CE-SEC1-EXP1995-N3035

COLCULTURA / FACULTAD IMPOSITIVA Teniendo el gravámen del 30% impuesto a las misiones o investigadores extranjeros, a que se refiere el artículo 3o. de la Resolución No. 626 Bis de 2 de julio de 1973, el carácter de una contribución, no queda duda para la Sala que en efecto es inconstitucional por violación directa del artículo 443 de la anterior Constitución y del artículo 338 de la actual, pues el Director del Instituto Colombiano de Cultura no tenía, ni tiene, competencia para imponer tal contribución, por ser ello del resorte del Congreso de la República. DECLARA LA NULIDAD del artículo 3o. de la Resolución 626 de 2 de julio de 1973, expedida por el Director del Instituto Colombiano de Cultura - COLCULTURA –

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: YESID ROJAS SERRANO

Santa Fe de Bogotá, D.C., diez (10) de marzo de mil novecientos noventa y cinco (1995) Radicación número: 3035

Actor: VICTOR VELASQUEZ REYES

Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE CULTURA - COLCULTURA Referencia: ACCION DE NULIDAD El ciudadano Víctor Velásquez Reyes, obrando en su propio nombre y en ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 84 del C.C.A., presentó demanda ante esta Corporación con el fin de que mediante sentencia se declare la nulidad del artículo 3o. de la Resolución No. 626 Bis de 2 de julio de 1973 “Por la cual se reglamentan las actividades de expediciones científicas extranjeras de índole

antropológica en Colombia “, expedida por el Director del Instituto Colombiano de Cultura - COLCULTURA –

I. EL ACTO ACUSADO Es el artículo 3o. de la Resolución No. 626 Bis de 2 de julio de 1973, cuyo texto es el siguiente: “Asimismo, las misiones o investigadores extranjeros que vengan al territorio nacional con fines de investigación antropológica o arqueológica deberán suministrar en equipos y materiales investigativos al Instituto Colombiano de Antropología, adscrito al Instituto Colombiano de Cultura,-COLCULTURAel 30%

(treinta por ciento) del total del presupuesto asignado a la respectiva investigación”. PARAGRAFO.- Además, tales misiones de estudio deberán contratar un coinvestigador del Instituto Colombiano de Antropología por cada dos investigadores extranjeros. En caso de que sea un solo investigador extranjero, éste deberá contratar un coinvestigador colombiano designado por el Instituto Colombiano de Antropología”. II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO En apoyo de sus pretensiones de nulidad, invocó el actor la violación abierta y ostensible de los artículos 2o., 3o., 4o., 6o., 9o., 13, 23, 34, 53, 57, 58, 61, 71, 72, 74, 100, 113, 121, 150-12, 189-11-20, 330, 334, 338, 345, y 363 de la Constitución Política de 1991 y del artículo 12 de la Ley 153 de 1.887. Para sustentar la violación adujo los siguientes cargos: Primer cargo: El Director del Instituto Colombiano de Cultura no puede bajo

ningún aspecto legislar y menos regular sobre contribuciones o imponer gravámenes que afecten el patrimonio de las personas jurídicas, así sean éstas extranjeras, máxime cuando la Carta Política consagra en su artículo 100, la igualdad en el goce y disfrute de los derechos de los colombianos.

Segundo cargo: Al establecer el artículo demandado un gravamen del 30% del total del presupuesto asignado, está constituyendo la confiscación de un derecho patrimonial, lo cual está prohibido de manera expresa por el artículo 34 de la Carta, ya sea en forma total o parcial.

Tercer cargo: Si dicho 30% se considera un gravamen, se tiene que tampoco el Director de la entidad demandada puede legislar, pues es al Congreso a quien compete señalar tales imposiciones.

Cuarto cargo: Este artículo desborda las funciones del Director y usurpa funciones del Presidente de la República a quien el Constituyente le otorgó la facultad de reglamentar las leyes.

III.- TRAMITE DE LA ACCION A la demanda se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, en desarrollo del cual se surtieron las etapas de admisión, fijación en lista y alegaciones.

