CE-SEC1-EXP1995-N3072

SERVICIO PUBLICO DE TELECOMUNICACIONES / COMISION DE REGULACION - Funciones / ESPECTRO ELECTROMAGNETICO - Regulación Las comisiones de regulación entre las cuales se encuentra la de Telecomunicaciones, tienen, de acuerdo con el artículo 73 de la ley 142, “la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes prestan servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de posición dominante, y produzcan servicios de calidad...”. Una de las funciones del Presidente de la República delegadas en la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones es la de señalar las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos, a la que corresponde la contemplada en el acto acusado. Ahora, si de conformidad con la ley 142 de 1994 son funciones de la Comisión Reguladora de Telecomunicaciones, promover la competencia en el sector de las telecomunicaciones y proponer o adoptar las medidas necesarias para impedir abusos de posición dominante; establecer los requisitos generales a que deben someterse los operadores de los servicios de telefonía básica de larga distancia nacional e internacional para ejercer el derecho a usar las redes de telecomunicaciones y reglamentar la concesión de licencias para el establecimiento de operadores de dicho servicio, la norma acusada, por lo cual la mencionada Comisión fija el número de concesionarios, antes que transgredir la Constitución y la ley 142, viene a constituir un desarrollo de éstas. El espectro

electromagnético es elemento esencial del servicio de telecomunicaciones cuyo uso debe ser regulado habida cuenta de que es un bien público inenajenable e imprescriptible sujeto a la gestión y control del Estado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: YESID ROJAS SERRANO

Santa Fe de Bogotá, D.C., catorce (14) de julio de mil novecientos noventa y cinco (1995)

Radicación número: CE-SEC1-EXP1995-N3072

Actor: BRUNO CAMARGO GIRALDO

Demandado: COMISION DE REGULACION DE TELECOMUNICACIONES Referencia: ACCION DE NULIDAD El actor de la referencia, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del C.C.A., solicita de la Corporación la nulidad de la frase “El número de concesionarios de larga distancia nacional será fijado por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones”, contenida en el artículo 4o. de la resolución número 014 de agosto 1o. de 1994, dictada por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, “por el cual se reglamenta la prestación de los servicios de telefonía básica de larga distancia nacional”.

DISPOSICIONES QUE SE CITAN COMO VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN En la demanda se citan como violados en forma directa los artículos 2, 9, 10, 13, 73 y 74 de la ley 142 de 1994, y en forma indirecta los artículos 2 y 6 de la Constitución Nacional. El concepto de violación se expresa en los términos que a continuación se sintetizan:

El acto acusado es violatorio de la ley 142 de 1994 en cuanto contraviene los fines de la intervención del Estado en los servicios públicos y los de la Comisión Reguladora y extralimita la competencia de dicha Comisión. La ley 142 en su artículo 2o., numeral 6, señaló como uno de los fines de la intervención del Estado en los servicios públicos, el de promover o asegurar la “libertad de competencia y no utilización abusiva de la posición dominante”. De conformidad con tal principio el mencionado estatuto se orienta a garantizar la libertad de prestación de los servicios públicos y por consiguiente, la libertad de empresa (art.10o.). La Comisión Reguladora de Telecomunicaciones, so pretexto de establecer las condiciones y requisitos para obtener la concesión de telefonía de larga distancia nacional, se auto otorgó la facultad de establecer el número de concesionarios de larga distancia nacional, extendiendo sus competencias a aspectos no contemplados en la ley. La facultad de establecer un “número” de concesionarios equivale a la de establecer un “número máximo” de concesionarios, o lo que es lo mismo, la de limitar discrecionalmente la posible competencia en la prestación del servicio, facultad que la ley en ningún caso le ha otorgado a la Comisión. Mientras la ley establece la libertad de empresa en la prestación de los servicios públicos y la de promover la más amplia competencia, la administración se otorga así misma la facultad de señalar un número de posibles competidores y limitar la competencia y la libertad de las personas de acceder a la prestación del servicio. Limitar el número de posibles concesionarios para la prestación del servicio de

