CE-SEC1-EXP1995-N2943

PREVALENCIA DE LA NORMA CONSTITUCIONAL / DEROGATORIA DEL ACTO - Declaratoria / JURISDICCION DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - Improcedencia / CONSTITUCION POLITICACaracteristicas / LEY DEROGATORIA / LEGISLACION PREEXISTENTE / INSUBSISTENCIA DE LA LEY / INCONSTITUCIONALIDAD SOBREVINIENTE / SUPREMACIA DE LA CONSTITUCION Los actos administrativos solamente pueden ser enjuiciados frente a normas superiores de derecho vigentes y preexistentes al momento de su expedición. Igualmente, que la incompatibilidad sobreviniente, esto es, la contrariedad que se presenta con posterioridad a la expedición del acto, entre éste y una norma constitucional o legal que nace a la vida jurídica después de él, da lugar a su derogatoria, fenómeno jurídico este para el cual esta Jurisdicción no está facultada constitucional ni legalmente para hacer dicha declaratoria, pues sólo puede disponer la de nulidad. No obstante lo anterior, considera que el artículo 4o. de la Constitución Política es claro al señalar que “En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica se aplicarán las disposiciones constitucionales”. Con igual perspectiva jurídica la Ley 153 de 1887 prescribe que “La Constitución es ley reformatoria y derogatoria de la legislación preexistente” (artículo 9o.); y que se estima insubsistente una disposición legal “por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regule íntegramente la materia a que la anterior disposición se

refería” (artículo 3). De las reglas de hemenéutica antes reseñadas fluye con meridiana claridad que la incompatibilidad entre la Constitución y cualquier norma jurídica produce como consecuencia la inaplicabilidad de esta última en un caso concreto. Tratándose del análisis de inconstitucionalidad con efectos erga omnes, como es el caso de la acción sub-exámine, considera la Sala, y con ello rectifica su posición anterior, que en aras de preservar la supremacía de la Constitución Política en el ordenamiento jurídico y para dar cabal cumplimiento al principio fundamental instituido en su artículo 4o. se impone para el juzgador frente al fenómeno de la inconstitucionalidad sobreviniente disponer la declaratoria de nulidad del acto administrativo que se encuentra incurso en ella, a partir de la entrada en vigencia de la norma constitucional.

DERECHO A LA VIDA / DERECHOS A LA DIGNIDAD HUMANA /

INCONSTITUCIONALIDAD SOBREVINIENTE / ASISTENCIA MEDICA AL

MENOR / PRONOSTICO FAVORABLE DE CURACION / CONSTITUCION POLITICA - Vigencia Para la Sala aparece evidente que las normas acusadas en cuanto supeditan la prestación de la asistencia médica por parte del Instituto de Seguros Sociales al menor cuando exista desde el principio pronóstico favorable de curación está estableciendo límites en la protección del derecho a la vida y a la dignidad humana, con claro quebranto de estos derechos que salvaguarda la Carta Política en sus artículos 1 y 11, pues ello equivale a afirmar en forma aberrante e inaudita que no vacila esta Corporación en calificar así, que el menor que no tiene

posibilidad de curación está irremediablemente condenado a padecer físicamente hasta que se produzca su deceso, ya que su vida carece de valor alguno para efectos asistenciales.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

Santa Fe de Bogotá, D.C., diez (10) de febrero de mil novecientos noventa y cinco (1995) Radicación número: 2943

Actor: DEFENSOR DEL PUEBLO

Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Referencia: ACCION DE NULIDAD El señor DEFENSOR DEL PUEBLO, obrando en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del C.C.A., ha presentado demanda ante esta Corporación tendiente a obtener la declaratoria de nulidad de la expresión “...y que exista desde el principio pronóstico favorable de curación”, contenida en el artículo 26 del Acuerdo No. 536 de 20 de Mayo de 1974 “Por el cual se expide el reglamento general del seguro de enfermedad general y maternidad”, expedido por el Consejo Directivo del Instituto Colombiano de Seguros Sociales; y de la misma expresión contenida en el artículo 1o. del Decreto No. 770 de 30 de Abril de 1975, aprobatorio del Acuerdo antes citado, expedido por el Gobierno

Nacional. I-. CAUSA PETENDI Cita el actor como vulnerados con los actos acusados los artículos 1o., 5o., 11, 13, 44 y 93 de la Constitución Política de 1991; 2o., 8o., 9o., 18 y 20 del Decreto

