CE-SEC1-EXP1995-N3025

ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL / FISCAL GENERAL DE LA NACION / RETIRO FORZOSO / FISCAL GENERAL DE LA NACION - Calidades /

FISCALIA GENERAL DE LA NACION - Reglamentación / RETIRO DEL SERVICIO - Causales / INHABILIDADES Para la Sala resulta claro que la decisión tomada por la Honorable Corte Suprema de Justicia constituye un acto administrativo definitivo y de carácter general, en este caso con efectos jurídicos particulares, por lo cual es susceptible de enjuiciamiento ante esta jurisdicción a través de la acción pública consagrada en el artículo 84 del C.C.A. En efecto, él contiene una declaración de voluntad en ejercicio de la función administrativa de elección del fiscal general de la nación, que le ha asignado a dicha Corporación el artículo 249 de la Constitución Política, y en cuanto adoptó en relación con la misma como criterio general que quien desempeñe ese cargo le son aplicables las normas sobre edad de retiro forzoso que rigen para los funcionarios de la Rama Judicial. Dicha declaración, tuvo capacidad de producir efectos jurídicos habida cuenta que dio origen a que el Presidente de la República, como consecuencia de ella, remitiera la terna para que la Corporación procediera a la elección del nuevo Fiscal General de la Nación, lo que evidencia los efectos particulares que en este caso se dieron. La Constitución de 1991 creó la Fiscalía General de la Nación como organismo integrante de la Rama Judicial, razón por la cual el Fiscal General ostenta el carácter de funcionario de la misma. El Fiscal General de la Nación es elegido para un período de cuatro (4) años por la Corte suprema de Justicia, de terna que

le envía el Presidente de la República, y debe reunir las mismas calidades exigidas para ser Magistrado de La Corte Suprema de Justicia. Dichas calidades las señala el artículo 232 ibídem y son: ser Colombiano de nacimiento y ciudadano en ejercicio: ser abogado: no haber sido condenado por sentencia judicial a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos: haber desempeñado durante diez (10) años cargos en la Rama Judicial o en el Ministerio Público, o haber ejercido, con buen crédito, por el mismo tiempo, la profesión de abogado, o la cátedra universitaria en disciplinas jurídicas en establecimientos reconocidos oficialmente. El artículo 253 de la misma Carta Política es claro en señalar que “LA LEY DETERMINA LO RELATIVO a la estructura y funcionamiento de la Fiscalía general de la Nación, al ingreso por carrera y al RETIRO DEL SERVICIO, A LAS INHABILIDADES e incompatibilidades sociales y régimen disciplinario de los funcionarios y empleados de su dependencia”. A diferencia de la regulación anterior, el artículo 233 ibídem en relación con los Magistrados de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, además de señalarles un período distinto al de Fiscal General de ocho (8) años, previó expresamente como causal de retiro el haber llegado a la edad de retiro forzoso, de los Magistrados de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, se hubiera remitido al artículo 233 de la Carta o la hubiera consagrado

expresamente, sin tener que definirlo al legislador y acudir al mecanismo de especificidad empleando en el referido artículo 253 ibídem. No puede confundirse como causa del retiro del servicio la consistente en retiro con derecho a pensión de jubilación o vejez”, con la de haber llegado a la edad de retiro forzoso que cumple esta última condición es merecedor del derecho a una u otra pensión; amén de que la segunda causal opera por el solo hecho de haber llegado a la edad de 65 años, en tanto que la primera además de este último requisito reclama el cumplimiento de determinado tiempo de servicio, previsto en las leyes sobre la materia. Tanto es así que el artículo 114 del Decreto reglamentario 1660 de 1978 las contempla como diferentes en sus numerales 4 y 5. El analista procedente conduce a la Sala a la conclusión que al no estar sujeto el Fiscal General de la Nación a las regulaciones sobre la edad de retiro forzoso previstas en los artículos 30 y 31 del Decreto ley 250 de 1970, e del Decreto Ley 546 de 1971, 127 y 128 del decreto reglamentario 1660 de 1978, la honorable Corte Suprema de Justicia aplicó indebidamente estos preceptos y consecuencialmente dejó de aplicar los artículos 249, y 253 de la Carta 2, 100 y 136 del Decreto Ley 2699 de 1991, produciéndose así el claro quebranto de estos, lo cual amerita la declaratoria de nulidad del acto acusado, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

