CE-SEC1-EXP1995-N3105

CONCEJO MUNICIPAL - Atribuciones / ALCALDE MUNICIPALAtribuciones / PODER DE POLICIA / PODER SUPLETORIO DE POLICIA / REGLAMENTO DE POLICIA / JUEGOS PERMITIDOS / JUEGOS PROHIBIDOS La tesis de esta providencia se refiere exactamente a la de la providencia del 11 de noviembre de 1994, Exp. 1831, Ponente: Dr. LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ, Actor: JUAN BERNARDO PAREDES USQUIANO, y cuyo texto es el siguiente: El ejercicio del poder de policía, “como competencia jurídica asignada”, puede ser ejercido exclusivamente, por quienes tiene origen representativo, lo cual implica que, en el ámbito territorial de los municipios, éste reposa, de manera supletoria, en cabeza de los concejos municipales. A los alcaldes municipales también se encuentra atribuida dicha competencia supletoria para expedir dichos reglamentos, en la medida en que mediante ellos se regulen únicamente materias policivas, mas nunca para dictar reglamentaciones en asuntos penales, contravencionales o disciplinarios. Si bien los alcaldes pueden dictar, en ciertos casos, reglamentaciones de policía, tal facultad no implica el que puedan prohibir por simple vía enunciativa juegos que según ordenanzas departamentales y acuerdos municipales se consideran por regla como permitidos. LICENCIA DE FUNCIONAMIENTO / JUEGOS PERMITIDOS / JUEGOS DE SUERTE Y AZAR / ESTABLECIMIENTOS DE COMERCIO - Distancia De la lectura de las disposiciones que integran el Decreto 972 de 1992, acusado,

en especial de su artículo 3o. que sujeta el otorgamiento de permisos de funcionamiento de los nuevos establecimientos que se dediquen a la explotación de juegos de suerte, habilidad y similares al requisito de que conserven una distancia mínima de 100 metros sobre los existentes, no se evidencia que esa medida esté encaminada “...a beneficiar a un sector reducido de ciudadanos en perjuicio de mayoría”, como simplemente lo afirma el apelante, sin aportar elementos de juicio que sustenten tal aseveración y de cuyo análisis pudiera derivarse su ilegalidad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ

Santa Fe de Bogotá, D.C., diez (10) de marzo de mil novecientos noventa y cinco (1995) Radicación número: 3105

Actor: HAROLD ALBERTO MARTINEZ LOPEZ

Demandado: ALCALDIA DEL MUNICIPIO DE PASTO Referencia: RECURSO DE APELACION Procede la Sección Primera a dictar sentencia de segunda instancia para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño el 16 de septiembre de 1994.

I.- ANTECEDENTES a.- El actor, el tipo de acción incoada y las pretensiones de la demanda. El ciudadano y abogado Harold Alberto Martínez López. demandó ante el Tribunal Administrativo de Nariño la declaratoria de nulidad del Decreto 972 de octubre 20 de 1992, "por el cual se modifica parcialmente el Decreto 16 de 1989",

expedido por el Alcalde del Municipio de Pasto. Subsidiariamente solicitó la nulidad de su artículo 3o. b.- El acto acusado Mediante el citado acto se derogó el parágrafo primero del artículo 5o. del Decreto 161 de julio 18 de 1989 (art. 1o.); se dispuso que dicho parágrafo quedará así: “El Alcalde Municipal, por razones de orden público podrá limitar el número de establecimientos donde funcionan juegos de suerte y habilidad, tales como máquinas electrónicas, nintendos, tragamonedas y similares” (art. 2o.); se estableció que “los permisos de funcionamiento de los nuevos establecimientos dedicados a los juegos de suerte, de habilidad y similares serán otorgados siempre y cuando conserven una distancia mínima de 100 metros sobre los establecimientos ya existentes” (art. 3o.) y se determinó la fecha de su vigencia (art. 4o.) c.- Las normas presuntamente violadas y el concepto de violación. El actor considera que el acto acusado viola las siguientes normas, por las razones que, expresadas en su demanda y en el alegato de conclusión, se sintetizan a continuación (fls. 3 a 10 y 50 a 52 Cdno. Ppal.): Artículos 6o., 13, 21, 25 y 26 de la Carta Política; 1o., 2o., 6o., 9o. y 13 literal d) del Decreto 1355 de 1979; 2o. y 3o. del Decreto 2137 de 1983; 93 del Decreto

