CE-SEC1-EXP1995-N3034

CAJAS DE COMPENSACION FAMILIAR - Funciones / SUBSIDIO FAMILIARAportes / SUBSIDIO FAMILIAR - Bonificaciones / APORTES

PARAFISCALES / SUBSIDIO FAMILIAR - Elementos / PRESTACIONES SOCIALES / PRESIDENTE DE LA REPUBLICA - Extralimitación de funciones / POTESTAD REGLAMENTARIA El subsidio familiar, como lo define la misma Ley 21 de 1982 en su artículo 1o. “es una prestación social pagadera en dinero, especie y servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad”. El aportante, como ya se especificó, es el empleador que reúna las características del artículo 7o. Las Cajas de Compensación Familiar, “son personas jurídicas de derecho privado sin ánimo de lucro, organizadas como corporaciones en la forma prevista en el Código Civil, cumplen funciones de seguridad social y se hallan sometidos al control y vigilancia del Estado en la forma establecida por la ley”, (Art. 39 ibídem). Los beneficiarios, está también definido, son los trabajadores a que se refiere el artículo 18 de la misma ley y las personas a cargo de ellos, enumeradas en el capítulo IV. Así pues, al afirmarse en esta providencia que la ley está orientada a mantener una clara diferencia entre aportantes y beneficiarios, habrá de definir de una vez que son los aportantes los que deciden cuál es la Caja de Compensación a la que deben hacerse los aportes, según el

contexto del artículo 15 y de todos los demás artículos citados por el demandante los cuales, son virtualmente contradichos por el acto acusado lo que conforma ciertamente, una agresión directa a la ley supuestamente reglamentada. Con tales prolegómenos, entra el ejecutivo a tomar decisiones como la contenida en el artículo segundo en la que ordena que, a partir del primero de enero de 1995, “las solicitudes de afiliación presentadas por los empleadores deberán estar referidas exclusivamente a aquellos trabajadores que seleccionen libremente la Caja de Compensación Familiar a la cual desea afiliarse”. Reglamenta seguidamente el procedimiento a seguir, determinado que el trabajador podrá solicitar cambio de afiliación cada seis meses y que la nueva selección tendrá efectos desde el primer día hábil del mes siguiente a la fecha de entrega al empleador. La decisión del ejecutivo no se limita a reglamentar la Ley 21 de 1982, sino que la amplía y contradice. El artículo 15 de la ley, al imponer a los empleadores la obligación de pagar los aportes por conducto de una Caja de Compensación Familiar le está determinando el lugar para hacerlo según el orden que trae la misma norma, o sea en una Caja que funcione dentro de la ciudad, o la más próxima dentro de los límites de los respectivos departamentos, intendencias o comisarías, o en su defecto, en una que funcione en la división política territorial más cercana. Se observa que se extralimitó el Presidente de la República en el ejercicio de su potestad reglamentaria al expedir el acto demandado. De todas maneras, el

Decreto 1231 de 1994 fue modificado mediante el Decreto No. 2834 publicado el 22 de diciembre de 1994, modificación que equivale a una derogatoria total. En efecto, mediante esta última disposición, se derogó el artículo primero y se dispuso modificar el artículo segundo, que es la norma demandada, en el sentido de que “La decisión de afiliar a los trabajadores a una Caja de Compensación Familiar la tomará el empleador, aplicando el procedimiento que para el efecto señale el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.”

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: YESID ROJAS SERRANO

Santa Fe de Bogotá, D.C., veintitrés (23) de marzo de mil novecientos noventa y cinco (1995) Radicación número: 3034

Actor: RAIMUNDO EMILIANI ROMAN

Demandado: GOBIERNO NACIONAL Referencia: ACCION DE NULIDAD Decide la Sala por medio de esta providencia, la demanda de nulidad formulada por el actor de la referencia, contra el artículo 2o. del Decreto No. 1231 del 17 de junio de 1994 expedido por el Gobierno Nacional, por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 21 de 1982.

