CE-SEC1-EXP1995-N3088

CONCEPTO - Obligatoriedad / EFECTOS JURIDICOS / ACTO ADMINISTRATIVO / OFICIO - Concepto Para la Sala el acto acusado constituye un acto administrativo, por las siguientes razones: Cuando el concepto acusado se refiere a que “... En el evento planteado por el consultante no opera ni la corrección ni la modificación de la declaración, por el contrario, la Administración debe proceder a imponer la multa establecida por el artículo 3º inciso 1º del Decreto 1750 de 1991, sin perjuicio de la aprehensión y decomiso de la mercancía, salvo que se hubiere presentado declaración de legalización y pagado el respectivo rescate...”, la Subdirección Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales está haciendo una declaración de voluntad, en ejercicio de una función administrativa, capaz de producir efectos jurídicos, ya que le está imponiendo a la Jefatura de la División de Operaciones Aduaneras de la Subdirección Operativa el criterio a aplicar en caso de que haya habido un error mecanográfico al diligenciar la casilla de descripción de la declaración de importación, en tratándose del número de motor de un vehículo. Cabe señalar que, al tenor del parágrafo del artículo 57 del Decreto número 2117 de 1992, los conceptos emitidos por la Subdirección Jurídica de la citada Dirección sobre la interpretación y aplicación de la legislación aduanera, que sean publicados, constituyen interpretación oficial para los funcionarios de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, y su desconocimiento podrá acarrear sanción disciplinaria. Esta característica, a juicio

de la Sala, torna obligatoria para la Administración la interpretación que allí se haga. Es del caso resaltar que el concepto acusado aparece publicado en el boletín contentivo de los conceptos de septiembre de 1993 de la División de Relatoría de la mencionada Subdirección Jurídica. De otra parte, cabe puntualizar que la enumeración de actos demandables que hace el inciso 3º del artículo 14 del Decreto - ley 2304 de 1989 (subrogatorio del artículo 84 del C. C.A.) no es taxativa y los conceptos son enjuiciables en la medida en que contengan una decisión capaz de producir efectos jurídicos y emanen de una entidad pública o persona privada que cumpla funciones administrativas.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1750 DE 1991 ARTÍCULO 3º INCISO 1º; DECRETO NÚMERO 2117 DE 1992 ARTÍCULO 57; DECRETO - LEY 2304 DE 1989 DEL ARTÍCULO 14 INCISO 3º DECLARACION DE IMPORTACION / IMPORTACION DE VEHICULO / ERROR MECANOGRAFICO / MULTA - Nulidad / PRINCIPIO DE LA BUENA FEVulneración / MALA FE - Inexistencia / VACIO NORMATIVO / SANCION EN ADUANAS / APLICACION ANALOGICA - Prohibición Según el acto acusado frente al caso planteado en la consulta que dio origen al mismo, la única solución posible es la del pago de una multa del 50% del valor de la mercancía, sin perjuicio de la aprehensión y decomiso, salvo que se hubiere presentado declaración de legalización y pagado el respectivo rescate. Para la

Sala la solución jurídica que a través de la interpretación de las normas aduaneras se le dio al asunto objeto de la consulta es violatoria del artículo 83 de la Constitución Política, razón por la cual habrá de accederse a las pretensiones de la demanda. En efecto, si la buena fe debe presumirse en todas las gestiones que los particulares adelanten ante las autoridades públicas, resulta atentatorio de dicho principio fijar como criterio de solución para un error mecanográfico, como el antes anotado, la imposición de una multa, que en este caso constituye una sanción para una conducta que, precisamente por estar precedida del error (ausencia de dolo), descarta la mala fe o la intención de defraudar al Estado, que es lo que pretenden castigar las normas aduaneras, cuando de contrabando se trata (artículo 1º literal a) del Decreto número 1750 de 1991). Si bien es cierto que, acto acusado, el parágrafo del artículo 59 del Decreto número 1909 de 1992 prevé que no procede la declaración de corrección para modificar la descripción amparando mercancías diferentes; y que la declaración de modificación está reservada para los casos a que se contraen los artículos 35, 43, 44 y 45 ibídem, no lo es menos que los eventos a los cuales se refieren los incisos 1º y 3º del artículo 72 ibídem, de donde extraer la solución la entidad demandada, tampoco encuadran dentro del problema planteado, el del error mecanográfico del número del motor de un vehículo en la casilla de descripción de la mercancía en la declaración de importación, pues dichos eventos sancionan una conducta de mala

