CE-SEC1-EXP1995-N3062

VISITA CONYUGAL / CERTIFICACION DE SANIDAD - Reglamentación /

COMPETENCIA / MINISTERIO DE SALUD - Funciones / FACTORES DE

RIESGO - Control / INPEC / DIRECTOR GENERAL DEL INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO - Extralimitación de Funciones La solicitud de datos o la realización de procedimientos relacionados con investigaciones en el campo de la salud, requiere autorización del Ministerio de Salud o de su entidad delegada, según prescripción de la Ley 09 de 1979, artículo

482. Así también, refiriéndose a la prevención y al control epidemiológico, dispone el artículo 488, ibídem, que la reglamentación sobre la expedición de documentos que acrediten el estado de salud de los habitantes del país, corresponde al mismo Ministerio. El control de los factores de riesgo, entre los que se encuentran indudablemente los mencionados en la certificación que se juzga corresponde también al Ministerio de Salud, según lo dispone el artículo 9 literal d) de la Ley 10 de 1990 por la cual se organiza el sistema nacional de salud. Disposición en igual sentido está contenida en el artículo 3 del Decreto 1471 de 1990. Por su parte, el Decreto 1562 de 1994, asigna, igualmente a ese despacho, la competencia para adelantar acciones de vigilancia epidemiológica y control de saneamiento en determinados sectores de la población. En primer lugar el acto es expedido por quien no tenía competencia para hacerlo; en segundo lugar, se hace sin contar con la voluntad del “encuestado”; y, en tercer lugar, se hace con fines discriminatorios manifestados en que del éxito del examen depende la certificación de sanidad que le daría al interesado la concesión de la visita

conyugal por parte del director del centro de reclusión. Es de colegirse, que no sólo se violan con el acto demandado una a una las prohibiciones contempladas en los tres artículos mencionados sino particularmente, y en forma contundente, la tajante orden con que concluye el artículo 28: “... En consecuencia, prohíbese la exigencia de carnés o certificados con referencia a enfermedades de transmisión sexual, incluida la infección por HIV”.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: YESID ROJAS SERRANO

Santa Fe de Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de marzo de mil novecientos noventa y cinco (1995) Radicación número: 3062

Actor: JAIME CORDOBA TRIVIÑO Demandado: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO Se entra en la presente providencia a decidir la acción pública de nulidad incoada contra el numeral 5 del artículo 10 de la Resolución No. 5889 del 20 de agosto de 1993, expedida por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-, “por la cual se reglamenta la visita conyugal en los centros de reclusión de todo el país”.

LO QUE SE DEMANDA El actor solicita de esta corporación lo siguiente: “Declárese la nulidad del numeral 5 del artículo décimo de la Resolución No. 5889 del 20 de agosto de 1993, “por el cual se reglamenta la visita conyugal en los centros de reclusión de todo el país”, expedida por el Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, por haber sido expedida por un

organismo incompetente para regular la materia de que trata y por violación o desconocimiento de normas superiores de derecho, vicios señalados como causales de nulidad de los actos administrativos por el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, y cuyo texto se transcribe: “ARTICULO DECIMO: Los directores de los centros de reclusión masculinos y femeninos, concederán la visita conyugal para los internos e internas que la soliciten, previos los siguientes requisitos: “(..) “Certificación de sanidad, expedida por el médico del centro de reclusión, para el interno (a) en que conste que no padece de enfermedad infectocontagiosa, venérea o Sida, y si el otro cónyuge no es interno presentará el examen médico particular con registro del profesional, donde se lean claramente los nombres y apellidos del médico y la dirección del consultorio”. LAS NORMAS VIOLADAS - CONCEPTO DE ILEGALIDAD El actor señala como violadas, en cuanto a la incompetencia del INPEC para regular la materia, las siguientes disposiciones de la Ley 09 de 1979: “Por la cual se dictan medidas sanitarias” (Código Sanitario Nacional): artículos 482 y 488; de la Ley 10 de 1990, “Por la cual se organiza el sistema nacional de salud”, el artículo 9, literal d); el Decreto 1471 de 1990 “Por el cual se establece la estructura orgánica del Ministerio de Salud y se determinan las funciones de sus dependencias”, el artículo 3o. literal d); el Decreto 1562 de 1994 “Por el cual se reglamentan parcialmente los títulos VII y IX de la Ley 09 de 1979, en cuanto a