1333 de 1986 y 61 del Decreto Departamental 479 de 1986. Primer cargo.- Incompetencia del Alcalde para expedir el acto acusado, pues a ellos no les corresponde dictar en el ámbito de su jurisdicción ningún reglamento de policía de carácter general, ya que esa competencia está reservada a los concejos municipales según el artículo 93-3 del Decreto 1333 de 1986. Igualmente dicho funcionario excedió las facultades del artículo 61 del Código de Policía de Nariño, todo lo cual constituye causal de ilegalidad conforme al artículo 84 del C.C.A. Segundo cargo.- Violación de la regla de derecho por error de derecho y de hecho e interpretación errónea, pues el artículo 3o. del acto desconoce los artículos 6o., 13, 21, 25 y 26 de la Constitución, 13 del Código Nacional de Policía y 93-3 del Decreto 1333 de 1986 al desproteger el derecho de toda persona al trabajo, a escoger libremente profesión u oficio, ya que establece limitaciones a elegir el lugar que desee para establecer su negocio, Además, con dicho acto se quiere proteger a los propietarios de establecimientos que los poseen con anterioridad a su expedición, sin señalar ninguna causa o razón que perturbe la seguridad, tranquilidad, moralidad, ecología u ornato públicos, que corresponde proteger a los alcaldes o a la policía para restablecer el orden público o preservarlo. Tercer cargo.- Violación de los principios generales del derecho, pues el acto acusado quebranta con la limitación impuesta los principios de igualdad ante la ley, de imparcialidad de la administración pública y el de que todo acto

administrativo debe expedirse con miras al interés general y no particular. Cuarto cargo.- Violación por falsa motivación, pues aún aceptando en gracia de discusión que la norma derogada por el artículo 1o. del acto acusado desconocía los conceptos constitucionales, con lo cual se justificaría tal decisión, lo curioso es que en el artículo 2o. se revive en esencia la disposición derogada por razones de orden público, pero en cabeza del Alcalde. Con el artículo 3o. de dicho acto se requiere evitar que nuevos establecimientos destinados a los juegos de suerte, de habilidad y similares, estén cerca de los ya existentes para protegerlos laboralmente. Quinto cargo.- Desviación de poder como causal de nulidad del acto acusado, pues el Alcalde se apartó del interés general y favoreció a un determinado sector particular. d.- Las razones de la defensa En la contestación de la demanda la parte demandada expresa los siguientes argumentos (fls. 45 a 46 Cdno, Ppal.): El artículo 61 del Código de Policía de Nariño (ordenanza 056 de 1985) faculta a los alcaldes o concejos para determinar cuáles son los juegos permitidos y prohibidos en el territorio de su jurisdicción, y atendiendo a esa norma la Administración Municipal expidió los Decretos 161 de 1989 y 972 de 1992 sobre la materia. Se debe tener en cuenta "...que una cosa es limitar la proliferación de los juegos permitidos, y otra cosa es reglamentar los juegos permitidos en una determinada jurisdicción y en un determinado espacio de tiempo". e.- La actuación surtida

De conformidad con las normas previstas en el C.C.A., a la demanda se le dio el trámite establecido para el proceso ordinario, dentro del cual merecen destacarse las siguientes situaciones: Por auto de 25 de mayo de 1994 se dispuso la admisión de la demanda y se ordenó el trámite de rigor (fls. 36 a 37 Cdno, Ppal.). Dentro del Término de traslado a las partes para alegar de conclusión y al Agente del Ministerio Público para emitir su concepto, hicieron uso de tal derecho la parte actora y el último de los mencionados (fls. 50 a 53 y 56 a 60 ib.). II.- LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Al desatar la controversia planteada, el tribunal a quo denegó las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones principales (fls. 63 a 70 Cdno. Ppal.). En relación con el primer cargo.- El Alcalde de Pasto era el competente para derogar el parágrafo primero del artículo 5o. del Decreto 161 de 1989 por tratarse de un acto dictado por él mismo, pudiendo hacerlo en forma total o parcial. No se comparte la apreciación del actor en cuanto a que a los alcaldes les esté vedado expedir reglamentos policivos de carácter general en el ámbito municipal, toda vez que en sentencias de 13 de diciembre de 1979 y 11 de agosto de 1981, que se transcriben en lo pertinente, el Consejo de Estado les reconoce esa facultad mediante reglamentos secundarios o complementarios, siempre y cuando cumplan con los ordenamientos previstos por el artículo 13 del Decreto 1355 de