fe, que difieren, por lo mismo, de la que es fruto de un error involuntario. Si existen vacíos en las normas aduaneras para la solución de situaciones que obedezcan a errores involuntarios y, por cierto, de común ocurrencia, la manera de llenarlos no es la de la aplicación analógica, pues sabido es que, en tratándose de sanciones, está proscrita la analogía, por ser ellas de consagración expresa, y, en consecuencia, de interpretación restrictiva.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA ARTÍCULO 83; DECRETO 1909

DE 1992 ARTÍCULOS 35, 43, 44 Y 45, 59 PARÁGRAFO

NORMA DEMANDADA: CONCEPTO 000178 DE 1993 (DIRECCIÓN DE

IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

Santa Fe de Bogotá, D. C., veintiséis (26) de octubre de mil novecientos noventa y cinco (1995)

Radicación número: CE-SEC1-EXP1995-N3088

Actor: EDGAR GUILLERMO PARRA CAMARGO

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN FALLO El ciudadano y abogado Edgar Guillermo Parra Camargo, obrando en su propio nombre y en ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 84 del C. C.

A., ha ocurrido ante esta Corporación a fin de que mediante sentencia se declare

la nulidad del Concepto número 000178 del 1º de septiembre de 1993, dirigido por la Delegada - División de doctrina, Subdirección Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales al Jefe de la División de Operaciones Aduaneras – Subdirección Operativa de la misma entidad.

I. EL ACTO ACUSADO Es del siguiente tenor: “... Referencia: Radicación 8941, de su of. 189 de julio 30 / 93 (L. 558).

Declaración de legalización. Rescate de mercancía Infracciones aduaneras. Sanciones. De conformidad con el artículo 58 literal b) del Decreto 2117 de 1992, esta División se encuentra facultada para absolver en forma general las consultas que formulen por escrito los funcionarios y particulares dentro de la competencia asignada. En tal sentido se procede a emitir el siguiente concepto: Problema jurídico: ¿Cuál es el procedimiento para variar el número de motor de un vehículo, que por error mecanográfico quedó mal diligenciado en la casilla de descripción de la declaración de importación?

Tesis jurídica: Cuando una mercancía no corresponde con la descripción declarada se entenderá que no fue “declarada”. En este caso se procederá a imponer una multa equivalente al cincuenta por ciento (50%) del valor de la mercancía, sin perjuicio de su aprehensión o decomiso, salvo que la mercancía haya sido legalizada mediante el rescate.

Interpretación jurídica: En el evento planteado por el consultante no opera ni la corrección ni la

modificación de la declaración, por el contrario, la administración debe proceder a imponer la multa establecida por el artículo 3º, inciso 1º, del Decreto 1750 de 1991, sin perjuicio de la aprehensión y decomiso de la mercancía, salvo que se hubiere presentado declaración de legalización y pagado el respectivo rescate. Veamos porque (sic): – Por disposición expresa del parágrafo del artículo 59 del Decreto 1909 de 1992, no procede declaración de corrección para modificar la descripción amparando mercancías diferentes. Aun más, en el evento en que se presente declaración de corrección para modificar la descripción de la mercancía amparando mercancía diferente se entenderá que la declaración no produce efecto (artículo 27 ibídem). – La declaración de modificación quedó consagrada para los eventos en los que expresamente se dispone en el título I del Decreto 1909 de 1992, tales como: importación con franquicia (art. 35), prórroga del término de la importación temporal (art. 43), sustitución del importador en la importación temporal (art. 44) o modificación de la modalidad en importación temporal (art. 45), sin que para el caso de error en el diligenciamiento de la descripción de la mercancía se haya previsto esta figura. La nueva legislación sobre el régimen de importación (Decreto 1909 de 1992) estableció claramente la sanción al disponer en el inciso primero y tercero de su artículo 72: Mercancía no declarada o no presentada: Se entenderá que la mercancía no fue declarada, cuando no se encuentra amparada por una declaración de importación, cuando en la declaración se haya

