CE-SEC1-EXP1995-N3082

MEDIO AMBIENTE / VERTIMIENTO - Desechos industriales / INDERENAFacultades / TASA RETRIBUTIVA - Cobro En síntesis, se tiene que el INDERENA, como EMAR, y con base en lo dispuesto en los artículos 142 y 147 del Decreto 1594 de 1984, tiene como función ejercer el control de las consecuencias de las actividades de las empresas, a raíz del vertimiento de sustancias nocivas en el recurso agua. Dicha función corresponde a la prestación de un servicio público, razón por la cual la entidad demandada estaba en su derecho de cobrar la tasa retributiva como contraprestación del referido servicio de control.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

Santa Fe de Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de Febrero de mil novecientos noventa y cinco (1995).

Radicación número: 3082

Actor: PIGMENTOS Y PRODUCTOS QUIMICOS S.A.

Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE RECURSOS NATURALES

RENOVABLES Y DEL AMBIENTE - INDERENA Referencia: RECURSO DE APELACION Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado de la actora contra la sentencia de 30 de Junio de 1994, proferida por la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Antioquia, que denegó las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES I.1-. La sociedad PIGMENTOS Y PRODUCTOS QUIMICOS S.A., a través de

apoderado y en ejercicio de la sección consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, tendiente a obtener las siguientes declaraciones: 1a): Son nulas las Resoluciones Nos. 0129 del 20 de marzo de 1990 y 0298 del 20 de junio del mismo año, expedidas por el Instituto Nacional de Recursos Naturales Renovables y del Ambiente, INDERENA - Regional Antioquia, a través de las cuales, se dispuso: por medio de la primera, se ordenó a la demandante cancelar la suma de $16.035.474.oo por concepto de la tasa y retribuida correspondiente al primer semestre de 1990; y, por la segunda, se resolvió el recurso de reposición “interpuesto contra la primera de las citadas, rebajando la contribución inicial a la suma de $8.130.125.oo 2a): A título de restablecimiento del derecho se disponga que la demandante no está obligada a pagar la tasa retributiva de que tratan dichas providencias. I.2-. En apoyo de sus pretensiones, la demandante adujo, en esencia, los siguientes cargos de violación: 1o): Se violó el artículo 142 del Decreto 1594 de 1984 por cuanto establece que la utilización directa o indirecta de los ríos, se sujetará al pago de tasas retributivas del servicio de eliminación o control de las consecuencias de las actividades nocivas. El vocablo “tasa”, ha de entenderse como una relación de cambio en virtud de la cual se pagaría una suma de dinero contra la prestación de un determinado servicio público. 2o): El artículo 147 ibídem en sus literales a) y b) señala, respectivamente, que

las EMAR recaudarán el producto de las tasas retributivas cuando lleven a cabo el servicio de eliminación o control de las consecuencias de las actividades nocivas a que se refiere el artículo 142; y que cuando se adelante por parte del Ministerio de Salud o sus entidades delegadas, con su participación, así como por cualesquiera otras entidades, deberá previamente convenirse entre ellas el porcentaje de participación que a cada una corresponde. Del literal a) se infiere que mientras no se lleve a cabo el servicio de eliminación o control señalados, no existe causa legal que obligue al pago de la tasa retributiva, cuestión que no ha tenido cumplimiento por parte de quien pretende recaudar o de cualquiera otra entidad perteneciente a las EMAR. De otra parte, lo consignado en el literal b) hace suponer que cuando el control o el servicio de eliminación lo presten varias entidades, debe existir entre ellas un acuerdo respecto de la participación que corresponde a cada interviniente. En el presente caso, ningún servicio de eliminación o control ha prestado el INDERENA, a menos que por tal se entienda la fijación de la tasa retributiva consignada en la Resolución impugnada, cuyo monto ingresará exclusivamente a sus arcas, no por un servicio sino por un acto originado en un exceso de poder, que además deja por fuera al Ministerio de Salud y demás entidades que pudieran concurrir con ella en dicho control y servicio.