No. 2737 de 1989 (Código del Menor); y 23, 24, 26 y 27 de la Convención sobre Derechos del Niño, incorporada a la legislación nacional por la Ley 12 de 1991; la Declaración de Ginebra de 1924 sobre Derechos del Niño, adopta por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de Noviembre de 1959; la Declaración Universal de los Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. En apoyo de sus pretensiones aduce, en esencia, los siguientes cargos de violación: 1o): Se viola el artículo 1o. de la Constitución Política por cuanto el Estado está obligado a respetar cierto orden de valores, entre los cuales la dignidad de la persona humana es el más importante, orden que existe por sí y a priori, independientemente del Estado. 2o): Se violan los artículos 5o. y 13 ibídem porque negarle el derecho a un niño fundamentando la decisión en su condición de enfermo incurable es una injusticia manifiesta y una arbitraria discriminación. Es lo primero, porque el criterio de la justicia distributiva enseña que a quien más necesita debe brindársele cualitativa y cuantitativamente mayor atención; y es lo segundo, por fundarse en el accidente de un “pronóstico desfavorable de recuperación”. 3o): Se transgrede el artículo 11 ibídem porque se autoriza al I.S.S. a no prorrogar la asistencia médica y el suministro de medicina poniendo en peligro la vida de los menores pues aún si el tratamiento y la asistencia médica que se les presta y las drogas que se les suministran no tuviesen la virtualidad de llevarlos a condiciones

normales, sí son indispensables para mantener la precaria funcionalidad de los miembros de los menores así como evitar el dolor. El derecho a conservar la vida se tiene por el sólo hecho de ser individuo, se tiene sin condición. Admitir la condicionalidad es dar paso a una injusticia objetiva. 4o): Se quebranta el artículo 44 ibídem por cuanto el Estado tiene la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos, obligación esta cuya exigibilidad no está sujeta a condición alguna. 5o): La expresión acusada es incompatible con las regulaciones consagradas en los artículos 2o., 8o., 9o., 18 y 20 del Decreto No. 2737 de 1989 (Código del Menor), normas estas que prevalecen. 6o): Se viola el artículo 93 de la Constitución Política, en armonía con los artículos 23, 24, 26 y 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño, ya que se desatienden los derechos reconocidos en Tratados Internacionales ratificados por el Congreso, derechos que prevalecen en el orden interno y que deben interpretarse de conformidad con los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos reconocidos por Colombia. II-. TRAMITE DE LA ACCION A la demanda se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, en desarrollo del cual se surtieron las etapas de admisión, fijación en lista y alegaciones. II.1-. El Instituto de Seguros Sociales, a través de apoderado, contestó oportunamente la demanda y para oponerse a la prosperidad de sus pretensiones adujo, en esencia, lo siguiente:

A): Excepciones: El Consejo de Estado es incompetente para declarar la nulidad de la disposición acusada ya que no está facultado para decidir sobre la insubsistencia o inconstitucionalidad sobreviniente. Así lo reconoció la Sala en auto de 5 de agosto de 1994, pues no puede haber violación de una norma que no es preexistente a la que presuntamente la viola. B): Sobre el fondo del asunto: 1o): Las violaciones de la Constitución Política y de la ley para que generen nulidad de una decisión administrativa deben ser directas y actuales, no derivadas ni eventuales. Los artículos 1o., 2o., 5o., de la Constitución Política contienen los principios fundamentales de nuestro sistema político. Son declaraciones, enunciados y principios que no tiene carácter normativo. La Constitución es su desarrollo y la ley su aplicación concreta, por lo mismo no son susceptibles de violación por cuanto implican metas, propósitos, programas, ideales y valores. 2o): La norma acusada no tiene relación directa con la garantía del derecho a la vida y con el de la igualdad porque en tratándose de un servicio público como la seguridad social, los que no tienen la calidad de usuarios no pueden alegar discriminación frente a estos porque no tienen las prestaciones correspondientes a su calidad. 3o): En cuanto a la violación del artículo 44 de la Constitución Política debe tenerse en cuenta que una norma exclusiva y específica de seguridad social no puede ser violatoria de una disposición general sobre el derecho a la salud. 4o): En cuanto a la violación del Código del Menor debe atenderse lo que dijo la Sala en el auto que negó la suspensión provisional en el sentido de que la

contradicción que pueda existir entre disposiciones de la nueva Carta con actos administrativos expedidos antes de su vigencia podría dar lugar a la insubsistencia o derogatoria de éstos, pero ésta declaración no compete constitucionalmente ni legalmente a esta Jurisdicción.

II. 2-. En la etapa de alegatos solamente hizo uso de este derecho el apoderado de la demandada quien reiteró los planteamientos expuestos en la contestación de la demanda.

III-. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO La señora Procuradora Novena Delegada de lo Contencioso Administrativo ante el Consejo de Estado, en su vista de fondo se muestra partidaria de un pronunciamiento inhibitorio por cuanto las disposiciones invocadas como violadas no tienen antecedentes en la Constitución Política de 1886 y siendo la Constitución de 1991 posterior a la fecha de vigencia de la expresión demandada, no puede contrariar aquéllas. IV-. CONSIDERACIONES DE LA SALA Frente a la excepción de incompetencia propuesta por el apoderado de la demandada cabe advertir que no está llamada a prosperar, por las consideraciones que a continuación se hacen. La Sala ha venido sosteniendo reiteradamente que los actos administrados solamente pueden ser enjuiciados frente a normas superiores de derecho vigentes y preexistentes al momento de su expedición. Igualmente, que la incompatibilidad sobreviniente, esto es, la contrariedad que se presenta con posterioridad a la expedición del acto, entre éste y una norma constitucional o legal que nace a la vida jurídica después de él, da lugar a su derogatoria, fenómeno jurídico éste para el cual esta Jurisdicción no está facultada constitucional ni legalmente para hacer dicha declaratoria, pues sólo puede