III. 1.- La contestación de la demanda El Instituto Colombiano de Cultura - COLCULTURA - , a través de apoderada, contestó la demanda y para oponerse a las pretensiones del actor adujo, en

esencia, lo siguiente: EXCEPCIÓN: Plantea como excepción la de “inexistencia de acto administrativo alguno generador de inconstitucionalidad”, fundamentándola así: a): El ataque del actor se dirige contra el artículo 3o. de la Resolución No. 626 Bis

de 2 de julio de 1973 emanada del Director del Instituto Colombiano de Cultura. b): La Asamblea Nacional Constituyente mediante el artículo transitorio 20, revistió al Gobierno Nacional de precisas facultades, propias del Congreso de la República, en ejercicio de las cuales el Presidente de la República expidió el Decreto No. 2128 de 1992, por medio del cual se reestructuró la entidad demandada. En el Capítulo III, artículo 11 del citado Decreto, se dispone que el Instituto Colombiano de Antropología - ICAN - tendrá como objeto realizar funciones de carácter científico y técnico para la investigación antropológica y arqueológica nacional y para el desarrollo, defensa, preservación, conservación y difusión del patrimonio antropológico y arqueológico; en el numeral 6o. le señaló como función, la de reglamentar las investigaciones antropológicas y arqueológicas que efectúen en el país instituciones internacionales o investigadores extranjeros. El artículo 39 ibídem estableció que dicho Decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las disposiciones que le sean contrarias. c): El Decreto No. 2128 de 1992 facultó a la Junta Directiva del Instituto Colombiano de Cultura para que adoptara los estatutos por los cuales habrá de regirse el mismo. En tal virtud, el Gobierno Nacional expidió el Decreto No. 2159 de 19 de octubre de 1993, a través del cual aprobó al Acuerdo No. 0079 de 1o. de octubre del mismo año, el cual en su artículo 57 numeral 9o. asignó como función de las Unidades Administrativas Especiales, Instituto Colombiano de Antropología,

la de reglamentar las investigaciones antropológicas y arqueológicas que efectúen en el país instituciones internacionales o investigadores extranjeros. En consecuencia, dicho Acuerdo tiene fundamentos constitucionales y legales. Así mismo, en el numeral 6o. del artículo 60 ibídem, se consagra como función de la División de Arqueología, Bioantropología y Etnohistoria, la de controlar, asesorar y autorizar previamente a personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, que desarrollen investigaciones arqueológicas en el territorio nacional. El artículo 91 del Decreto en cuestión dispone que el Acuerdo No. 0079 de 1993 regirá a partir de la fecha de publicación en el Diario Oficial del Decreto que lo aprueba y deroga al Acuerdo No. 008 de 1990 y demás disposiciones que le sean contrarias. d) En conclusión, de las normas referenciadas se desprende que el artículo 3o. de la Resolución No. 626 Bis de 2 de julio de 1973, emanada del Director del Instituto Colombiano de Cultura es contrario y opuesto a la normatividad contenida en el Acuerdo No. 0079 de 1o. de octubre de 1993, expedido por la Junta Directiva del mencionado instituto, razón por la cual dejó de tener vigencia por derogatoria.

III. 2.- Alegatos de conclusión La parte actora no presentó alegato de conclusión.

La apoderada de la entidad demandada sí lo hizo en escrito mediante el cual reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda, añadiendo que no se contempló en los Decretos Nos 2128 de 1992 y 2159 de 1993 lo estipulado en el

artículo 3o. del acto demandado, por cuanto dicho artículo en la práctica jamás se aplicó. Desde el 2 de julio de 1973 - fecha de expedición de la resolución No. 626 Bis - hasta el 29 de octubre de 1993 - fecha de expedición del Decreto 2159 -, las dependencias y funcionarios del Instituto Colombiano de Cultura - ICAN - quienes tienen a su cargo la aplicación de las normas a las expediciones extranjeras, nunca aplicaron en la práctica el artículo acusado, por considerar que su aplicación no era procedente. En efecto, las expediciones extranjeras que han ingresado al país no han sido objeto del gravamen establecido en el artículo 3o. de la citada Resolución. IV.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO La señora Procuradora Segunda Delegada en lo Contencioso Administrativo ante el Consejo de Estado en su alegato fiscal expresa que las normas constitucionales que se invocan como violadas son posteriores a la expedición del acto acusado, razón por la cual éste no podía quebrantarlas. Otra cosa es la aplicación del artículo 9o. de la Ley 153 de 1887 que prescribe que “La Constitución es Ley reformatoria y derogatoria de la legislación preexistente. Toda disposición legal anterior a la Constitución y que sea claramente contraria a su letra o a su espíritu, se desechará como insubsistente”, que es a la postre la tesis planteada por la entidad demandada. Debe admitirse que la decisión del Director de Colcultura fue emitida con desconocimiento de la normatividad vigente en su momento, pero en la demanda que da origen al presente proceso no se hace alusión a ninguna de ellas.