EL ACTO DEMANDADO Es el artículo 2o. del Decreto Reglamentario No. 1231 de 1993 cuyo texto reza: “ARTICULO SEGUNDO. A partir del primero de enero de 1995, las solicitudes de afiliación presentadas por los empleadores deberán estar referidas exclusivamente a aquellos trabajadores que seleccionen libremente la Caja de

Compensación Familiar a la cual desean afiliarse. Para este fin, el empleador deberá acompañar además de los documentos establecidos en el artículo 39 del Decreto 1341 de 1988, copia del contrato de trabajo o solicitud escrita de cada trabajador, según el caso, donde éste manifieste en forma expresa y libre la Caja de Compensación a la cual quiere ser afiliado. “Para los trabajadores que el 1o. de enero de 1995 se encuentren vinculados en forma contractual, legal o reglamentaria, deberán informar por escrito al empleador a partir de esta fecha la selección de la Caja de Compensación a la cual deberán ser afiliados. Si no lo hicieren, se entiende que desea (sic) continuar en la Caja de Compensación a la cual está afiliado. El empleador deberá tramitar dicha solicitud en forma inmediata”. “El trabajador afiliado, podrá solicitar cambio de afiliación a la respectiva Caja de Compensación Familiar una vez cada seis (6) meses. La nueva selección tendrá efectos desde el primer día hábil del mes siguiente a la fecha de entrega al empleador”. LAS NORMAS VIOLADAS LA EXPLICACION DE LA VIOLACION El actor considera que el acto demandado viola varias disposiciones de la Ley 21 de 1982. En su explicación, dice entre otras cosas: “El numeral segundo de dicho decreto otorga autonomía al trabajador beneficiario para afiliarse como tal a la Caja de Compensación a la cual desee afiliarse. “Se evidencia que esta autonomía de selección del trabajador de la Caja de Compensación a la que quiere pertenecer, y la obligación del empleador de tramitarle este deseo a gran velocidad para su propia satisfacción, están fuera del

contexto de la Ley 21 de 1982. Esta Ley diseña una estructuración jurídica del subsidio familiar adecuada a su finalidad de beneficiar a los trabajadores de bajos ingresos, con un subsidio de compensación masiva entre salarios altos y bajos, y realizaciones de obras sociales de magnitud debidamente planificadas, mediante un sistema eminentemente solidario de afiliación de empleadores y trabajadores a una sola Caja de Compensación Familiar a la cual, por esta razón denomina en el parágrafo de su artículo tercero Caja de Compensación Familiar de Afiliación. “Dentro de ese esquema operacional no tiene cabida la figura de un trabajador autónomo para seleccionar a su arbitrio y capricho la Caja de Compensación Familiar que a bien tenga”. En su exposición, el accionante señala como violados los artículos 15 de la Ley 21 de 1982, pues este artículo ordena que los empleados deberán pagar el subsidio por conducto de una Caja de Compensación Familiar, a la cual el parágrafo del artículo 3o. denomina Caja de Compensación Familiar de Afiliación, artículo que por lo tanto, también es violado por el acto acusado, así como el numeral 1 del artículo 40 que dispone la unidad de la Caja al exigir un mínimo de quinientos empleadores obligados a pagar el subsidio familiar por medio de una Caja. Reseña también el artículo 57 en el que se dispone que las Cajas de Compensación Familiar tienen obligación de aceptar todo empleador que solicite afiliación, si cumple con las normas sobre salarios mínimos, debe pagar el subsidio a través de una Caja.