omitido la descripción de la mercancía o esta no corresponda con la descripción declarada, o cuando la cantidad encontrada sea superior a la señalada en la declaración”. (Subrayado fuera de texto). ... “En estos eventos, así como en los demás que se encuentran previstos en el literal a) del artículo 1º del Decreto 1750 de 1991, procederá la multa de que trata el inciso primero del artículo 3º del citado decreto, equivalente al cincuenta por ciento (50%) del valor de la mercancía, sin perjuicio de su aprehensión y decomiso. Lo anterior, siempre que la mercancía no haya sido legalizada mediante el rescate”. En este orden de ideas, se concluye, que el único procedimiento para variar la descripción de un vehículo cuya declaración ya fue presentada ante los Bancos o entidades financieras autorizadas, es el de la legalización de la mercancía con el pago del respectivo rescate. Pese a lo anterior, considera el despacho que en un evento como este en que el interesado decida legalizar la mercancía, el pago de tributos aduaneros efectuado con la declaración inicial es perfectamente válido y para efectos de la legalización sólo quedará pendiente el valor del rescate, siempre y cuando la mercancía no hubiera ingresado con un tratamiento preferencial o con exención total o parcial de tributos aduaneros, ya que de ser así y de conformidad con el artículo 58 del Decreto 1909 de 1992, se aplicará el gravamen arancelario y la tarifa del impuesto sobre las ventas vigentes a la fecha de presentación de la declaración de legalización, sin tener en cuenta ninguna exención o tratamiento preferencial. Para su información le remito fotocopia del concepto número 170 de septiembre

10 de 1993. En los anteriores términos, considera el despacho absuelta su consulta”.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO En apoyo de sus pretensiones el actor adujo, en síntesis, los siguientes cargos de

violación:

1. El acto acusado viola el artículo 83 de la Constitución Política porque el importador que ha pagado sus impuestos de ley dentro de los términos legales y por un error involuntario y de buena fe se ha equivocado en un número que no afecta en lo más mínimo el erario se le considera contrabandista y se le impone una sanción pecuniaria.

2. El acto acusado viola el artículo 70 del Decreto número 1909 de 1992 porque hace caso omiso de dicha norma.

3. El acto acusado “viola Resolución 371 de 1992 por cuanto el artículo 39 reza que autorización Levante por Inspección. Procede levante si y existe el acta de levante debidamente firmada y sellada por los funcionarios aduaneros pero el concepto violatorio 40 por inconsistencia en las declaraciones lo que no es cierto”.

4. El acto acusado viola el artículo 75 del Decreto número 1909 de 1992 porque teniendo opciones de subsanar sin lesionar al importador de buena fe considera contrabandista a un importador que ha cumplido el lleno de los requisitos legales.

5. El acto acusado viola el artículo 64 ibídem que ordena que las actuaciones aduaneras deben estar presididas de un relevante espíritu de justicia y no es justo el concepto número 00178 cuando teniendo soluciones que no lesionan al importador pretende que éste por un error involuntario y de buena fe tenga que

pagar el 50% de sanción.

III. TRAMITE DE LA ACCION A la demanda se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, en desarrollo del cual se surtieron las etapas de admisión, fijación en lista, probatoria y alegaciones.

III. 1 CONTESTACION DE LA DEMANDA La Nación –Ministerio de Hacienda y Crédito Público– Unidad Administrativa Especial –Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales–, a través de apoderada, contestó la demanda, y para oponerse a la prosperidad de sus

pretensiones adujo, principalmente, lo siguiente:

1. Los conceptos son simples opiniones respetables que no son de obligatorio cumplimiento y la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido reiterativa en afirmar que con la expedición del Decreto - ley 2304 de 1989 desapareció la posibilidad de demandar tales conceptos emitidos por autoridades administrativas, de lo cual se colige que no puede haber un pronunciamiento de fondo.

2. El concepto acusado no tiene el carácter de general sino que se profirió en virtud del ejercicio del derecho de petición en respuesta de una consulta formulada por el doctor Héctor Fernando Rueda Torres.