1970 y se sometan a los dispuesto por la Constitución, las leyes y las ordenanzas departamentales . De otra parte, observa el tribunal, "... el Código de Policía Departamental sólo habla de que el alcalde únicamente podrá determinar cuáles son los juegos prohibidos o permitidos, más no dice que las atribuciones allí dadas a los alcaldes están supeditadas a las reglamentaciones que dicten la Asamblea y los Concejos Municipales, situación que tampoco la contempla el Código Nacional de Policía. Pero en gracia de discusión y si así fuera, encuentra la Corporación, que la determinación administrativa impugnada, también se apoya en otras disposiciones, que no son otras que las de la ley y constitucionales allí mismo señaladas y lógicamente las del Código Nacional de Policía, lo que ciertamente y por tal aspecto, justificarían o darían motivo para haberla dictado, ya que se pone de presente no solamente la necesidad de controlar adecuadamente las actividades laborales de los ciudadanos, sino la de velar también por la seguridad de los mismos". En relación con el segundo cargo.- Este carece de vocación de prosperidad, no sólo por las razones antes expuestas, sino, además, por cuanto "recalcamos e insistimos consiguientemente en que el Alcalde de Pasto, sí tenía competencia para proferir el ordenamiento criticado en la demanda". Además, si bien es posible que el Decreto 161 de 1989 contravenga las normas que se consideran infringidas, ese ordenamiento no fue demandado y, por tanto, el tribunal se abstiene de hacer cualquier consideración al respecto. En relación con el tercer cargo.- Los principios fundamentales que en él se

invocan "...no pueden haber sido vulnerados por el Decreto acusado porque este tiene carácter general, aunque hace referencia a las precisas materias o actividades que el mismo regula". En relación con el cuarto cargo.- La disposición del acto acusado que faculta al alcalde para limitar el número de establecimientos donde funcionen juegos de suerte y habilidad, tales como máquinas electrónicas, nintendos, tragamonedas y similares y aquella según la cual los permisos de funcionamiento se otorgarán siempre y cuando conserven una distancia mínima de 100 metros sobre los establecimientos ya existentes, "...únicamente constituyen, en opinión del tribunal, una mera limitación al ejercicio de una actividad posiblemente comercial, puesto que la restricción se refiere a razones de orden público y para evitar seguramente la entrada de menores y la desorganización de los hogares entre la proliferación de las diversiones de azar que impliquen gastos desproporcionados de dinero, amen de que ellos funcionan en horas de la noche, en sitios peligrosos, donde puede verse atentada la seguridad de las personas”. Por consiguiente, “...no existe falsa motivación del acto acusado, “...porque aun tratándose del derecho al trabajo, él puede ser limitado y reglamentado...”, como quiera que el ejercicio de las actividades en comento pueden ir en contra de las buenas costumbres, la moral o el orden público. En relación con el quinto cargo.- El tribunal considera que el cargo de desviación de poder no se probó en forma suficiente, pues "...del simple texto del acto acusado no se desprende ni podemos llegar a pensar, en que el funcionario que lo produjo se haya apartado del interés general para favorecer a un