Santa Fe de Bogotá, D.C., cinco (5) de mayo de mil novecientos noventa y cinco (1995) Radicación número: 3025

Actor: JUVENAL CANTILLO NAVARRO

Demandado: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Referencia: ACCION DE NULIDAD El abogado JUVENAL CANTILLO NAVARRO, obrando en su propio nombre y en ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 84 del C.C.A., presentó demanda ante esta Corporación tendiente a obtener la nulidad de la decisión administrativa, expedida por la Sala Plena de la Honorable Corte Suprema de Justicia en su sesión ordinaria del día 30 de junio de 1994y contenida en el acto No. 16, por medio de la cual adoptó, el criterio por mayoría, de que el Fiscal General de la Nación es un funcionario Judicial a quien le son aplicables las normas vigentes sobre edad de retiro forzoso.

I.- FUNDAMENTOS DE DERECHO En apoyo de su pretensión el demandante invocó la violación de los artículos 2o., 4o., 29, 233, 235, 249, y 253 de la Constitución Política; 30 y 31 del Decreto Ley 250 de 1970; 5o. y ss del Decreto ley 546 de 1971; 127 y 128 del Decreto Reglamentario 1660 de 1978; 2o., 100 y 136 del Decreto 2699 de 1991; y 8o. de la Ley 153 de 1887.

Para sustentar la violación adujo, en esencia, los siguientes cargos:

PRIMER CARGO: FALTA DE COMPETENCIA PARA DICTAR LA DECISIÓN.

Ni la Constitución Política (artículo 235 ni norma legal alguna, como los Decretos Leyes 250 de 1970, 546 de 1971 y 2699 de 1991, le atribuyen a la Corte Suprema de Justicia competencia para ejercer funciones de tipo consultivo, bien en relación con particulares o con el Gobierno Nacional o cualquiera otra autoridad, y mucho menos para que a través de una función de este tipo provoque el relevo o separación de un funcionario público que, como el Fiscal General de la Nación, tiene un período constitucional fijo, que debe ser respetado por los que contribuyen a su ingreso al servicio público (el Presidente de la República que integra la terna; y la Corte Suprema de Justicia como autoridad nominadora), salvo que medien las causales taxativas señaladas en la ley a que se refiere el artículo 253 de la Carta, es decir, el Decreto Ley 2699 de 1991, artículo 100, entre las cuales no se encuentra la de haber llegado a la edad de retiro forzoso, ni constituye inhabilidad directa o sobreviviente según lo expresa enumeración que se hace en él, artículo 136 del Decreto de los hechos que puedan generarla. En consecuencia, la Honorable Corte Suprema de Justicia no podía llegar a una determinación como la del retiro forzoso del Fiscal General de la Nación por cuanto no hay norma vigente que le atribuya expresamente tal facultad. Al respecto, cabe precisar que algunos de los Magistrados de esa Corporación hicieron esta misma advertencia u observación, pero la mayoría de esta voto en

contra de dicha solución y era la de abstenerse de resolver la mencionada consulta con los resultados y consecuencias inmediatas suficientemente conocidas.

SEGUNDO CARGO: VIOLACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 249 Y 253 DE LA CONSTITUCIÓN POLIÍTICA, EN RELACIÓN Y CONCORDANCIA CON LOS ARTÍCULOS 2o., 100 Y 136 DEL DECRETO LEY 2699 DE 1991

