CE-SEC1-EXP1995-N3113

CABILDO INDIGENA - Definición / CABILDANTE - Requisitos / CENSO / DERECHO DE ASOCIACION / PERTENENCIA A UNA COMUNIDAD INDIGENA - Diferencias Conforme al artículo 2o. del Decreto 2001 de 1988 el Cabildo Indígena es la “Entidad pública especial, cuyos miembros son indígenas elegidos y reconocidos por una parcialidad localizada en un territorio determinado, encargado de representar legalmente a su grupo y ejercer las funciones que le atribuye la ley y sus usos y costumbres. Los cabildantes deben ser miembros de la comunidad que los elige y la elección se hará conforme a lo dispuesto en la ley 89 de 1890 o por sus propias formas de organización tradicional”. Del texto de esta disposición infiere la Sala que para ser Cabildante se debe formar parte de una parcialidad o comunidad indígena de un determinado territorio, que es la que lo elige y reconoce. Si bien es cierto que el artículo 3o. de la Ley 89 de 1890 no prevé para efectos de la posesión en el Cabildo sino el requisito de ser reconocido por la parcialidad ante el cabildo cesante, no lo es menos que ello en manera alguna significa que la exigencia del censo sea ilegal, pues, según el artículo 7o. ibídem, corresponde al Cabildo, entre otras funciones, la de formar y custodiar el censo distribuido por familias, anotando al margen, al final de cada año, las altas y bajas que haya sufrido. Ello pone en evidencia que la formación y custodia del censo se hace precisamente para que la parcialidad o comunidad indígena tenga certeza

de cuáles son los miembros activos de la misma, para, entre otros fines, establecer quiénes pueden ser sujetos de elección ante el respectivo Cabildo. Si por disposición legal es de la esencia de los Cabildos Indígenas que sus miembros sean reconocidos por una parcialidad localizada en un territorio determinado, ello conlleva a afirmar que personas extrañas a una parcialidad no puedan intervenir en la elección y si se presenta esta circunstancia, por lógica consecuencia, no puede producir efectos la elección. En lo concerniente a los numerales 5o. y 7o. ibídem, que dispusieron un tiempo mínimo de residencia en la parcialidad y que cada Cabildo debe estar conformado por lo menos 30 familias, cabe tener en cuenta que asiste razón al apelante en cuanto a que el artículo 38 de la Constitución Política, que invocó como infringido el actor y que halló vulnerado el Tribunal, no es aplicable en este caso, ya que el derecho de asociación es un acto libre y espontáneo, no así el hecho de pertenecer a una parcialidad o comunidad indígena, que depende de la existencia de rasgos, sentimientos de identificación con su pasado aborigen y valores tradicionales.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

Santa Fe de Bogotá, D.C., veintiuno (21) de abril de mil novecientos noventa y cinco (1995) Radicación número: 3113

Actor: SAMUEL DUARTE

Demandado: GOBERNACION DEL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Referencia: RECURSO DE APELACION Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado de la parte demandada contra la sentencia de12 de septiembre de 1994, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que declaró la nulidad de los numerales 1o., 4.en cuanto a la frase “Será nula la elección que no se ajuste a este requisito”, 5o. y 7o. del artículo 2o. del Decreto No. 1481 de 9 de octubre de 1992, expedido por el Gobernador del Departamento del Tolima.

I.- ANTECEDENTES I.1.- El ciudadano y abogado SAMUEL DUARTE, obrando en su propio nombre y en ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 84 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo del Tolima, tendiente a obtener la nulidad del Decreto No. 1481 de 9 de octubre de 1992 “Por medio del cual se deroga el Decreto No. 00390 de 1990”, expedido por el Gobernador del Departamento del Tolima. En apoyo de su pretensión adujo lo siguiente: El Decreto acusado viola los artículos 38 y 13 de la Constitución Política, porque impide que las comunidades indígenas adopten la forma organizativa reconocida, como lo es el Cabildo, y ejerzan todas sus acciones y facultades ante las entidades y porque el Estado debe promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptar medidas en favor de grupos discriminados o marginados. También viola los artículos 3o. y 41 de la Ley 89 de 1890. El primero, porque