determinado sector". III.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO En la sustentación del recurso, el actor fundamenta su desacuerdo con la sentencia en las razones que se sintetizan a continuación (fls. 72 a 75 Cdno. Ppal.). 1.- Incompetencia del Alcalde.- Si bien es cierto que un funcionario puede modificar o derogar un acto por él expedido en el caso que no reconozca un derecho particular, también lo es que en el primer evento no puede invadir una competencia asignada a otra autoridad pública. Además, los actos generales únicamente pueden modificarse por circunstancias especiales “...como la oportunidad, la utilidad y sobre todo que de conformidad con la ley, esté envuelto el interés general de la Comunidad”. El tribunal interpretó erradamente la Jurisprudencia que cita en la sentencia, pues lo que allí se sostiene “...es que existen dos tipos de reglamentos, los principales y los secundarios. En los primeros, que son de carácter general, dice, tienen competencia el Congreso y los cuerpos administrativos Colegiados, las Asambleas y los Concejos; con respecto a los secundarios que son subordinados a los primeros, pueden dictarlos los Gobernadores y los Alcaldes, siempre que se sometan a la Constitución, las leyes nacionales y las ordenanzas departamentales”. 2.- Violación de la regla de derecho.- El tribunal derivó la competencia del alcalde para proferir el acto acusado del hecho que aquél cuya derogatoria dispuso había sido expedido por él mismo, sin importar o no la extralimitación de sus funciones al invadir la competencia que corresponde a otras autoridades. Si el tribunal acepta que el Decreto 161 de 1989, en el cual se basó el decreto

acusado, contraviene las normas que se citan como infringidas, no repara que las mismas razones son aplicables a dicho acto. 3.- Violación de los principios generales de derecho.- Si bien el acto acusado tiene carácter general, ello “...no significa que no se violen esos principios y más cuando del texto mismo se deja expresamente establecido el beneficio para un sector reducido de ciudadanos en perjuicio de toda la mayoría”. 4.- Falsa motivación.- No se comparten las conclusiones del tribunal para desechar el cargo pues no se encuentran en el acto acusado ni la parte demandada hace alusión a ellas en sus alegaciones. Además, la medida tendiente a evitar que los nuevos negocios estén cerca de los antiguos no elimina el ingreso de los menores a esos establecimientos, ni significa que se erradiquen sitios peligrosos. Finalmente, “La limitación al trabajo, en cambio, jamás puede ser un factor que reduzca los factores de perturbación del orden público de modo permanente” (sic). 5.- Desviación del poder.- Del texto del acto acusado surge “...que el Alcalde ha protegido de manera inequívoca a un sector de comerciantes al impedir que otros de igual actividad puedan trabajar junto a ellos...”. IV.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO La señora Procuradora Noventa Delegada ante la Corporación solicita confirmar la sentencia recurrida, con base en los argumentos que se sintetizan a continuación (fls. 8 a 16 Cdno. No. 2). En relación con los cargos primero y segundo.- El acto acusado no quebranta los artículos 93-3 del Decreto 1333 de 1986 y 61 del Código Departamental del

Policía de Nariño, pues si bien el primero de ellos atribuye a los concejos la función de arreglar la policía en sus diferentes ramos, debe precisarse que el segundo otorga competencia a los alcaldes para determinar cuáles son los juegos prohibidos y permitidos, sin señalar que dichos funcionarios estén supeditados a la reglamentación que expida la Asamblea o los concejos sobre esa materia. Además, el acto demandado no se fundamentó en la última de las citadas normas. "...y si el Decreto 161 de 1989 modificado por este lo infringió, no es del caso cuestionarlo por este aspecto, pues no ha sido acusado”. En relación con los cargos tercero a quinto.- Mal puede afirmar el actor que el Alcalde de Pasto expidió el acto acusado con desviación de poder y lo sustentó en una falsa motivación, ya que “...según el texto del Decreto 972 de 1991, este fue expedido con apoyo en normas que protegen al trabajo y en él se está buscando la protección del trabajo de los comerciantes que se dedican a la actividad de juegos, habilidad y similares en general y no para un sector reducido”. De otra parte, lo dispuesto por el artículo 3o. del acto acusado “...no está limitando las actividades comerciales ni el derecho al trabajo, ni se está favoreciendo a un grupo determinado de personas, pues no se les está trasladando del sector, y como bien lo dice el tribunal, estas actividades no se pueden ejercer en forma desordenada, deben reglamentarse para que no vayan en contra de las buenas costumbres o de la moral, previniendo de paso la conservación del orden público”.