Al desconocerse el período constitucional y legal del Fiscal General de la Nación establecido en las normas antes indicadas no solo se infringieron dichas normas constitucionales y legales sobre período sino también el artículo 253 de la Carta que difiere a la ley todo lo relativo a la estructura y funcionamiento de la Fiscalía General de la Nación, al ingreso por carrera y AL RETIRO DEL SERVICIO, A LAS INHABILIDADES e incompatibilidades, etc., ley que el Decreto Ley 2699 de 1991, el cual al consagrar las causales de retiro del personal al servicio de la Fiscalía General de la Nación, incluido el Jefe del Organismo, no establece expresamente la relativa al hecho de haber llegado a la edad de retiro forzoso. Por ello, no eran de buen recibo las apreciaciones de algunos Magistrados de la Corte Suprema de justicia en el sentido de expresar que se estaba en presencia de una inhabilidad sobreviviente, y para deducirla no se acudió, como debía hacerse a la norma o normas que expresamente las consagra, sino a la aplicación analógica, que solamente se autoriza para los casos en que no exista ley exactamente aplicable, pero no a las situaciones expresamente consagradas y

definidas en el ordenamiento jurídico, razón por la cual fue transgredido por infracción indirecta el artículo 8o. de la Ley 153 de 1887.

TERCER CARGO: APLICACIÓN INDEBIDA DE LAS NORMAS SOBRE EDAD DE RETIRO FORZOSO CONSAGRADAS EN LOS ARTÍCULOS 30 Y 31 DEL DECRETO LEY 250 DE 1970, 5o. DEL DECRETO LEY 546 DE 1971, 127 Y 128

DEL DECRETO REGLAMENTARIO 1660 DE 1978.

Existiendo una regulación de carácter especial, como lo es la contenida en el Decreto Ley 2699 de 1991 (artículos 2o., 100 y 136), el cual no estableció como causal de retiro del servicio oficial la de haber llegado el Fiscal General de la Nación a la edad de retiro forzoso y que la circunstancia de haber llegado a los sesenta y cinco (65) años de edad no es inhabilidad directa ni sobreviviente, no era posible acudir, por analogía a las normas sobre retiro forzoso previstas en los Decretos Leyes 250 de 1970, 546 de 1971 y Decreto Reglamentario 1660 de 1978, razón por la cual fueron quebrantadas éstas por aplicación indebida en relación con las normas constitucionales que consagra el período del Fiscal General de la nación, con desconocimiento o violación del artículo 8o. de la Ley 153 de 1887. Las inhabilidades, incompatibles y nulidades sustantivas o procesales, según criterio uniforme y reiterado de la Jurisprudencia y la Doctrina taxativa y expresas, y además se trata de materiales en las cuales no procede la analogía, menos

para desconocer un período señalado expresamente por la Carta política de modo que la remisión a las calidades que se deben tener para desempeñar los cargos de Magistrados de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado no puede conllevar a la remisión, sin mandato expreso, al régimen de inhabilidades e incompatibilidades. En conclusión, mientras no se dicte una ley especial o general que modifique la normatividad contenida en el Decreto Ley 2699 de 1991 estableciendo la causal de inhabilidad de quien tenga sesenta y cinco (65) años de edad, o la de retiro por inhabilidad sobreviviente consistente en haber llegado a esa edad, a la persona que ejerza el cargo de Fiscal General de la Nación no es dable desconocerle el período para el cual fue elegido mediante la aplicación analógica de normas preexistentes de la Constitución de 1991 y en contravía de lo expresamente establecido en el precitado Decreto Ley 2699. II.- TRÁMITE DE LA ACCIÓN II.1.- A la demanda se le imprimió el trámite de procedimiento ordinario, en desarrollo del cual se surtieron las etapas de admisión, fijación en lista, probatoria y alegaciones. II.2.- La Nación –Ministerio de Justicia y del Derecho–, por medio de apoderado, contestó extemporáneamente la demanda, razón por la cual en auto de 10 de febrero del presente año no se le tuvo en cuenta el escrito obrante a folios 82 a 85 del cuaderno principal. III.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La señora Procuradora Segunda Delegada de lo Contencioso Administrativo ante