V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Debe la Sala en primer término pronunciarse sobre la excepción denominada por la demandada de “Inexistencia de acto administrativo alguno generador de constitucionalidad”, la cual se interpreta como sustracción de materia por derogatoria. En esencia, la demanda sostiene que el artículo 3o. de la resolución No. 626 Bis del 2 de julio de 1973 fue derogado por los artículos 11 del numeral 6o. y 39 del Decreto No. 2128 de 1992 y 57 numeral 9o., 60 numeral 6o. y 91 del Decreto No. 2159 de .1993, aprobatorio del Acuerdo No. 0079 de 1o. de octubre de 1993, de la Junta Directiva de Colcultura, contentivo de los estatutos internos de dicho Instituto. Para la Sala la excepción propuesta no está llamada a prosperar toda vez que no es cierto que las normas antes enunciadas hubieran derogado la Resolución contentiva del artículo acusado por cuanto la facultad de reglamentar las investigaciones que efectúen instituciones internacionales o investigadores extranjeros, que fue la que sirvió de fundamento para su expedición, continúa vigente y su competencia sigue radicada en cabeza del Instituto Colombiano de Cultura - COLCULTURA-, ya que corresponde a una dependencia de éste, como la Unidad Administrativa Especial denominada Instituto Colombiano de Antropología _ ICAN -. Por lo demás, en el evento de que hubiera operado la derogatoria de dicha Resolución, ello no hubiera sido obstáculo para que la Jurisdicción Contencioso Administrativa se pronunciara sobre la nulidad planteada

habida cuenta que lo único que destruye la presunción de legalidad que ampara a los actos administrativos es tal declaratoria y nó la derogatoria, aunque debe precisarse que dicha decisión comprende el tiempo durante el cual estuvo vigente el acto administrativo y pudo éste producir efectos jurídicos, los cuales son los que se pretenden enervar. En consecuencia, debe la Sala pronunciarse sobre el fondo del asunto y a ello se procede de la siguiente manera: El acto acusado fue expedido bajo la vigencia de la Constitución de 1886 y aunque los artículos citados por la actora como violados corresponden a la Constitución de 1991, la Sala analizará si existe correspondencia entre unos y otros respecto de su contenido. El primer cargo atribuido al acto acusado, lo centra la actora en la falta de competencia del Director del Instituto Colombiano de Cultura para legislar sobre contribuciones. El artículo 338 de la Carta Política de 1991 que se considera vulnerado, y el cual reproduce en esencia la preceptiva del artículo 43 de la Constitución de 1886, estatuye: “Artículo 338. En tiempo de paz, solamente el Congreso, las Asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales...”. Por su parte, el artículo 43 de la Constitución de 1886, establecía: “Artículo 43. En tiempo de paz solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos municipales podrán imponer contribuciones”. Es evidente que tanto en la Constitución vigente como en la de 1.886, la facultad de imponer contribuciones corresponde al Congreso de la República.

Teniendo el gravámen del 30% impuesto a las misiones o investigadores extranjeros, a que se refiere el artículo 3o. de la Resolución No. 626 Bis de 2 de julio de 1973, el carácter de una contribución, no queda duda para la Sala que en efecto es inconstitucional por violación directa del artículo 43 de la anterior Constitución y del artículo 338 de la actual, pues el Director del Instituto Colombiano de Cultura no tenía, ni tiene, competencia para imponer tal contribución, por ser ello del resorte del Congreso de la República. Encontrándose probado el quebrantamiento de los artículos antes citados, la Sala se releva de entrar a analizar los restantes cargos propuestos. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley FALLA: DECLARASE la nulidad del artículo 3o. de la resolución No. 626 Bis de 2 de julio de 1973, expedida por el director del Instituto Colombiano de CulturaCOLCULTURA -. Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en los Anales del Consejo de Estado y cúmplase. Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 9 de marzo de 1995.

LIBARDO RODRÍGUEZ R. ERNESTO RAFAEL ARIZA M.

PRESIDENTE

MIGUEL GONZÁLEZ R. YESID ROJAS SERRANO