V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA En relación con el primer cargo.- En el cual se insiste en la incompetencia del Alcalde de Pasto para expedir las disposiciones policivas contenidas en los artículos 2o. y 3o. del Decreto acusado, bajo el argumento de que es de competencia exclusiva del Concejo Municipal de acuerdo con lo normado por el artículo 93-3 del Decreto 1333 de 1986, la Sala considera que no tiene vocación de prosperidad, toda vez que en sentencia de 6 de noviembre de 1992 esta misma Sección, al resolver un asunto similar al sub judice, concluyó que la competencia en el ámbito territorial de los municipios reposa de manera supletoria tanto en los concejos como en los alcaldes municipales. En efecto, en dicha oportunidad la Sala expresó lo siguiente: “De otra parte como marco y para efecto de las subsiguientes consideraciones, la Sala transcribe a continuación algunos apartes del fallo proferido por la H. Corte Suprema de Justicia el 21 de abril de 1982, con ponencia del Magistrado doctor Manuel Gaona Cruz, dentro del proceso a que dió lugar la demanda de inexequibilidad de los artículos 13 literal a), 20 y 57, en parte, 100 inciso primero y 180 en parte del Decreto Extraordinario 1355 de 1970 (Código Nacional de Policía): ‘Tercera.- Poder de policía, función de policía y actividad policial. ‘1.- Distingue nuestra legislación entre poder de policía, función de policía y mera ejecución policiva. ‘a.- El poder de Policía, entendido como competencia jurídica asignada y no como potestad política discrecional (arts. 1o. y 3o. del Código), es la facultad de

hacer la ley policiva, de dictar reglamentos de policía, de expedir normas generales, impersonales y preexistentes, reguladoras del comportamiento ciudadano, que tienen que ver con el orden público y con la libertad. En nuestro Estado de Derecho, conforme a las competencias que se señalarán adelante, lo ejercen únicamente quienes tienen origen representativo: el Congreso, El Presidente de la República, las asambleas departamentales y los concejos municipales. ‘b.- La función de policía es la gestión administrativa concreta del poder de policía, ejercida dentro de los marcos impuestos por éste; la desempeñan las autoridades administrativas de policía, esto es, el cuerpo directivo central y descentralizado de la administración pública, como un superintendente, un alcalde, un inspector. El ejercicio de esta función no corresponde, de principio, a los miembros de los cuerpos uniformados de la policía. ‘c.- En cambio, los oficiales, suboficiales y agentes de policía, no son los jefes de la policía, ya que éstos son civiles (art. 30 del Código)’por lo tanto, aquéllos no expiden actos sino que actúan, no deciden sino que ejecutan, son ejecutores del poder y de la función de policía; despliegan por orden superior la fuerza material instituida como medio para lograr los fines propuestos por el poder de policía; sus actuaciones se tildarían de discrecionales sólo debido a que no son actos jurídicos, por no tener competencia para expedirlos, pero están limitadas por actos jurídicos reglados de carácter legal y administrativo. Una instrucción, una orden, que son ejercicio concreto de la función de policía, derivado de la

competencia atribuida por el poder de policía, limitan el campo de acción de un agente de policía, quien es simple ejecutor, quien manda obedeciendo, y hace cumplir la voluntad decisoria del alcalde o inspector, como funcionario de policía. ‘2.- Colígese de lo precedentemente expresado que: ‘a.- El poder de policía es normativo, legal o reglamentario. Corresponde a la facultad legítima de regulación de la libertad. En sentido material es de carácter general; e impersonal. Conforme al régimen del Estado de Derecho, además, preexistente. ‘b.- La función de policía es reglada y se halla supeditada al poder de policía. Supone el ejercicio de competencias concretas asignadas por éste a las autoridades administrativas de policía. Más repárese en que dicha función no otorga competencia de reglamentación ni de regulación de la libertad. ‘c.- La actividad de policía, asignada a los cuerpos uniformados, es estrictamente material y no jurídica, corresponde a la competencia de ejercicio reglado de la fuerza, y está necesariamente subordinada al poder y a la función de policía. Por lo tanto, tampoco es reglamentaria ni menos reguladora de la libertad. ‘3.- Pero, aunque ni la función de policía ni la actividad de los miembros de los cuerpos uniformados de policía, son de carácter reglamentario de la libertad, sin embargo, sí son esencialmente reglamentables. De no serlo, dichas actuaciones quedarían sueltas, no serían siempre regladas y constituirían, ahí sí, seria amenaza contra el ejercicio de las libertades ciudadanas, O sea que, frente a la función y la actividad policial, el reglamento, en vez de ser obstáculo o