según la Ley, el Alcalde tiene la función de solemnizar el acto para que sea oponible ante terceros mientras que en el Decreto se desliza su interpretación tratando de hacer más importante el concepto previo emitido por la Oficina de Asuntos Indígenas. El segundo, porque le otorga al Gobernador la facultad de expedir los reglamentos necesarios para proveer a la ejecución de la misma pero sin exceder ni extralimitar la Ley que lo autoriza y sin contravenir sus prescripciones y menos las de suspender la ejecución de la Ley, como lo hace en su artículo 3o., ni condicionarla a la ejecución de actos ajenos a ella. I.2.- A la demanda se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, el cual culminó con la sentencia de primera instancia de 12 de septiembre de 1994, que fue oportunamente apelada por el apoderado del Departamento del Tolima. II.- LA SENTENCIA RECURRIDA Para acceder a la nulidad de los numerales 1o., 4o., 5o. y 7o. del artículo 2o. del Decreto No. 1481 de 9 de octubre de 1992, el a-quo razonó, en esencia, así: El censo para el acto de posesión de nuevos Cabildos es ajeno al ordenamiento del artículo 3o. de la Ley 89 de 1890, es decir, este requisito no lo podía establecer el Gobierno Departamental. Si el Cabildo Indígena es una entidad pública especial, cuyos miembros son indígenas elegidos y reconocidos por una parcialidad localizada en un territorio determinado, encargado de representar legalmente a su grupo y ejercer las

funciones que le atribuye la Ley y sus usos y costumbres, es lógico que en la elección no puedan intervenir personas extrañas a la comunidad indígena; pero la tipificación de causal de nulidad corresponde a la Constitución o a la Ley y no a un acto administrativo. Por reglamento, aún con el consentimiento de los representantes de comunidades indígenas, no se puede exigir tiempo determinado de residencia en la parcialidad o en el territorio de la misma pues es desconocer indirectamente la garantía del derecho de libre asociación que trae el artículo 38 de la Constitución Política, y más aún si para los indígenas no se conocen restricciones en ese sentido, Por ello se debe decretar la nulidad del numeral 5o. del artículo 2o. del Decreto acusado. Ordenar que los nuevos Cabildos deben tener por lo menos 30 familias es un requisito que aún no está contemplado en la Constitución Política ni en la Ley, por consiguiente escapa a la reglamentación que trae el artículo 41 de la Ley 89 de 1890 y vulnera el artículo 38 de la Carta Política. El Cabildo Indígena es una forma de asociación con reglamentación sui géneris, que no es ajena a la Constitución Política ni a la ley. A los Gobernadores Departamentales les es vedado crear restricciones para la conformación del mismo y exigir requisitos para pertenecer a la entidad pública especial por fuera de las normas superiores. III.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO El apoderado del Departamento del Tolima sustenta, en esencia, su discrepancia con la sentencia apelada así: 1o): El numeral 1o. del artículo 2o. del Decreto acusado no quebranta el artículo

3o. de la Ley 89 de 1890, sino que, por el contrario, es un requisito elemental y obvio que debe presentarse el censo correspondiente para el acto de posesión de nuevos Cabildos, pues es justamente el censo lo que da cuenta de los indígenas que componen cada una de las parcialidades, entre los cuales debe efectuarse la elección del respectivo Cabildo. Sostener lo contrario equivale en la práctica a permitir que indígenas de diferentes parcialidades, simplemente por su origen indígena, participen en la elección de los Cabildos, contrariando la obligación perentoria de pertenecer a la parcialidad para intervenir en la elección del correspondiente Cabildo. El censo exigido no es otro que el consagrado en el artículo 7o. numeral 1o. de la Ley 89 de 1890. El Cabildo no puede ser elegido y posesionado sin la exigencia del censo. La esencia de esta disposición no es otra que la consignada en el artículo 37, numerales 1o. a 3o. de la Ley 89 citada, norma esta, que aunque derogada hoy, inspira los criterios de organización. 2o): El numeral 5o. expedido con el mismo criterio pretende dar estabilidad y certeza a las parcialidades y especial protección a ellas, para evitar que los indígenas no elegidos y posesionados en un Cabildo se trasladen a otra parcialidad para el solo efecto de hacerse elegir. 3o): El numeral 7o. establece que cada Cabildo debe tener por lo menos 30 familias, requisito que si bien es cierto no lo contempla la Ley 89 de 1890 no lo

contraviene, dado que, por el contrario, lo que pretende es desarrollarla y llenar el vacío dejado en la misma en lo que se refiere a la unidad y cohesión de los indígenas, a partir de los conceptos antropológico y legal de la parcialidad recogidos en el artículo 2o. del Decreto No. 2001 de 1988. La pertenencia a una parcialidad y a un Cabildo no depende de la voluntad del individuo sino de su pertenencia activa a ella conforme a su definición legal. 4o): La parcialidad existe cuando efectivamente está conformada y se comporta como una organización social de características especiales por estar cohesionada a partir del mantenimiento de sus rasgos y valores tradicionales. Cuando los individuos en ejercicio de su voluntad y derecho de asociación, deciden constituirse como parcialidad, se desvirtúa el concepto antropológico y se transforma en una organización distinta, regulada por normas diferentes a la legislación indígena. 5o): El Cabildo, como una de las formas de gobierno tradicional, representa legalmente a su parcialidad sin la cual no puede existir. Por lo tanto los Cabildos no son expresión del derecho de asociación, y por ello no se vulnera el artículo 38 de la Constitución Política. IV.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La señora Procuradora Segunda Delegada de lo Contencioso Administrativo ante el Consejo de Estado en su vista de fondo se muestra partidaria de que se revoque la sentencia apelada por cuanto, a su juicio, considera que las normas declaradas nulas no están encaminadas a entorpecer la labor de los Cabildos sino a dar a éstos la consistencia y seriedad que su tarea de gobierno exige, a la vez