disponer la de nulidad. No obstante lo anterior, considera que el artículo 4o. de la Constitución Política es claro al señalar que “En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica se aplicarán las disposiciones constitucionales”. Con igual perspectiva jurídica la Ley 153 de 1887 prescribe que “La Constitución es ley reformatoria y derogatoria de la legislación preexistente” (artículo 9o.); y que se estima insubsistente una disposición legal “por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regule íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería” (artículo 3o.). De las reglas de hermenéutica antes reseñadas fluye con meridiana claridad que la incompatibilidad entre la Constitución y cualquier norma jurídica produce como consecuencia la inaplicabilidad de esta última en un caso concreto. Tratándose del análisis de inconstitucionalidad con efectos erga omnes, como es el caso de la acción sub exámine, considera la Sala, y con ello rectifica su posición anterior, que en aras de preservar la supremacía de la Constitución Política en el ordenamiento jurídico y para dar cabal cumplimiento al principio fundamental estatuido en su artículo 4o. se impone para el juzgador frente al fenómeno de la inconstitucionalidad sobreviniente disponer la declaratoria de nulidad del acto administrativo que se encuentra incurso en ella, a partir de la entrada en vigencia de la norma constitucional. Sobre el fondo de asunto cabe precisar:

Disponer el artículo 26 del Acuerdo No. 536 de 20 de mayo de 1974, expedido por el Consejo Directivo del Instituto Colombiano de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1o. del Decreto No. 770 de 30 de Abril de 1975, expedido por el Gobierno Nacional, lo siguiente: “Los hijos de los asegurados amparados por el Seguro de Enfermedad General y Maternidad, tendrán derecho a la necesaria asistencia médica, quirúrgica, farmacéutica y hospitalaria, así como a los correspondiente servicios para médicos y medios auxiliares de diagnóstico y tratamiento, durante el primer año de vida. Cuando se diagnostique enfermedad durante el primer año de edad, el hijo asegurado tendrá derecho, en cualquier tiempo, a todas las prestaciones asistenciales necesarias, cuando a juicio del servicio médico no sea procedente su tratamiento dentro del primer año de vida y que exista desde el principio pronóstico favorable de curación...” (negrillas son de la Sala). A la expresión antes subrayada se le endilga el cargo de transgredir principalmente los artículos 1o., 5o., 11, 13, 14 y 93 de la Constitución Política de 1991; 2o., 8o., 9o., 18 y 209 del Decreto Ley No. 2737 de 1989 (Código del Menor); 23, 24, 26 y 27 de la Convención sobre Derechos del Niño, incorporada a la Legislación Colombiana por la Ley 12 de 1991. Para la Sala aparece evidente que las normas acusadas en cuanto supeditan la prestación de la asistencia médica por parte del Instituto de Seguros Sociales al

menor cuando exista desde el principio pronóstico favorable de curación está estableciendo límite en la protección del derecho a la vida y a la dignidad humana, con claro quebranto de estos derechos que salvaguarda la Carta Política en sus artículos 1o. y 11 pues ello equivale a afirmar en forma aberrante e inaudita, que no vacila esta Corporación en calificar está irremediablemente condenado a padecer físicamente hasta que se produzca su deceso, ya que su vida carece de valor alguno para efectos asistenciales. El quebranto anotado hace innecesario el estudio de la insubsistencia de la expresión acusada frente a la normas legales invocadas en la demanda. Debe, en conclusión, declararse la nulidad de la expresión acusada por razón de la inconstitucionalidad sobreviniente de los actos administrativos que la contienen, con efectos erga omnes a partir del 7 de julio de 1991, fecha en que entró en vigencia la nueva Carta Fundamental. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.

FALLA: 1o): DECLARASE no probada la excepción propuesta por la parte demandada. 2o): DECLARASE la nulidad, por inconstitucionalidad sobreviniente, de la expresión “... y que exista desde el principio pronóstico favorable de curación”, contenida en el artículo 26 del Acuerdo No. 536 de 20 de mayo de 1974, expedido por el Consejo Directivo del Instituto Colombiano de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1o. del Decreto No. 770 de 30 de Abril de 1975,

expedido por el Gobierno Nacional. 3o): DEVUELVASE la suma de dinero depositada por concepto de gastos ordinarios del proceso, en caso de no haber sido utilizada. Cópiese, notifíquese, publíquese en los Anales del Consejo de Estado y cúmplase. Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 9 de Febrero de 1995.

LIBARDO RODRÍGUEZ R. ERNESTO RAFAEL ARIZA M.

PRESIDENTE

MIGUEL GONZÁLEZ R. YESID ROJAS SERRANO.