negación de la libertad es una de sus fuentes válidas y legítimas de garantía; es, para mejor decir, su fundamental asidero. ‘4.- Ahora bien, en el avatar cotidiano de la acción estatal por preservar el orden público, la actividad material de los funcionarios y de los miembros uniformados de policía es permanente, inmediata, indeclinable, no se puede evitar ni aplazar, y constituye un constante asecho con la libertad. Sólo la ley, o en su defecto el reglamento, nacional o local, autónomo o de la ley, que es el medio supletivo o apenas complementario de la tarea reguladora de aquélla, aunque necesariamente derivado de competencia explícitamente asignada, constituyen de consuno la base normativa que supedita dicha acción administrativa o material. ‘Así las cosas, no se entiende cómo, por pregonar que frente a la Constitución sea únicamente la ley la reguladora legítima de la libertad, así no se expida, se descarte por inconstitucional la valiosa competencia autónoma, supletiva, complementaria o subsidiaria del reglamento de policía, por considerarlo atentatorio contra la libertad; siendo que, en la realidad, es mayor garantía para la libertad de acción policial reglada, que la que se despliegue sin supeditación a reglamentación alguna. ‘5.- En principio, pues, por este aspecto, el reglamento se aviene a la Constitución como competencia supletiva y explícita legítima, reguladora de la libertad, en vez de contradecirla, ya que es mucho más grave la carencia de reglamentación de la actividad policial, que su vigencia. “Cuarta.- El Reglamento de policía

“El reglamento, como acto jurídico material, supone la regulación de un órgano, o de una función o actividad, en forma preexistente, impersonal, objetiva, abstracta y general. Como acto jurídico orgánico - funcional significa, además, que es expedido por la rama administrativa del poder público. Si quien lo profiere es funcionario administrativo del orden nacional, tendrá este carácter, si el competente es funcionario descentralizado territorial, será departamental o municipal. ‘Según la Constitución, el reglamento de policía, en lo nacional, corresponde al Presidente de la República en su calidad de suprema autoridad administrativa, bien sea que se expida con fundamento en la ley (art. 120-3), o de manera autónoma o subsidiaria (art. 120-7). En lo departamental, la autoridad administrativa encargada de reglamentar lo relativo a la policía, en defecto de la ley, es la asamblea departamental (art. 187-9). En el municipio, es el concejo el que, conforme a la ley, reglamenta la actividad policial (art. 197-8). ‘3.- Reglamentos subsidiarios o supletorios ‘1.- Hay sin embargo otros reglamentos directos de la Constitución que suponen una competencia supletiva de la ley o subsidiaria; que tienen validez únicamente en la medida en que la ley no se haya ocupado de las materias reguladas por ellos, y, sólo mientras la ley no lo haga; que son provisorios sustitutos de la ley, que no se pueden expedir sino a falta de la ley y en lo que ella regule, y que corresponden entonces a una competencia reglamentaria constitucional de carácter apenas subsidiario o supletorio.