II. LA SENTENCIA RECURRIDA Para negar las pretensiones del libelo demandatario, consideró el a quo, en esencia, lo siguiente: Es importante precisar que con base en el Decreto No. 1594 de 1984, en el caso

sub-júdice el sentido y alcance del término “tasa” no es el de contraprestación o precio que el usuario debe pagar por la prestación de un servicio a cargo del INDERERNA, sino que consiste en una retribución que debe hacer quien produce vertimientos al recurso, por permitírsele que use en beneficio particular, un bien cuyo uso se concede por la ley a todos los habitantes, dentro de los límites del interés común. De los artículos 142, 145, 147 y 148 del mencionado Decreto, se deduce para el sub lite que el INDERENA no está prestando un servicio público, sino que simplemente el legislador le ha asignado, en su calidad de EMAR, la competencia para particularizar una tasa señalada de manera general en el referido estatuto. No hay relación conmutativa ante el usuario del recurso, o sea, la sociedad demandante y el INDERENA, ya que no hay prestaciones completamente equivalentes. El artículo 142 establece que por el solo hecho de verter desechos o desperdicios líquidos industriales en bienes que por disposición de la ley son de uso público, se debe pagar una tasa retributiva, sin que el usuario espere contraprestación alguna. Lo anterior es reiterado por los artículos 145 y 148, al disponer que la tasa retributiva no exonera a los usuarios del cumplimiento de las obligaciones relativas a las normas de vertimiento, ni de la aplicación de las medidas preventivas o de seguridad. Así mismo establece que a los usuarios que cumplan con dichas normas se les señalará la tasa retributiva ordinaria diaria. Al tenor del artículo 147 del Decreto No. 1594 de 1984, concordante con el artículo 162 ibídem, las EMAR recaudará el producto de la tasa retributiva cuando

lleven a cabo el servicio de eliminación de los desechos o realicen el control de las consecuencias de tales actividades nocivas. Las pruebas allegadas al proceso, en especial el expediente No. OA-121 que lleva el INDERENA a la sociedad demandante, permite confirmar que el citado Instituto, en su calidad de EMAR, ha ejercido una vigilancia y control general sobre la actora, para dar cumplimiento a las disposiciones del Decreto no 1594 en referencia. Las actividades realizadas implican un costo administrativo y si bien no son un servicio público, la ley faculta al INDERENA para fijar la tasa retributiva de acuerdo con los parámetros previamente establecidos en las normas pertinentes. Por lo anterior, la tasa retributiva que el INDERENA cobró a la Sociedad PIGMENTOS Y PRODUCTOS QUIMICOS S.A. por el primer semestre de 1990, no contraría el Decreto No. 1594 de 1984 y, en consecuencia, las Resoluciones impugnadas se ajustan a derecho.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO El motivo de discrepancia del recurrente con la sentencia apelada lo hizo descansar, al interponer el recurso, en el hecho de que las pruebas allegadas al proceso por la entidad demandada, no constituyen suficientes elementos de juicio para considerar que ellas implican el cumplimiento de los dispuesto en los artículos 142 y 143 del Decreto No. 1594 de 1984, en lo que a tasa retributiva se refiere.

La mayoría de los autores, entre ellos Tamagno, han considerado la tasa como una relación de cambio en virtud de la cual se pagará una suma de dinero en

contraprestación de un determinado servicio público. El concepto anterior toma mayor fuerza, cuando al vocablo “tasa” se le adiciona con el calificativo de “retributivo”, tal y como aparece en el Decreto No. 1594 de 1984.

IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO El señor Procurador Primero Delegado en lo Contencioso Administrativo ante el Consejo de Estado considera que la tasa ocupa un lugar definido tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, que la distingue de los impuestos y de las contribuciones.

Se han entendido las tasas como la recuperación de los costos de los servicios que se les presten a los contribuyentes (energía, aseo, acueducto, etc.). Su pago es opcional y discrecional, en el sentido de que su cobro depende de la utilización del servicio público. Es cuestionable lo sostenido por el Tribunal en el sentido de que no pueden haber prestaciones equivalentes entre las partes y que si bien el control que ejerce el Instituto sobre la empresa demandante no es un servicio público, “la ley autoriza al INDERENA para fijar una tasa retributiva de acuerdo con los parámetros previamente establecidos en las normas pertinentes”. Lo anterior, por cuanto el Tribunal desnaturaliza el concepto jurídico de “tasa retributiva” que contiene el Decreto No. 1594 de 1984. Siendo la noción de “tasa retributiva” uno de aquellos conceptos que el artículo 29 del Código Civil denominaría técnicos, para interpretarlo se debe tomar “en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte”. No hay duda de que el Tribunal al estimar los artículos 142 y 147 del Decreto No. 1594 de 1984 no exigen una