el Consejo de Estado en su vista de fondo arguyo, en esencia, lo siguiente: 1o): La decisión acusada sí constituye un acto administrativo. La Corte Suprema de Justicia teniendo en cuenta la comunicación del señor Fiscal General de la Nación relativa al hecho de haber cumplido 65 años de edad y mediante la consideración de conforme a la normatividad vigente se encontraba en situación de retiro forzoso, decidió “dar cuenta de este hecho al señor Presidente de la República para los fines legales pertinentes”. Es decir, para, como lo dice el actor, provocar en esta forma el envío de terna por parte del Presidente de la República para proceder al nombramiento de nuevo Fiscal General. Según el artículo 249 de la Constitución Política la elección del Fiscal General de la Nación es atribución de la Corte Suprema de Justicia, de terna enviada por el Presidente de la República. Si la Corte tiene competencia para elegir a dicho funcionario no se entiende por qué habría de carecer de competencia para provocar una nueva elección frente a la circunstancia de haber llegado a la edad de retiro forzoso el Fiscal anteriormente elegido. 2o): En cuanto a la aplicación de las normas legales sobre retiro forzoso por razón de edad basta considerar que es la misma norma constitucional anunciada la que establece que el Fiscal General de la Nación debe reunir las mismas calidades exigidas para ser Magistrados de la Corte Suprema de Justicia y que la Fiscalía General de la Nación forma parte de la Rama Judicial. Entre las calidades para permanecer en el cargo de Magistrado de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de estado el artículo 233 de la Carta prevé precisamente la de no estar

en situación de retiro forzoso. El legislador colombiano en numerosas normas legales ha señalado la edad de sesenta y cinco (65) años como de retiro forzoso. El Estatuto de la Carrera Judicial y del Ministerio Público contenido en el Decreto Ley 250 de 1970 así lo consagra en su artículo 31 para los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, del Tribunal Disciplinario y del Consejo de Estado. En igual forma el artículo 5o. del Decreto Ley 546 de 1971 lo estatuye para los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público. Esta misma edad esta prevista como de retiro forzoso para los empleados públicos y trabajadores oficiales en los artículos 31 del Decreto Ley 2400 de 1968 y 29 del Decreto Ley 3135 de 1968. El Decreto Ley 2699 de 1991, o Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación, contempla en su artículo 100 entre las causales de retiro definitivo el “retiro con derecho a pensión de jubilación o vejez) y la edad de vejez es la de sesenta y cinco (65) años. De manera que si el artículo 253 de las Constitución Política defiere a la ley lo relativo a la estructura y funcionamiento de la Fiscalías General de la Nación, al ingreso por carrera y al retiro por servicio, a las inhabilidades e incompatibilidades, etc., mientras no se expida una ley especial que determine una edad de retiro diferente para los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación, no existe razón para que a estos no le sean aplicadas las normas generales vigentes sobre el retiro forzoso por llegar la edad de sesenta y cinco

(65) años. En último término resultaría aquí aplicable el principio de extensión analógica consagrada en el artículo 8o. de la ley 153 de 1987. IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- EL ACTO ACUSADO: SU FORMACIÓN Y NATURALEZA.- Fue expedido por la Sala plena de la Honorable Corte Suprema de Justicia en su sesión ordinaria del 30 de junio de 1994 y esta contenida en el artículo No. 16 de la cual se extrae, esencialmente, lo siguiente: “... El señor Presidente sometió a consideración de la Sala la comunicación de fecha 20 de junio del presente año por medio de la cual el DR GUSTAVO DE GREIFF RESTREPO, Fiscal General de la Nación manifiesta que “....como pueden existir dudas sobre si a quien desempeña el cargo de Fiscal General se le aplica la causal de retiro por edad, respetuosamente me permito solicitarle hacer de los Honorables Magistrados esta nota para que si ellos consideran que así debe ser, se sirvan pedir al Señor Presidente de la República que les presente la terna correspondiente para elegir a quien deba reemplazarme....”. “.... la Corte entiende que el Señor Fiscal informa que ha llegado a la edad de retiro forzoso previsto para los empleados de la Rama Judicial, y expresa dudas sobre si en su caso son aplicables las normas de los demás funcionarios judiciales....” “... Al respecto el DR. EDGAR SAAVEDRA ROJAS expresó:....el artículo 233 de la Constitución Nacional establece que los Magistrados.... conservarán dichos cargos “mientras.... no hayan llegado a la edad de retiro forzoso”, en las mismas