Dicho concepto no está creando, modificando o extinguiendo situación jurídica alguna (ni general ni particular), así como tampoco está produciendo efectos jurídicos concretos, razón por la cual debe aceptarse que no es un acto administrativo. Tampoco puede aceptarse que se trate de una circular de servicios porque a través de él no se están impartiendo instrucciones de obediencia y cumplimiento al personal subalterno.

3. El concepto acusado no fue publicado y por lo tanto no obliga a los funcionarios

de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. En el Decreto 2117 de 1992 se le asigna a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales la facultad de proferir los conceptos, que una vez publicados constituyen interpretación oficial para los funcionarios. El artículo 1º de la Ley 57 de 1985 prevé la publicación para la producción de efectos jurídicos.

4. No obstante lo anterior, el acto acusado encuentra respaldo en las normas aduaneras vigentes.

En efecto, todo proceso de importación desde el arribo del medio de transporte, la entrega del depósito, la presentación de la declaración, la eventual inspección, la verificación de las causales de rechazo de la declaración, la autorización de levante y la posterior fiscalización se predica de mercancías determinadas en cada caso particular. Esa mercancía que es objeto de importación debe conservar una individualización a través de cada uno de los pasos del proceso de importación y aun después de culminado este, frente a un eventual proceso de fiscalización. No es el mismo automotor el que se identifique por el número de motor 2AB13ND9574 que el que se identifica con el número 2AB13ND9575, así correspondan a la misma marca, tengan el mismo color y coincidan con las demás características. De aceptarse que la referencia, serie o número pueda ser modificada a través de una declaración de corrección conllevaría a que una declaración de importación pueda amparar dos mercancías (la que realmente ingresó al país respaldada por los documentos de importación y la que

posteriormente se ampara con la declaración de corrección). Lo anterior se respalda en el parágrafo del artículo 59 del Decreto número 1909 de 1992 e incisos 1º y 3º del artículo 72 ibídem.

IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO La señora Procuradora Segunda Delegada en lo Contencioso Administrativo ante el Consejo de Estado, en su vista de fondo se muestra partidaria de que se pronuncie un fallo inhibitorio por cuanto considera que en este caso apenas se configuró una simple manifestación de la Administración, no publicada ni adoptada como regla, ni aplicada a un caso concreto que la hiciera susceptible de los recursos correspondientes. En síntesis, se trata de una opinión expresada a petición de un particular con base en el inciso final del artículo 25 del C.C.A., y no de un acto administrativo susceptible de ser enjuiciado ante esta jurisdicción.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA Para la Sala el acto acusado constituye un acto administrativo, por las siguientes razones: Cuando el concepto acusado se refiere a que “...En el evento planteado por el consultante no opera ni la corrección ni la modificación de la declaración, por el contrario, la administración debe proceder a imponer la multa establecida por el artículo 3º inciso 1º del Decreto 1750 de 1991, sin perjuicio de la aprehensión y decomiso de la mercancía, salvo que se hubiere presentado declaración de legalización y pagado el respectivo rescate...”, la Subdirección Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales está haciendo una declaración de voluntad, en ejercicio de una función administrativa, capaz de producir efectos

jurídicos, ya que le está imponiendo a la jefatura de la División de Operaciones Aduaneras de la Subdirección Operativa el criterio a aplicar en caso de que haya habido un error mecanográfico al diligenciar la casilla de descripción de la declaración de importación, en tratándose del número de motor de un vehículo. Cabe señalar que, al tenor del parágrafo del artículo 57 del Decreto número 2117 de 1992, los conceptos emitidos por la Subdirección Jurídica de la citada Dirección sobre la interpretación y aplicación de la legislación aduanera, que sean publicados, constituyen interpretación oficial para los funcionarios de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, y su desconocimiento podrá acarrear sanción disciplinaria. Esta característica, a juicio de la Sala, torna obligatoria para la Administración la interpretación que allí se haga. Es del caso resaltar que el concepto acusado aparece publicado en el boletín contentivo de los conceptos de septiembre de 1993 de la División de Relatoría de la mencionada Subdirección Jurídica. De otra parte, cabe puntualizar que la enumeración de actos demandables que hace el inciso 3º del artículo 14 del Decreto - ley 2304 de 1989 (subrogatorio del artículo 84 del C.C.A.) no es taxativa y los conceptos son enjuiciables en la medida en que contengan una decisión capaz de producir efectos jurídicos y emanen de una entidad pública o persona privada que cumpla funciones administrativas. Las consideraciones precedentes descartan la posibilidad de un pronunciamiento inhibitorio en el caso sub examine y conducen a la Sala a rectificar lo expresado en auto de 6 de mayo de 1994 (expediente número 2811, actor: Edgar Guillermo