vigilancia y control epidemiológico y medidas de seguridad”, el artículo 13 en el que se dispone: “El Ministerio de Salud o sus entidades delegadas serán las autoridades competentes para ejecutar acciones de vigilancia epidemiológica y de control de saneamiento de áreas portuarias, naves y vehículos. (...)”. Indica igualmente como normas superiores de derecho infringidas, los artículos 28, 37 y 38 del Decreto 559 del 22 de febrero de 1991. Al explicar el concepto de ilegalidad manifiesta el accionante: “1. El INPEC no es el organismo competente para expedir regulaciones en materia de control epidemiológico sobre enfermedades de transmisión sexual (ETS). Las entidades competentes para expedir reglamentos y disposiciones en materia de prevención y control epidemiológico son el Ministerio de Salud o sus entidades delegadas para tal fin”. “Los artículos 1, 5, 9, 14, 15, 62, 112, 116 y 143 de la Ley 65 de 1993, citados como fundamento de las facultades del INPEC para expedir la resolución 5889 de 1993, no le confieren autorización alguna para regular procedimientos en materia de investigación y prevención epidemiológica de enfermedades de transmisión sexual. “La expedición de los actos administrativos por un organismo incompetente es causal de nulidad de aquellos, consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso administrativo. “2. Violación o quebrantamiento de una norma superior de derecho: El numeral 5 del artículo Décimo de la Resolución No. 5889 de 1993 , establece una práctica considerada como discriminatoria por el artículo 28 del Decreto 559 de 1991 y una exigencia prohibida por la misma norma.

“Los artículos 37 y 38 del Decreto 559 de 1991 claramente establecen la discrecionalidad de toda persona para decidir si se practica o no esta clase de pruebas y la prohibición expresa de someter, sin su consentimiento, a las personas privadas de la libertad a pruebas para detectar la infección por el virus de inmunodeficiencia humana”. SUSPENSION PROVISIONAL Al admitirse la demanda, se estudió la solicitud de suspensión provisional del acto acusado que había hecho el accionante y, al encontrar la Sala que era ostensible la infracción a las normas superiores por él señaladas, se decretó la medida cautelar. En el mismo auto admisorio de la demanda, como es de ley, se ordenó la notificación al Director General del Instituto Nacional Penitenciario y CarcelarioINPEC-, en la forma prevista por el artículo 150 del C.C.A. Esta diligencia se cumplió el 28 de noviembre de 1994, según consta a folio 23 del expediente. La demanda no fue contestada a tiempo. TRASLADOS PARA ALEGARCONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO No habiendo pruebas para practicar, se dispuso correr traslado a las partes para alegar en conclusión. La parte actora no se hizo presente en esta oportunidad. Tampoco lo hizo la entidad demandada, Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC. Sólo después de vencido también el término para alegatos, se recibió en la Secretaría de la Sección un memorial en el que se dice contestar la demanda argumentando que el Decreto 559 de 1991 que fuera citado por el actor como transgredido, es una norma que regula aspectos de carácter general y la norma acusada regula

una situación especial y concreta como es la visita conyugal. Considera, igualmente, que el INPEC sí es competente para dictar normas cuando se relacionan con la población reclusa. Intervino es esta parte del proceso el señor Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado, quien, al exponer su concepto sobre el asunto en litigio, se ocupó en primer lugar de la competencia del funcionario que expidió el acto. Manifiesta que el Director General del Inpec al establecer en la Resolución No. 5889 de 1993 como requisitos para la visita conyugal las certificaciones a que alude el numeral 5 del artículo décimo hizo una exigencia para la cual no tenía competencia, conforme se desprende especialmente de los artículos 37 y 38 del Decreto 559/91, pues allí se otorga dicha competencia a una autoridad sanitaria, que para el caso sería alguna dependencia del Ministerio de Salud, a no ser que medie el consentimiento del examinado (Art. 37), o se exija para fines probatorios (Art. 38), y agrega: “Ahora bien, como lo advirtió el señor Defensor del Pueblo en su demanda, la condición de autoridad sanitaria no se desprende de ninguna de las normas en las que se apoyó el Director General del Inpec para expedir la Resolución No. 5889/93, por lo que el vicio de ilegalidad del numeral 5o. del artículo por este aspecto, no tiene duda alguna”. Hace luego el funcionario algunas consideraciones sobre las consecuencias en derecho de la certificación de sanidad exigida en la norma demandada con fundamento en la posición de organismos internacionales y nacionales sobre la discriminación, así como sobre la doctrina existente en ese tema, particularizando