Es también transgredido, según los cargos de la demanda, el artículo 9 de la ley reglamentada, en cuanto éste ordena a los empleadores con obligación de pagar subsidio, entregar a aquella Caja “una suma equivalente al seis por ciento (6%) del monto de sus respectivas nóminas”, es decir la totalidad de la suma, sin la distribución que surge “del numeral 2o. del artículo demandado (sic), salvo que se trate de una imposición gratuita ...”. Del propio modo, se afirma y por las mismas razones, es violatorio del numeral 1 del artículo 11 en cuanto ordena que el cuatro por ciento (4%) de aquel monto debe ser destinado al pago del subsidio familiar, sin distribución de otras Cajas. Y también lo es del artículo 18 que les da a los trabajadores con derecho a subsidio la exacta calidad de trabajadores beneficiarios de la Caja, lo cual implica de suyo que no la pueden escoger, pues entonces, concluye el accionante, ya no serían beneficiarios sino aportantes, lo que es contrario a la realidad. ACTUACION DE LA PARTE DEMANDADA Notificado de la demanda el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, según consta a folio 34 del expediente, no hubo manifestación alguna de su parte, de acuerdo con la constancia secretarial que aparece a folio 140 del mismo cuaderno. Igual actitud mantuvo al corrérsele traslado para alegar en conclusión. ALEGATOS DE CONCLUSION Como ya se notó, tampoco en esta oportunidad se hizo presente el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, ni el señor Procurador Delegado ante esta Corporación. Lo hizo si el demandante quien al hacer una luenga exposición

sobre las irregularidades del acto demandado, termina calificándolo como “un disparate, tanto, que el Ministerio se ha abstenido de contestar la demanda, a pesar de que ese silencio siempre puede ser considerado como indicio de su aceptación”. CONSIDERACIONES DE LA SALA El 22 de enero de 1982 el Congreso Nacional expidió la Ley 21 de ese año, “por la cual se modifica el régimen de Subsidio Familiar y se dictan otras disposiciones”. Al definir en el Capítulo II cuáles empleadores están obligados a pagar los aportes del subsidio familiar, prescribe en el artículo 15 que dichos empleadores deberán hacerlo por conducto de una Caja de Compensación Familiar que funcione dentro de la ciudad o localidad donde se causen los salarios o de la Caja más próxima dentro de los límites de los respectivos departamentos, intendencias y comisarías. Observada la Ley 21 de 1982 en su totalidad y en cada uno de sus 94 artículos, se tiene que la directriz que la orienta es la de mantener una clara diferencia entre aportantes y beneficiarios. Los primeros son los empleadores que, estando dentro de las especificaciones del artículo 7, deben destinar el seis por ciento (6%) de sus respectivas nóminas para hacer los aportes indicados en el numeral 1 del mismo artículo con destino al pago del subsidio familiar y al Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA). La Nación, los departamentos y los municipios deberán hacer un aporte, además, para la ESAP y para las escuelas industriales o institutos técnicos nacionales y otros, según lo ordena el artículo 8o. de la ley en comento. Los beneficiarios, por otra parte, son los trabajadores al servicio de los

empleadores señalados en el artículo 7o. que, además, reúnan los requisitos que se señalan taxativamente en el artículo 18. Como ya se dijo, el conducto que deben usar los empleadores para el pago del subsidio y demás aportes es, obligatoriamente, una Caja de Compensación Familiar. Es así como lo señala el artículo 41, ordinal 1o.: “Art. 41.- Las Cajas de Compensación Familiar tendrán entre otras, las siguientes funciones: “1o.- Recaudar, distribuir y pagar los aportes destinados al subsidio familiar, Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), Escuela Superior de Administración Pública (ESAP), las escuelas industriales y los Institutos Técnicos en los términos y las modalidades de la ley”. Es decir, son cuatro los elementos primordiales de esta relación: a) el subsidio; b) el aportante; c) la Caja de Compensación; d) el beneficiario. El subsidio familiar, como lo define la misma Ley 21 de 1982 en su artículo 1o. “es una prestación social pagadera en dinero, especie y servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad”. El aportante, como ya se especificó, es el empleador que reúna las características del artículo 7o. Las Cajas de Compensación Familiar, “son personas jurídicas de derecho privado sin ánimo de lucro, organizadas como corporaciones en la forma prevista en el Código Civil, cumplen funciones de seguridad social y se hallan sometidas al