condiciones el artículo 249 de la Carta establece en relación con el Fiscal General de la Nación “ reunir las mismas calidades exigidas para ser Magistrado de la Corte suprema de Justicia”. Es claro entonces que la nueva Constitución quiso conservar para los miembros de la Rama judicial la edad de retiro forzoso y es obvio que el Fiscal es miembro de esta Rama del Poder...”. “... El artículo 31 del Decreto 250 de 1970, señala la edad de retiro forzoso para los Magistrados de la Corte Suprema y del Consejo de Estado. Por su parte el artículo 30 del mismo Decreto dispone que “el retiro forzoso se producirá a solicitud del interesado o del Ministerio Público, o se decretará de oficio por aquella Corporación o funcionario...”. “... El DR. PEDRO LAFONT PIANETTA , interviene para hacer conocer la opinión de la Sala de Casación Civil: “ No existe norma constitucional, ni exposición legal aplicable que le señale causal de retiro por razón de edad al Fiscal General..... mientras para la Corte Suprema de Justicia y otras altas Corporaciones el artículo 232 de la Constitución Política señala las calidades para “ser Magistrado” y el artículo 233 prescribe las condiciones del retiro, incluyendo la de retiro forzoso; por otra parte al regularse la Fiscalía General de la Nación se señala en el artículo 249 que el Fiscal General de la Nación “debe reunir las mismas calidades exigidas para ser Magistrado de la Corte Suprema de Justicia”, en tanto que con relación a las “causas de retiro del servicio (no forzosas y forzosas) y las habilidades “ se defirió al legislador

posterior por tanto, no hubo norma ni voluntad expresa del constituyente de establecer edad de retiro forzoso para el Fiscal General de la Nación”. “... tampoco existe norma ni voluntad del legislador posterior o precedente a la Carta de 1991 de establecer dicha causal de retiro forzoso. Lo uno, porque el legislador posterior a la Constitución, a quien en forma exclusiva se le defirió esta competencia por los artículos 253 de la Carta Política (que dice “la ley determinará”) y 5o. y 27 transitorios........., no consagró en el artículo 100 del Decreto Orgánico de la Fiscalía (2699 de 1991) la edad como causal de retiro forzoso... ni tampoco como causal de “inhabilidad sobreviviente”...”. “... El Dr. GUSTAVO GÓMEZ VELÁSQUEZ, sobre el mismo asunto, expresa............Los Miembros de la Rama Jurisdiccional, TODOS, tienen consagrada edad de retiro forzoso. El Fiscal General de la Nación pertenece a esta Jerarquía del poder público y, a fortiori, le corresponde de manera insoslayable cargar con esta exigencia...” “El Dr. DÍDIMO PÁEZ VELANDIA, interviene y manifiesta..... es la propia Constitución la que en su artículo 253 defiere a la ley el señalamiento de lo “relativo al retiro del servicio” de los funcionarios y empleados de la Fiscalía General, y el legislador especial en desarrollo de este mandato... expidió el Decreto 2699 de 1991 que en su artículo 100 dijo perentoriamente: “Se producirá retiro definitivo del servicio en los siguientes casos:...2. Insubsistencia por

inhabilidad directa o sobreviviente...”. Ahora, la llamada “edad de retiro forzoso” es incuestionablemente una inhabilidad genérica para la designación o desempeño de un cargo público...”. “... la Sala dispuso que si la votación favorecía el criterio de que al Fiscal son aplicables las normas sobre edad de retiro forzoso, el Presidente de la Corporación remitiría una carta al Señor Presidente de la República, comunicándole la conclusión a la que se llego para que proceda de acuerdo con lo que estime legalmente pertinente...” (folios 1 a 10). Como resultado de la discusión, la Honorable Corte Suprema de Justicia, en votación mayoritaria de 10 a 8 de sus integrantes, dispuso lo siguiente: “... Ante el anterior resultado, la Corte Suprema de Justicia adoptó el criterio por mayoría conforme al cual el Fiscal General de la Nación es un funcionario Judicial a quien le son aplicables las normas vigentes sobre edad de retiro forzoso. En consecuencia el Presidente de la Corporación comunicará esta conclusión al Dr. CÉSAR GAVIRIA TRUJILLO, Presidente de la República...” (folio 11). Para la Sala resulta claro que la decisión tomada por la Honorable Corte Suprema de Justicia constituye un acto administrativo definitivo de carácter general, en este caso con efectos jurídicos particulares por lo cual es susceptible de enjuiciamiento ante esta Jurisdicción a través de la acción pública consagrada en el artículo 84 del C. C. A. En efecto, él contiene una declaración de voluntad en ejercicio de la función administrativa de la elección del Fiscal General de la Nación, que le ha asignado a