telefonía de larga distancia nacional, no es crear un requisito o condición para obtener la licencia correspondiente: Son dos facultades de distinta naturaleza, la primera de las cuales transgrede la ley 142 de 1994 y constituye un exceso en la actuación de la Comisión Reguladora. Al establecer un límite en el número de concesionarios la Comisión viola los principios generales de la ley 142, los cuales, como la misma ley lo indica, deben tenerse en cuenta para la interpretación de las normas atinentes a la prestación de los servicios públicos. Se viola el artículo 9o. de la ley 142 por cuanto al establecer una facultad de limitación al número de prestadores del servicio, se coarta o limita el derecho de los usuarios a la libre elección del prestador del servicio y se desmejora tal facultad en contravía de lo dispuesto en el parágrafo del mismo artículo noveno. De las facultades conferidas a la Comisión Reguladora para establecer los requisitos generales para la Comisión del servicio de telefonía de larga distancia nacional, no se puede concluir que se le faculta para limitar el número de concesionarios. RAZONES DE LA DEFENSA Fueron expuestas, en primer término, por la parte impugnadora, ciudadana Ana María Botero Sanclemente, y en segundo lugar, por la Nación –Ministerio de Comunicaciones–, mediante apoderada. Anota la interviniente que la norma acusada, al autorizar la fijación de un número de concesionarios de larga distancia nacional no contraviene la Constitución Política ni la ley 142 de 1994, sino que les da desarrollo, ya que para garantizar la prestación de un servicio eficiente y de calidad, se hace indispensable establecer

un número determinado de concesionarios, no solo para promover la competencia, sino para regular el uso del espectro electromagnético, elemento esencial del servicio de larga distancia. Por su parte la Nación –Ministerio de Comunicaciones–, se opone a las pretensiones de la demanda con apoyo en las consideraciones que se resumen a continuación: Dentro de la función reglamentaria, delegada por el Presidente de la República, se encuentra la de “señalar las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, que le encomienda el artículo 370 de la Constitución Política y de los demás a que se refiere la ley 142 de 1994, en los términos del decreto 1524 de 1994”. Corresponde al Estado, a través de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, garantizar a los habitantes el derecho fundamental de informar y recibir información, el cual de cierta forma se cumple con el servicio de telefonía. Con el número de operadores se pretende la eficiencia del servicio y que ellos sean materialmente controlables, dado que las redes de telecomunicaciones no pueden extenderse infinitamente y la interconectividad entre las mismas está restringida a la capacidad del tráfico lo que impone una organización para que la operatividad de la red no se vea abocada a infartos telefónicos o congestión que hagan nugatorio el servicio. Es necesario que la Comisión regule lo concerniente al número de operadores para optimizar la prestación del servicio y garantizar su oportunidad y calidad. Cuando la regulación 014 de 1994, establece que el número de concesionarios será fijado por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, lo único que

está haciendo es establecer un mecanismo de regulación de la actividad que promueva la competencia entre quienes prestarán el servicio público. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN En esta oportunidad procesal, tanto la parte actora como la defensa, en esencia, reiteran lo que expusieron en la demanda y en la contestación, respectivamente. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuraduría Segunda Delegada ante la Corporación se manifiesta partidaria de que se denieguen las súplicas de la demanda, después de concluir que la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones “si tiene competencia para autoregular lo relacionado con la posible competencia en la prestación del servicio de comunicaciones”. Dice en esencia el Ministerio Público que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 73 de la ley 142 de 1994, las comisiones de regulación tienen la función de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad; y que la misma ley asigna al Presidente de la República el señalamiento de las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, y autoriza su delegación en las Comisiones de Regulación de los servicios públicos. CONSIDERACIONES DE LA SALA Para resolver el asunto planteado estima la Sala oportuno y procedente hacer, en primer término, las siguientes precisiones de orden constitucional y legal: Conforme al artículo 365 de la Constitución Nacional es deber del Estado asegurar a todos los habitantes del territorio nacional la prestación eficiente de los

servicios públicos, los cuales están sometidos al régimen jurídico que fije la ley y a la regulación, control y vigilancia del mismo Estado. Concordante con el postulado anterior, según el artículo 150 - 23 de la Carta Política, el Congreso tiene entre otras funciones la de “expedir las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas y la prestación de los servicios públicos domiciliarios”. Las Comisiones de Regulación entre las cuales se encuentra la de la Telecomunicaciones, tienen, de acuerdo con el artículo 73 de la ley 142, “la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes prestan servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de posición dominante, y produzcan servicios de calidad...”. Para la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones la misma ley 142 de 1994, fija, entre otras, las siguientes funciones especiales: “a) Promover la competencia en el sector de las telecomunicaciones, y proponer o adoptar las medidas necesarias para impedir abusos de posición dominante, pudiendo proponer reglas de comportamiento diferenciales según la posición de las empresas en el mercado. c) Establecer los requisitos generales a que deben someterse los operadores de servicios de telefonía básica de larga distancia nacional e internacional para ejercer el derecho a utilizar las redes de telecomunicaciones del Estado; así mismo, fijar los cargos de acceso y de interconexión a estas redes, de acuerdo con las reglas sobre tarifas previstas en esta ley.