sobre lo que tiene que ver con enfermedades transmisibles, incluida el sida. Tales puntos de vista los expone el Procurador Delegado con el fin de insistir en la nulidad del acto acusado, “por violar igualmente normas relacionadas con la prohibición de la discriminación, en aras de transmitir un discurso jurídico propio de los Estados de Derecho”, no obstante considerar que las anteriores argumentaciones son suficientes para acceder a las súplicas de la demanda. En efecto, se habla en el memorial de la normatividad nacional e internacional, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Ley 16/72), de la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica (Ley 16/72), de la Convención contra la tortura y otros tratos, penas crueles, inhumanas y degradantes (Ley 78/86), de la Organización Mundial de la Salud y la posición de la OMS y, en fin, de la Organización de las Naciones Unidas. “Principios universales como la solidaridad, el respeto de la dignidad de las persona humana, el espíritu de la tolerancia, el derecho a la vida, la protección del secreto o de la confidencialidad, la libertad de movimiento, entre otros, son resaltados por la ONU como los directamente afectados por la discriminación relacionada con el sida”. Se refiere luego el Señor Delegado de la Procuraduría a la Corte Constitucional de la que afirma que no ha sido ajena al tema y que en varios pronunciamientos ha sentado criterios relacionados con los derechos de los internos, como la intimidad y la no discriminación y concluye conceptuando que la norma acusada

debe desaparecer definitivamente del ordenamiento jurídico, no sólo por la falta de competencia que llevó a la suspensión provisional, sino por violar la normativa superior que se ha dejado reseñada a lo largo del presente concepto”. CONSIDERACIONES DE LA SALA El señor Defensor del Pueblo, en su condición de tal, solicita de esta Corporación que se declare la nulidad de un requisito señalado en el artículo décimo, numeral 5, de la Resolución 5889 de 1993 expedida por el Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPECsegún el cual, para conceder visita conyugal, los directores de los centros de reclusión masculinos y femeninos deberán exigir una certificación de sanidad en la que conste que el interno o interna no padece enfermedad infectocontagiosa, venérea o sida, requisito que se exigió también para el otro cónyuge. Cuando se hizo la consideración pertinente a la solicitud de suspensión provisional, esta Sala estimó al comparar el acto acusado con las normas señaladas como violadas, que sí se daba la transgresión puesto que era perentoria la prohibición contenida en el artículo 28 del Decreto 559 de 1991 de exigir certificados con referencia a enfermedades de transmisión sexual y que estaba claro, igualmente, que los artículos 37 y 38 de la misma disposición, establecen la discrecionalidad de las personas para someterse o no a las pruebas de este tipo, “salvo para fines probatorios, en un proceso judicial o por orden de autoridad sanitaria competente”. No hubo oportuna defensa del acto por parte de quien lo expidió excepto una

extemporánea nota de una abogada a quien la entidad confirió poder para que asumiera su representación en el proceso. En dicho memorial que, no tiene validez procesal dada su extemporaneidad se sugiere que no se daría la violación puesto que la norma superior presuntamente agredida regula aspectos de carácter general mientras que la norma acusada regula una situación especial y concreta. La afirmación no resiste el más mínimo análisis jurídico ya que se está desconociendo el escalonamiento de la normatividad jurídica al pretender anteponer una resolución del director de un instituto nacional a un decreto del Gobierno Nacional. La preferencia de una disposición relativa a un asunto especial frente a la que tenga carácter general, es predicable únicamente de aquellas normas que tengan la misma categoría según clara e indiscutible interpretación de la hermenéutica jurídica, además de taxativo mandato de la Ley 57 de 1.887, en la que se adoptan códigos y se unifica la legislación nacional. Así pues, una resolución, como la acusada, no puede sobrevivir jurídicamente si está contradiciendo flagrantemente disposiciones contenidas en normas que le son superiores y a las cuales debe estar supeditada. Como está demostrado en el proceso, la solicitud de datos o la realización de procedimientos relacionados con investigaciones en el campo de la salud, requiere autorización del Ministerio de Salud o de su entidad delegada, según prescripción de la Ley 09 de 1979, artículo 482. Así también, refiriéndose a la prevención y al control epidemiológicos, dispone el artículo 488, ibídem, que la reglamentación sobre la expedición de documentos que acrediten el estado de