que evitar el mal manejo que desvirtúe la institución, lo cual no sobrepuja el marco legal que le sirve de referencia y, por el contrario, a éste mismo se ajusta. V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Los textos respecto de los cuales recayó el pronunciamiento del a-quo exigieron los siguientes requisitos para la posesión de nuevos Cabildos indígenas: “1.- Presentar en el acto de posesión de nuevos Cabildos, el censo correspondiente”. “4.- En la elección de Cabildo no pueden intervenir personas extrañas a la parcialidad correspondiente. Será nula la elección que no se ajuste a este requisito ...” (Las subrayas fuera de texto corresponden a la frase objeto de la declaratoria de nulidad). “5.- Para formar parte de un Nuevo Cabildo se requerirá, a más de las condiciones anteriores, que las personas y sus familias acrediten su residencia en la parcialidad y territorio poseído por esta, por lo menos de cinco años, certificada por el Gobernador de Cabildo y registrado por el Alcalde, según el censo del Cabildo”. “7.- Cada Cabildo debe tenerporlo menos treinta (30) familias requisito exigido sólo para los nuevos Cabildos”. Según el a-quo, el requisito del censo para el acto de posesión de nuevos Cabildos es ajeno al ordenamiento del artículo 3o. de la Ley 89 de 1890. Al respecto, cabe tener en cuenta lo siguiente: Conforme al artículo 2o. del Decreto No. 2001 de 1988 el Cabildo Indígena es la “Entidad pública especial, cuyos miembros son indígenas elegidos y reconocidos

por una parcialidad localizada en un territorio determinado, encargado de representar legalmente a su grupo y ejercer las funciones que le atribuye la ley y sus usos y costumbres. Los cabildantes deben ser miembros de la comunidad que los elige y la elección se hará conforme a lo dispuesto en la Ley 89 de 1890 o por sus propias formas de organización tradicional”. Del texto de esta disposición infiere la Sala que para ser Cabildante se debe formar parte de una parcialidad o comunidad indígena de un determinado territorio, que es la que lo elige y reconoce. Si bien es cierto que el artículo 3o. de la Ley 89 de1890 no prevé para efectos de la posesión en el Cabildo sino el requisito de ser reconocido por la parcialidad ante el Cabildo cesante, no lo es menos que ello en manera alguna significa que la exigencia del censo sea ilegal, pues, según el artículo 7o. ibídem, corresponde al Cabildo, entre otras funciones, la de formar y custodiar el censo distribuido por familias, anotando al margen, al final de cada año, las altas y bajas que haya sufrido. Ello pone en evidencia que la formación y custodia del censo se hace precisamente para que la parcialidad o comunidad indígena tenga certeza de cuáles son los miembros activos de la misma, para, entre otros fines, establecer quiénes pueden ser sujetos de elección ante el respectivo Cabildo. La consideración precedente conduce a la Sala a revocar la sentencia apelada en cuanto al numeral lo. del artículo 2o. del Decreto No.1481 de 9 de octubre de 1992 se refiere.

En lo tocante a la frase contenida en el numeral 4o. ibídem que fue objeto de la declaratoria de nulidad estima la Sala que tampoco es acertada la consideración del a-quo. En efecto, si por disposición legal es de la esencia de los Cabildos Indígenas que sus miembros sean reconocidos por una parcialidad localizada en un territorio determinado, ello conlleva a afirmar que personas extrañas a una parcialidad no puedan intervenir en la elección y si se presenta esta circunstancia, por lógica consecuencia, no puede producir efectos la elección. En lo concerniente a los numerales 5o. y 7o. ibídem, que dispusieron un tiempo mínimo de residencia en la parcialidad y que cada Cabildo debe estar conformado por lo menos 30 familias, cabe tener en cuenta que asiste razón al apelante en cuanto a que el artículo 38 de la Constitución Política, que invocó como infringido el actor y que halló vulnerado el Tribunal, no es aplicable en este caso, ya que el derecho de asociación es un acto libre y espontáneo, no así el hecho de pertenecer a una parcialidad o comunidad indígena, que depende de la existencia de rasgos, sentimientos de identificación con su pasado aborigen y valores tradicionales. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: REVÓCASE la sentencia apelada, y, en su lugar, se dispone: DENIÉGANSE las súplicas de la demanda. Ejecutoriada esta sentencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 20 de abril de 1995.

LIBARDO RODRÍGUEZ R. ERNESTO RAFAEL ARIZA M.

PRESIDENTE

MIGUEL GONZÁLEZ R. YESID ROJAS SERRANO