dicha Corporación el artículo 249 de la Constitución Política, y en cuanto adopto en relación con la misma como criterio general que a quien desempeñe ese cargo le son aplicables las normas sobre edad de retiro forzoso que rigen para los funcionarios de la Rama Judicial. Dicha declaración, tuvo capacidad de producir efectos Jurídicos habida cuenta que dio origen a que el Presidente de la República, como consecuencia de ella, remitiera la terna para que la Corporación procediera a la elección del nuevo Fiscal General de la Nación, lo que evidencia los efectos particulares que en este caso se dieron. 2.- LOS CARGOS DE LA DEMANDA: La controversia se contrae a dilucidar si la Honorable Corte Suprema de Justicia al expedir el acto acusado obró conforme a derecho al considerar que al Fiscal General de la Nación, como funcionario integrante de la Rama Judicial, le son aplicables las normas sobre edad de retiro forzoso previstas en los Decretos Leyes 250 de 1970 y 546 de 1971 y el Decreto Reglamentario 1660 de 1978, o si, por el contrario, conforme se sostiene en la demanda, los artículos 253 de la Constitución Política, 100 y 136 del Decreto Ley 2699 de 1991 lo sustraen del cumplimiento de aquellas. En orden a decidir, la Sala considera lo siguiente: 1o): La Constitución de 1991 creó la Fiscalía General de la Nación como organismo integrante de la Rama Judicial, razón por la cual el Fiscal General ostenta el carácter de funcionario de la misma (artículo 116 y 249). 2o): El Fiscal General de la Nación es elegido para un período de cuatro (4) años

por la Corte Suprema de Justicia, de terna que le envía el Presidente de la República, y debe reunir las mismas calidades exigidas para ser Magistrado de la Corte Suprema de Justicia (artículo 249). Dichas calidades las señala el artículo 232 ibídem y son: ser colombiano de nacimiento y ciudadano en ejercicio; ser abogado; no haber sido condenado por sentencia judicial a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos; haber desempeñado durante diez (10) años, cargos en la Rama Judicial o en el Ministerio Público, o haber ejercido, con buen crédito, por el mismo tiempo; la profesión de abogado, o la cátedra universitaria en disciplinas Jurídicas en establecimientos reconocidos oficialmente. 3o): El artículo 253 de la misma Carta Política es claro en señalar que “LA LEY DETERMINARÁ LO RELATIVO a la estructura de funcionamiento de la Fiscalía General de la Nación, al ingreso por carrera y AL RETIRO DEL SERVICIO, A LAS INHABILIDADES e incompatibilidades, denominación, calidades, remuneración, prestaciones sociales y régimen disciplinario de los funcionarios y empleados de su dependencia” (Las negrillas y mayúsculas son de la Sala). A diferencia de la regulación anterior, el artículo 233 ibídem en relación con los Magistrados de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y de Consejo de Estado, además de señalarles un período distinto al de Fiscal General, de ocho (8) años previó expresamente como causal de retiro el haber llegado a la edad de retiro forzoso.

4o): En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo transitorio 5o. Literal a) y para desarrollar el mandato contenido en el precitado artículo 253 de la Carta se expidió el Decreto Ley 2699 de 1991, que es el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación, el cual señalo, entre otras regulaciones, la forma de elección y calidades para ser Fiscal General (artículo 2º.); las funciones generales y especificas del mismo (artículos 20 a 22). El artículo 100 del mismo Estatuto señaló como causales de retiro definitivo del servicio: insubsistencia: por calificación de servicios insatisfactoria, por inhabilidad directa o sobreviviente y de discrecional en los cargos de libre nombramiento y remoción; renuncia regularmente aceptada; destitución del cargo; vencimiento del período, vacancia por abandono del cargo; revocatoria del nombramiento; declaratoria de nulidad del nombramiento; retiro con derecho a pensión de jubilación o vejez; invalidez absoluta; y muerte. El artículo 136 ibídem señaló como inhabilidades: quienes se hallen en interdicción judicial; quienes padezcan afección física o mental que comprometa la capacidad necesaria para el debido desempeño de sus funciones o labores; quienes se encuentren en detención preventiva por delito doloso aunque gocen del beneficio de excarcelación, o hallan sido afectados por resolución de acusación o su equivalente en proceso penal por el mismo delito; quienes fueren condenados por el delito contra el patrimonio del Estado; quienes hayan sido condenados por delito doloso; quienes se encuentren suspendidos por termino