contraprestación sino tan solo “una retribución que debe pagar quien produce vertimientos al recurso”, interpreta erradamente la norma que habla de “tasa retributiva”. El Tribunal ha debido diferenciar tal concepto del de “tasa de uso de aguas”, a que se refiere el Decreto No. 1511 de 1978, reglamentado por los artículos 42 y 43 de la Ley 99 de 1993. Debe por tanto establecerse si la labor realizada por el INDERENA que aparece probada en el proceso, es en efecto de aquellas que los artículos supuestamente violados exigen para el cobro de la tasa. En efecto, de los anteriores artículos se deduce que dos son los servicios que podría prestar el INDERENA para el cobro de la tasa: “Servicios de eliminación o control de las consecuencias de las actividades nocivas”, a que se refiere el artículo 142 del Decreto No. 1594 de 1984. El INDERENA no ha realizado gestión alguna de eliminación de las consecuencias de los vertimientos, lo que está probado en el expediente y además es reconocido por el propio INDERENA. En lo que existe desacuerdo es si se presentó o no el control de las consecuencias nocivas. Dentro del proceso se probó que el INDERENA en ejercicio de tal función, ha realizado visitas técnicas para identificar los problemas ambientales producto de los vertimientos; ha realizado análisis de los estudios presentados por la demandante; ha procurado el cumplimiento de la ley ambiental y para este efecto ha expedido autos y actos administrativos, de todo lo cual se encuentra prueba en el expediente que adelantó el INDERENA a la actora. El INDERENA no ha utilizado el dinero recogido con el producto del cobro de las

tasas retributivas para contribuir a solucionar el problema ambiental concreto que genera la industria que las ha pagado, sino que los invierte en “diferentes proyectos” para la recuperación de los recursos naturales en diferentes partes del país. Este dinero se ha destinado también a sufragar los gastos que generaron las actuaciones administrativas descritas, lo cual es también válido dentro de la aplicación del concepto de tasa retributiva. En consecuencia, las Resoluciones impugnadas se ajustan al Decreto No. 1594 de 1984, específicamente a sus artículos 142 y 147, razón por la cual la sentencia apelada debe ser confirmada. Sin embargo, se considera que si bien el cobro de la tasa retributiva en cuestión tiene su causa en las labores de control de que trata el artículo 147, la labor del INDERENA ha sido deficiente, puesto que nunca ha desarrollado la tarea más importante, cual es, “eliminar las consecuencias de las actividades nocivas” de que trata el mismo artículo. V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Los artículos 142 y 147 del Decreto No. 1594 de 1984, que la sociedad demandante considera violados, son del siguiente tenor: “Artículo 142.- De acuerdo con el artículo 18 del Decreto 2811 de 1974, la utilización directa o indirecta de los ríos, arroyos, lagos y aguas subterráneas para introducir o arrojar en ellos desechos o desperdicios agrícolas, mineros o industriales, aguas negras o servicios de cualquier origen y sustancias nocivas que sean resultado de actividades lucrativas, se sujetará al pago de tasas

retributivas del servicio de eliminación o control de las consecuencias de las actividades nocivas expresadas. Dichas tasas serán pagadas semestralmente en los términos del presente Decreto”. “Artículo 147.- Las EMAR recaudarán el producto de las tasas retributivas cuando lleven a cabo el servicio de eliminación o control de las consecuencias de las actividades nocivas a que se refiere el artículo 142 de este Decreto. Cuando adelanten por parte del Ministerio de Salud o sus entidades delegadas, con su participación, así como por cualquier otra entidad, deberá previamente convenirse entre ellas el porcentaje de participación que a cada una corresponde”. El recurrente considera que las pruebas obrantes en el proceso no permiten concluir que el INDERENA cumplió con lo dispuesto en los artículos 142 y 143 en lo que a tasa retributiva se refiere. Del artículo 142 se infiere claramente que el cobro de la tasa retributiva tiene su origen o bien en el servicio de eliminación de las actividades nocivas o bien en el servicio de control sobre las consecuencias de las mismas. Pues bien, a folios 62 y siguientes del cuaderno principal, obra el testimonio rendido por el señor William de Jesús Ramírez Vásquez, empleado de la Sección Ambiental del INDERENA, quien a la pregunta de si ha realizado dicho Instituto algún tipo de control sobre los vertimientos de la empresa demandante, contestó que la tasa retributiva cobrada y la exigencia de un estudio de tratabilidad, tuvieron como origen el proceso de control que a su vez se inicia con la presentación de la caracterización. A la pregunta de con base en qué se fijó el

valor de la tasa retributiva a la sociedad en cuestión, contestó que se liquidó con base en los parámetros y ecuaciones del artículo 143 del Decreto No. 1594 de