d) Reglamentar la concesión de licencias para el establecimiento de operadores de servicios de telefonía básica de larga distancia nacional e internacional, y señalar las fórmulas de tarifas que se cobrarán por concesión”. De otro lado, el artículo 68 de la misma ley 142, expresa lo siguiente: “Delegación de funciones presidenciales a las Comisiones. El Presidente de la República señalará las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, que le encomienda el artículo 370 de la Constitución Política, y de los demás a los que se refiere esta ley, por medio de las comisiones de regulación, de los servicios públicos, si decide delegarlas, en los términos de esta ley. “Las normas de esta ley que se refieren a las comisiones de regulación se aplicarán si el Presidente resuelve delegar la función aludida; en caso contrario, el Presidente ejercerá las funciones que aquí se atribuyen a las comisiones”. A su vez debe tenerse en cuenta que la resolución 014 del 1o. de agosto de 1994, acto acusado, fue expedida por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, no solamente en uso de las facultades que le confiere la ley 142 de 1994 sino también el decreto 1524 de ese mismo año. Consecuente con lo anterior el decreto 1524 de 1994, “Por el cual se delegan las funciones presidenciales de señalar políticas generales de administración y control de eficiencia en los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”, establece en el artículo primero: “Deléganse las funciones del Presidente de la República, a las que se refieren el

artículo 68 y las disposiciones concordantes, de la ley 142 de 1994 “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”, en la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico y en la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, que crea esa ley, para que las ejerzan en la forma allí prevista en relación con cada uno de los servicios públicos respectivos”. De las normas pretranscritas se desprende que una de las funciones del Presidente de la República delegadas en la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones es la de señalar las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos, a la que corresponde la contemplada en el acto acusado. Ahora, si de conformidad con la ley 142 de 1994 son funciones de la Comisión Reguladora de Telecomunicaciones, promover la competencia en el sector de las telecomunicaciones y proponer o adoptar las medidas necesarias para impedir abusos de posición dominante; establecer los requisitos generales a que deben someterse los operadores de los servicios de telefonía básica de larga distancia nacional e internacional para ejercer el derecho de usar las redes de telecomunicaciones y reglamentar la concesión de licencias para el establecimiento de operadores de dicho servicio, la norma acusada, por la cual la mencionada Comisión fija el número de concesionarios, antes que transgredir la Constitución y la ley 142, viene a constituir un desarrollo de éstas. Por lo demás, la fijación de un número de operadores puede ser una política general de administración y control en procura de la calidad y eficiencia del

servicio público de telecomunicaciones e impedir abusos de posición dominante dentro de la competencia de las distintas empresas prestatarias del servicio. La fijación de un número limitado de concesionarios es, a la luz de lo dispuesto en el literal c) del artículo 74 de la ley 142 de 1994, una función de la Comisión equivalente a establecer un requisito general a que deben someterse los operadores de los servicios de telefonía básica de larga distancia nacional e internacional para ejercer el derecho a usar las redes de Telecomunicaciones del Estado. El espectro electromagnético es elemento esencial del servicio de telecomunicaciones cuyo uso debe ser regulado habida cuenta de que es un bien público inenajenable e imprescriptible sujeto a la gestión y control del Estado (art. 75 C.N.). La Corte Constitucional (sentencia T - 081 de 1993), ha expresado que, “las limitaciones normativas al uso del espectro electromagnético por parte de los particulares obedecen a que éste es parte del territorio colombiano (art.101 C.N.) y pertenece por lo tanto a la Nación (art. 102 C.N.). Razones de soberanía y seguridad, así como los principios de pluralismo informático, democracia participativa, e igualdad justifican la intervención estatal en las actividades que hacen uso de este bien público en el ejercicio de sus derechos fundamentales. “De otra parte factores geográficos, económicos y tecnológicos hacen indispensable la intervención estatal con miras a garantizar las condiciones óptimas de transmisión y de uso adecuado de este bien público”. Así mismo la Constitución de la Unión Internacional de Telecomunicaciones en su artículo 33 al tratar sobre la “utilización del espectro de frecuencias radioeléctricas

y de la órbita de los satélites geoestacionarios”, recomienda a los países miembros limitar las frecuencias y el espectro utilizado al mínimo indispensable para obtener el funcionamiento satisfactorio de los servicios necesarios y tener en cuenta en la utilización de bandas de frecuencia para las radiocomunicaciones “que las frecuencias y la órbita de los satélites geoestacionarios son recursos naturales limitados que deben utilizarse en forma racional, eficaz y económica, de conformidad con lo estatuído en el Reglamento de radiocomunicaciones para permitir el acceso equitativo a esta órbita y a esas frecuencias a los diferentes países, teniendo en cuenta las necesidades especiales de los países en desarrollo y la situación geográfica de determinados países”. En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: DENIÉGANSE las súplicas de la demanda. DEVUÉLVASE al actor la suma depositada para gastos ordinarios del proceso, por no haber sido utilizada.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el día 13 de julio de 1995.

LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ MIGUEL GONZÁLEZ RODRÍGUEZ

PRESIDENTE

ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ YESID ROJAS SERRANO