‘Encuentra la Corte que dentro de esta categoría de reglamentos se hallan los relativos a la competencia subsidiaria de ‘conservar en todo el territorio el orden público’ entregada por el ordinal 7o. del artículo 120 de la Constitución al Presidente de la República, así como los de la atribución también supletiva de reglamentación de la policía local en todo aquello que no sea materia de disposición legal, prevista para las asambleas departamentales en el artículo 187-9 del mismo estatuto. ‘Sabiamente, el Constituyente ha entendido que en nuestro Estado de Derecho, de naturaleza esencialmente reglada, tanto la función administrativa de policía como la actividad policial, de carácter material, son de naturaleza reglamentable, esto es, están supeditadas a normas previas que garanticen y protejan de manera clara y objetiva las libertades ciudadanas, y que, además, dentro de un régimen jurídico básicamente preventivo de la libertad, cómo lo es el de policía, es imposible vaticinar y cubrir por medio de ley todas las actividades y situaciones relativas al orden público, por lo cual es necesario consolidar aquél principio otorgándole a la Administración la facultad subsidiaria o supletiva de reglamentación. Anótese, eso sí, que el reglamento subsidiario tampoco constituye en ningún caso facultad implícita de regulación, la cual, según lo ya afirmado, sólo es de la ley. ‘Tradicionalmente, la función de guarda del orden público, dada su complejidad y dificultad, es propia del ejecutivo: corresponde al denominado’ poder de Estado’ (Cfr, Paul M. Gaudement, “Le pouvoir exécutif dans les pays occidentaux” Ed.

Montchrestein, 1966, París, p. 14 y Georges Burdeau "Les libertés Publiques”, Ed. L.G.D.J., 1966, París, p. 18) o sea, el poder de tomar rápidamente en las horas críticas las grandes decisiones que comprometen el destino del país (Gaudemet) o ‘la facultad de dictar y tomar las medidas necesarias al mantenimiento o ‘restablecimiento del orden público’ (Burdeau). A punto tal que, de no ser posible para el ejecutivo hacerlo, el país se verá abocado a una mayor alteración del orden público’, o la anarquía y, casi siempre, a la arbitrariedad, en desmedro, absoluto, ahí sí, de la libertad. ‘Nótese además que conforme a la filosofía de nuestro Estado de Derecho el reglamento es impersonal y no subjetivo, general y no individual, ejercicio de competencia explícita y no implícita, preexistente y no ex-post facto, regulador y no ejecutor, acto jurídico y no actividad material; todo lo cual constituye garantía y no atentado de la libertad, y por lo tanto, dentro de la jerarquía de los valores de aquella doctrina, es no sólo preferible sino necesario el reglamento de policía frente a la alternativa de carencia de reglamentación de la actividad material de la policía. ‘2.- De otra parte, la función constitucional subsidiaria de conservación y guarda del orden público asignada en la parte inicial del ordinal 7o. del artículo 120 al Presidente de la República en su condición de Jefe del Estado y suprema autoridad administrativa nacional, supone indeclinablemente la competencia o capacidad para poder desempeñarla y el obvio otorgamiento de la atribución

reguladora de las actividades ciudadanas en materia de policía sobre aquello que no haya sido normado por la ley. ‘Si dicha atribución correspondiera apenas al reconocimiento formal de la mera ‘función de policía’ o de la ‘actividad material de policía’, que por la naturaleza de las cosas atañe al ejecutivo, se llegaría al absurdo de tener que afirmar entonces que la función y la actividad policivas sólo pueden ser ejercidas directamente por el Presidente de la República, en lo nacional, por las asambleas departamentales en lo departamental y acaso por los concejos en lo municipal y no por lo funcionarios administrativos restantes, ni por los agentes del orden público a quienes la Carta no les reconoce expresamente esas facultades. ‘Así, por sentido común, la tarea subsidiaria de regulación policiva asignada en el artículo 187-9 de la Carta a las asambleas departamentales, no puede asimilarse a la que desempeña un agente uniformado de policía, encargado de desplegar la fuerza material que garantice la preservación del orden, o a la de ejecutar cotidianamente y por doquier las reglas de policía; la enormidad constituiría no solo un imposible lógico, sino físico. ‘A otro objetivo tuvo que apuntar el Constituyente cuando le entregó al Presidente, a las asambleas y a los concejos, aquella facultad, que por lo hasta aquí expresado la Corte denomina “poder subsidiario de policía” y no simplemente “función o actividad de policía”. (Corte Suprema de Justicia, Sala Plena. Actor: Carlos Fernando Osorio Bustos, Expediente No. 893. Foro Colombiano, año 14, Tomo XXVI, junio de 1982, No. 156; págs. 548 a 567).

“De la jurisprudencia que antecede, la cual acoge en su integridad la Sala, resulta que el ejercicio del poder de policía, como competencia jurídica asignada, puede ser ejercido , exclusivamente, por quiene