1984. A la pregunta de en qué ha consistido el control del INDERENA sobre los vertimientos de Pigmentos S.A., respondió que ha consistido en los requerimientos que se han hecho a la empresa, los cuales, como lo estipula el artículo 173 del mismo Decreto, pueden consistir solamente en la solicitud de una caracterización.

De otra parte, el gerente de la sociedad demandante también rindió testimonio, que obra a folios 69 y 70 del cuaderno principal, y quien a la pregunta de si es cierto o no que el INDERENA les pidió que presentaran una caracterización de los residuos líquidos y que si con base en la misma se liquidó la tasa retributiva, contestó afirmativamente, aclarando que dicha tasa fue mal liquidada. En efecto, a folio 51 del anexo No. 3082, aparece la comunicación de 13 de diciembre de 1988 dirigida por la empresa demandante al INDERENA, donde se dice que “...les enviamos el informe sobre la actualización de la caracterización de nuestra descarga de agua, según lo solicitado en sus comunicaciones de octubre y noviembre de 1988...”. Así mismo a folio 96 ibídem figura la respuesta dada por la sociedad actora al INDERENA, con ocasión de la comunicación de 31 de octubre de 1990, donde se le solicita la presentación del estudio de tratabilidad de que habla la Resolución No. 129 del 20 de marzo de 1990. De igual manera, a folios 57 a 61 del cuaderno principal, se encuentran las

respuestas a los exhortos librados por el Tribunal de primera instancia, en las cuales el INDERENA informa el control que realiza sobre la sociedad PIGMENTOS Y PRODUCTOS QUIMICOS S.A., en cumplimiento del Decreto No. 1594 de 1984 y con ocasión del vertimiento de residuos líquidos en el Río Medellín, así: “...- Visitas Técnicas Exigencias Técnicas. Análisis de los estudios presentados por el tratamiento de vertimientos. Vigilancia del cumplimiento de la Ley en materia ambiental Expedición de Autos y Actos Administrativos para requerir el cumplimiento de la Ley...”. Las anteriores pruebas, que no fueron controvertidas, ponen de presente que en efecto el INDERENA ejerció antes de la expedición de los actos acusados, su función de control, al exigir a Pigmentos y Productos Químicos S.A., la actualización de la caracterización de sus descargas. Además, se evidencia que con posterioridad a la expedición de las Resoluciones impugnadas, continuó dicho control, al solicitar la presentación del estudio de tratabilidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 173 del Decreto No. 1594 de 1984, que reza: “Para comprobar que el usuario cumple con las normas de vertimiento, se deberán realizar por parte de la EMAR, controles que incluyen, por lo menos, los siguientes aspectos: a) Caracterización de los vertimientos; b) Comprobación de construcción de obras de acuerdo a los diseños aprobados; c) Comprobación de que las firmas involucradas en el diseño, construcción y montaje de las obras, se ajusten a los requerimientos previstos;

d) Comprobación de las especificaciones y operación de los equipos y sistemas instalados”. En síntesis, se tiene que el INDERENA, como EMAR, y con base en lo dispuesto en los artículos 142 y 147 del Decreto No. 1594 de 1984, tiene como función ejercer el control de las consecuencias de las actividades de las empresas, a raíz del vertimiento de sustancias nocivas en el recurso agua. Dicha función corresponde a la prestación de un servicio público, razón por la cual la entidad demandada estaba en su derecho de cobrar la tasa retributiva, como contraprestación del referido servicio de control. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

FALLA: CONFIRMASE la sentencia apelada Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, publíquese en los anales del Consejo de Estado y cúmplase. Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 23 de Febrero de 1995.

LIBARDO RODRÍGUEZ R. ERNESTO RAFAEL ARIZA M.

PRESIDENTE

MIGUEL GONZÁLEZ R. YESID ROJAS SERRANO.