control y vigilancia del Estado en la forma establecida por la ley”. (Art. 39 ibídem). Los beneficiarios, está también definido, son los trabajadores a que se refiere el artículo 18 de la misma ley y las personas a cargo de ellos, enumeradas en el capítulo IV. Así pues, al afirmarse en esta providencia que la ley está orientada a mantener una clara diferencia entre aportantes y beneficiarios, habrá de definir de una vez que son los aportantes los que deciden cuál es la Caja de Compensación a la que deben hacerse los aportes, según el contexto del artículo 15 y de todos los demás artículos citados por el demandante los cuales, son virtualmente contradichos por el acto acusado lo que conforma ciertamente, una agresión directa a la ley supuestamente reglamentada, como seguidamente se demostrará. El Gobierno Nacional expidió el Decreto 1231de 1994, del cual hace parte la disposición demandada y “por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 21 de 1982”. Entre las consideraciones del decreto, se tiene: “Que es necesario mejorar la eficiencia del sistema de administración del subsidio familiar, introduciendo elementos que promuevan su competitividad de cara a su real beneficiario, el Trabajador; “Que para incentivar la orientación de las Cajas de Compensación Familiar hacia una mayor eficiencia en la prestación del servicio, se hace necesario otorgar libertad de escogencia en cabeza del afiliado”. Con tales prolegómenos, entra el ejecutivo a tomar decisiones como la contenida en el artículo segundo en la que ordena que, a partir del primero de enero de 1995, “las solicitudes de afiliación presentadas por los empleadores deberán estar

referidas exclusivamente a aquellos trabajadores que seleccionen libremente la Caja de Compensación Familiar a la cual desea afiliarse”. Reglamenta seguidamente el procedimiento a seguir, determinando que el trabajador podrá solicitar cambio de afiliación cada seis meses y que la nueva selección tendrá efectos desde el primer día hábil del mes siguiente a la fecha de entrega al empleador. La decisión del ejecutivo no se limita a reglamentar la Ley 21 de 1982, sino que la amplía y contradice. El artículo 15 de la ley, al imponer a los empleadores la obligación de pagar los aportes por conducto de una Caja de Compensación Familiar le está determinando el lugar para hacerlo según el orden que trae la misma norma, o sea en una Caja que funcione dentro de la ciudad, o la más próxima dentro de los límites de los respectivos departamentos, intendencias o comisarías, o en su defecto, en una que funcione en la división política territorial más cercana. Se observa que se extralimitó el Presidente de la República en el ejercicio de su potestad reglamentaria al expedir el acto demandado. De todas maneras, el Decreto 1231 de 1994 fue modificado mediante el Decreto No. 2834 publicado el 22 de diciembre de 1994, modificación que equivale a una derogatoria total. En efecto, mediante esta última disposición, se derogó el artículo primero y se dispuso modificar el artículo segundo, que es la norma demandada, en el sentido de que “La decisión de afiliar a los trabajadores a una Caja de Compensación Familiar la tomará el empleador, aplicando el procedimiento que para el efecto señale el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social”.

El acto acusado no está pues, vigente pero, en seguimiento de doctrina de esta Corporación, se producirá fallo en fondo por las secuelas jurídicas que aquel pudo haber causado durante su vigencia. En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: DECRETASE LA NULIDAD del artículo segundo del Decreto No. 1231 de 1994, expedido por el Presidente de la República “por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 21 de 1982”, con efectos hasta el día 22 de diciembre de 1994, fecha en que se publicó el Decreto 2834 que lo modificó. DEVUELVASE a la parte actora el depósito constituido para gastos ordinarios del proceso, por no haberse utilizado. Cópiese, notifíquese, cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de fecha 16 de marzo de 1995.

LIBARDO RODRÍGUEZ R. ERNESTO RAFAEL ARIZA M.

PRESIDENTE

MIGUEL GONZÁLEZ R. YESID ROJAS SERRANO