Parra Camargo). En lo que respecta al fondo del asunto, advierte la Sala lo siguiente: Según el acto acusado frente al caso planteado en la consulta que dio origen al mismo, la única solución posible es la del pago de una multa del 50% del valor de la mercancía, sin perjuicio de la aprehensión y decomiso, salvo que se hubiere presentado declaración de legalización y pagado el respectivo rescate. En otras palabras, ante la presencia de un error mecanográfico respecto del número del motor de un vehículo en la declaración de importación, la solución posible es la imposición de la sanción de multa, aplicable a las conductas que tipifican contrabando, en los términos del literal a) del artículo 1º del Decreto número 1750 de 1991. Para la Sala la solución jurídica que a través de la interpretación de las normas aduaneras se le dio al asunto objeto de la consulta es violatoria del artículo 83 de la Constitución Política, razón por la cual habrá de accederse a las pretensiones de la demanda. En efecto, si la buena fe debe presumirse en todas las gestiones que los particulares adelanten ante las autoridades públicas, resulta atentatorio de dicho principio fijar como criterio de solución para un error mecanográfico, como el antes anotado, la imposición de una multa, que en este caso constituye una sanción para una conducta que, precisamente por estar precedida del error (ausencia de dolo), descarta la mala fe o la intención de defraudar al Estado, que es lo que pretenden castigar las normas aduaneras, cuando de contrabando se trata (artículo 1º literal a) del Decreto número 1750 de 1991).

Si bien es cierto que, como lo señala el acto acusado, el parágrafo del artículo 59 del Decreto número 1909 de 1992 prevé que no procede la declaración de corrección para modificar la descripción amparando mercancías diferentes; y que la declaración de modificación está reservada para los casos a que se contraen los artículos 35, 43, 44 y 45 ibídem, no lo es menos que los eventos a los cuales se refieren los incisos 1º y 3º del artículo 72 ibídem, de donde extrae la solución la entidad demandada, tampoco encuadran dentro del problema planteado, el del error mecanográfico del número del motor de un vehículo en la casilla de descripción de la mercancía en la declaración de importación, pues dichos eventos sancionan una conducta de mala fe, que difiere, por lo mismo, de la que es fruto de un error involuntario. De otra parte, cabe resaltar que si, como en el caso planteado que dio origen al acto acusado, el único error mecanográfico involuntario radica en el número del motor de un vehículo, al coincidir todas las demás características del mismo (marca, color, modelo, chasis, serie, etc.), se evidencia aun más la ausencia de dolo o mala fe, pues el número del motor no es el único elemento de juicio que permite identificar un vehículo. Por lo demás, si existen vacíos en las normas aduaneras para la solución de situaciones que obedezcan a errores involuntarios y, por cierto, de común ocurrencia, la manera de llenarlos no es la de la aplicación analógica, pues sabido es que, en tratándose de sanciones, está proscrita la analogía, por ser ellas de

consagración expresa, y, en consecuencia, de interpretación restrictiva. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLÁRASE la nulidad del concepto número 000178 de 1º de septiembre de 1993, dirigido por la delegada –División de Doctrina, Subdirección Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales al Jefe División de Operaciones Aduaneras– Subdirección Operativa de la misma entidad.

Devuélvase al actor la suma depositada por concepto de gastos ordinarios del proceso, por no haber sido utilizada. Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en los Anales del Consejo de Estado y cúmplase. Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 26 de octubre de 1995.

LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ NUBIA GONZÁLEZ CERÓN

PRESIDENTE

ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ YESID ROJAS SERRANO