salud de los habitantes del país, corresponde al mismo Ministerio. El control de los factores de riesgo, entre los que se encuentran indudablemente los mencionados en la certificación que se juzga corresponde también al Ministerio de Salud, según lo dispone el artículo 9 literal d) de la Ley 10 de 1990 por la cual se organiza el sistema nacional de salud. Disposición en igual sentido está contenida en el artículo 3 del Decreto 1471 de 1990. Por su parte, el Decreto 1562 de 1994, asigna, igualmente a ese despacho, la competencia para adelantar acciones de vigilancia epidemiológica y control de saneamiento en determinados sectores de la población. Pero la violación más patente en la que incurre el acto demandado, se da frente al Decreto 559 de 1991, en cuyos artículos 28, 37 y 38 se prohibe expresamente la exigencia de certificaciones referentes a enfermedades infectocontagiosas, venéreas y sida. Es este el texto de los artículos en mención: “ARTICULO 28. Sin perjuicio de las medidas sanitarias de carácter individual a que haya lugar y del derecho que toda persona tiene a obtener certificado sobre su estado de salud cuando lo considere conveniente, considérase la carnetización o certificación obligatoria al respecto como una medida ineficaz y discriminatoria. En consecuencia, prohíbese la exigencia de carnés o certificados con referencia a enfermedades de transmisión sexual, incluida la infección por HIV”. (Resalta de la Sala). “ARTICULO 37. La práctica de pruebas serológicas para detectar infección por el virus de Inmunodeficiencia Humana (HIV) en encuestas a grupos con comportamientos de riesgo o población en general, sólo podrá efectuarse

previo consentimiento del encuestado o cuando la autoridad sanitaria competente lo determine y nunca con fines discriminatorios” (se resalta). “ARTICULO 38. Las personas privadas de libertad no podrán ser sometidas a pruebas obligatorias para detectar infección por el Virus de Inmunodeficiencia Humana (HIV), salvo para fines probatorios en un proceso judicial o por orden de autoridad sanitaria competente” (resalta la Sala). Como puede verse, es tan determinante la prohibición de exigir certificaciones sobre las dichas enfermedades, que cualquier consideración que se quiera hacer sobre las normas transcritas sería incurrir en lucubraciones tautológicas. Las partes subrayadas por la Sala tienen la suficiente elocuencia para detectar, con su sola lectura, la agresión que a ellas se hace con el acto impugnado en el que se observa que, en primer lugar, es expedido por quien no tenía competencia para hacerlo; en segundo lugar, se hace sin contar con la voluntad del “encuestado”; y, en tercer lugar, se hace con fines discriminatorios manifestados en que del éxito del examen depende la certificación de sanidad que le daría al interesado la concesión de la visita conyugal por parte del director del centro de reclusión. Es de colegirse, que no sólo se violan con el acto demandado una a una las prohibiciones contempladas en los tres artículos transcritos sino particularmente, y en forma contundente, la tajante orden con que concluye el artículo 28: “... En consecuencia, prohíbese la exigencia de carnés o certificados con referencia a enfermedades de transmisión sexual, incluida la infección por HIV”.

La falta de competencia del Director del INPEC para expedir el discutido acto es relevada por la Agencia del Ministerio Público al citar una sentencia de la Corte Constitucional (T-273, julio 4/93) en la que se afirma que “quienes tienen a su cargo las cárceles del país, son autoridades sometidas al derecho vigente y, por tanto, no podrán ejercer funciones distintas de las que les atribuyen la Constitución y la Ley - Artículo 121 de la Constitución Nacional”. Está comprobado, en el caso sub iuris, que existe violación flagrante y manifiesta del decreto por parte de la resolución acusada y en consecuencia se declarará su nulidad. No entrará por lo tanto en pronunciamientos de otra índole que, si bien son afines a la temática del enjuiciamiento que se ha hecho, no son asunto de la decisión, tales como si existe o no violación de los derechos individuales con el acto acusado, si se atenta contra el veto a la discriminación o contra la posición de los organismos internacionales y las doctrinas cada vez más crecientes sobre la protección a la libertad y el respeto debido a la dignidad humana. Lo dicho no obsta para que, teniendo en cuenta que el presente fallo está en directa relación con la protección de esos derechos, la Sala se declare acorde con la insistencia a que alude el señor Procurador Delegado ante esta Corporación, en la “existencia, vigencia y materialización de ámbitos éticos humanos como la dignidad, la intimidad y la autonomía de las personas en general” y en que, “una decisión como la tomada por el Director de Prisiones, pone de presente no sólo la controversia formal de contradicción jerárquica normativa, sino especialmente una

reflexión sobre el poder del Estado y su permanente pretensión de omnipresencia, que sólo el juez, en un Estado de Derecho, puede atajar”. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley FALLA: DECRETASE LA NULIDAD del numeral 5 del artículo 10 de la Resolución No. 5889 del 20 de agosto de 1993, “por la cual se reglamenta la visita conyugal en los centros de reclusión de todo el país”, expedida por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. DEVUELVASE a la parte actora el depósito hecho para gastos ordinarios del proceso, por no haber sido utilizado. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada del día 24 de marzo de 1995.

LIBARDO RODRIGUEZ R. ERNESTO RAFAEL ARIZA M.

Presidente

MIGUEL GONZALEZ R. YESID ROJAS SERRANO