208 de la Ordenanza número 001 de 12 de julio de 1990, para disponer en su lugar la declaratoria de nulidad de dicho artículo Ordenanzal. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 28 de octubre de 1994, dentro del proceso número 2881, en cuanto

denegó la nulidad del inciso 4º del numeral 9º del artículo 5º del Decreto número 1730 de 3 de diciembre de 1993, expedido por el Alcalde del municipio de Santiago de Cali. En su lugar, se dispone: DECRÉTASE la nulidad de la mencionada disposición.

2. CONFÍRMASE la referida sentencia en cuanto denegó la nulidad de la expresión “con o” contenida en el artículo 17 del citado decreto.

3. REVÓCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 21 de octubre de 1994, dentro del proceso número 2882. En su lugar, se dispone: DECRÉTASE la nulidad del artículo 208 de la Ordenanza número 001 de 12 de julio de 1990, expedida por la Asamblea de dicho departamento.

Ejecutoriada esta providencia devuélvanse los expedientes acumulados al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en los anales del Consejo de Estado y cúmplase. Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 12 de octubre de 1995.

LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ NUBIA GONZÁLEZ CERÓN

PRESIDENTE ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ YESID ROJAS SERRANO NOTA DE RELATORIA: Se declara la nulidad del inciso 4 num. 9 del art. 5º del Dto. 1730 de 3 de diciembre de 1993, expedido por el Alcalde de Cali, y la nulidad del art. 208 de la ordenanza 001 de julio 12 / 90 expedida por la Asamblea del Valle del Cauca.