superior a tres (3) meses o excluidos del ejercicio de la profesión de abogado; quienes por falta disciplinaria hallan sido destituidos o suspendidos por tercera vez de un cargo público; y las personas respecto las cuales exista la convicción moral de que no observan una vida pública o privada compatible con la dignidad del empleo. De la normatividad constitucional y legal antes anunciada de la Sala infiere lo siguiente: Resulta incuestionable que el artículo 253 de la Constitución Política defirió en forma privativa a la ley el señalamiento de las causales que implican retiro definitivo del servicio, así como también el régimen de inhabilidades a que están sujetos los funcionarios y empleados de la Fiscalía General de la Nación, incluido el Fiscal General. Como se resaltó anteriormente, esa ley la constituye el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación, vale decir, el Decreto 2699 de 1991, el cual por mandato expreso del artículo transitorio 10o., en concordancia con el también transitorio 5o. literal a), de la Carta Política, tiene fuerza de ley. Este Estatuto en su artículo 100 precisó las causales de retiro definitivo del servicio dentro de los cuales no está incluida la de retiro forzoso por razón de la edad. Igualmente el artículo 136 ibídem al determinar las inhabilidades no consagró la antes mencionada modalidad de retiro. Es claro también para la Sala que el propósito específico del constituyente y del legislador fue el de establecer un régimen propio y especial para los funcionarios y empleados de la Fiscalía General de la Nación, y por lo mismo diferente del que

gobierna a los demás integrantes de la Rama Judicial del Poder Público. Tan cierto es ello que el constituyente fue diáfano en especificar las materias que serían objeto de regulación por la ley, con posterioridad a la vigencia de la Carta Política, dado que la Fiscalía General de la Nación no existía con anterioridad a ella. Si su voluntad hubiera sido la de que a la entidad se le aplicara exactamente el mismo régimen de los demás integrantes de la Rama Judicial, y particularmente al Fiscal General el de los Magistrados de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, se hubiera remitido al artículo 233 de la Carta o lo hubiera consagrado expresamente, sin tener que diferirlo al legislador y acudir al mecanismo de especificidad empleado en el referido artículo 253 ibídem. De otra parte, no puede confundirse como causal de retiro del servicio la consistente en “Retiro con derecho a pensión de jubilación o vejez”, con la de haber llegado a la edad de retiro forzoso, por cuanto no toda persona que cumple esta última condición es merecedora del derecho a una u otra pensión; amén de que la segunda causal opera por el solo hecho de haber llegado a la edad de 65 años, en tanto que la primera además de este último requisito reclama el cumplimiento de determinado tiempo de servicio, previsto en las leyes sobre la materia. Tanto es así que el artículo 114 del Decreto Reglamentario 1660 de 1978 las contempla como diferentes en sus numerales 4o. y 5o. El análisis precedente conduce a la Sala a la conclusión de que al no estar sujeto

el Fiscal General de la Nación a las regulaciones sobre edad de retiro forzoso previstas en los artículos 30 y 31 del Decreto Ley 250 de 1970, 5o. del Decreto Ley 546 de 1971, 127 y 128 del Decreto Reglamentario 1660 de 1978, la Honorable Corte Suprema de Justicia aplicó indebidamente estos preceptos y consecuencialmente dejó de aplicar los artículos 249, 253 de la Carta, 2o., 100 y 136 del Decreto Ley 2699 de 1991, produciéndose así el claro quebranto de éstos, lo cual amerita la declaratoria de nulidad del acto acusado, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando ju