CE-SEC1-EXP1995-N3135

SUSPENSION PROVISIONAL - Garantía Unica.Vigencia / GARANTIA UNICAPrórroga de la vigencia del contrato Le asiste la razón a la demandante cuando expresó que el acto administrativo transgredió en forma flagrante el antepenúltimo párrafo del artículo 17 del decreto reglamentario 679 de 1994, que impone que en el caso en el cual cuando se trate de cualquier evento que prorrogue la vigencia del contrato deberá ampliarse o prorrogarse la correspondiente garantía. De la simple confrontación directa entre las resoluciones acusadas y el ordenamiento superior y con los documentos públicos acompañados con la solicitud se evidencia la ostensible vulneración y por tanto el derecho del actor a que se revoque la decisión apelada y en consecuencia se suspendan los efectos relacionados con hacer pagadera la cláusula penal pecuniaria con cargo a la garantía única No.10328761 del contrato No.GPI 102699, emitida por la COMPAÑIA DE SEGUROS LA PREVISORA S.A. en lo atinente con el amparo de cumplimiento. Se revocará el auto apelado, en cuanto denegó la suspensión de los efectos del acto administrativo, para suspender los efectos del artículo 3º de la resolución principal 0074 de 1º de febrero de 2001 , expedida por el Distrito de Barranquilla, en lo relacionado con hacer pagadera la cláusula penal pecuniaria con cargo a la garantía única, 10328761 expedida por la Aseguradora demandante, en lo relacionado con el amparo de cumplimiento, por quebrantar ostensiblemente el párrafo antepenúltimo del artículo 17 decreto reglamentario

679 de 1994, de la ley 80 de 1993, de la resolución 0246 de 10 de mayo de 2001 en cuanto confirmó ese aparte

FUENTE FORMAL: DECRETO REGLAMENTARIO 679 DE 1994 - ARTICULO 17

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejera ponente: MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de mayo de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 08001-23-31-000-2003-02813-01(26178)

Actor: LA PREVISORA COMPAÑIA DE SEGUROS

Demandado: DISTRITO ESPECIAL INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE

BARRANQUILLA

Referencia: ACCION CONTRACTUAL

I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico el día 5 de junio de 2003, en cuanto negó la solicitud de suspensión provisional.

II. ANTECEDENTES PROCESALES:

A. Demanda La presentó ante la Oficina Judicial de Barranquilla, el día 6 de diciembre de 2002, la apoderada de “La Previsora S.A. Compañía de seguros”, y la dirigió frente al

Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla.

1. PRETENSIONES: “PRIMERO. Se declare la nulidad de las resoluciones:

A. La resolución número 0074 del 1 de febrero de 2001 y en especial su artículo tercero, proferida por la Alcaldía de Barranquilla (Distrito

Especial, Industrial y Portuario), por medio del cual se vincula y afecta la garantía de cumplimiento número 10328761 del contrato nro. GPI 1026-99.

B. La resolución Nro. 0246 del 10 de mayo del año 2001, por medio del cual se resuelve desfavorablemente el recurso de reposición interpuesto por el actor contra la resolución 0074 de febrero 01 de 2001.

SEGUNDO. Restablecimiento del derecho excluyendo a La Previsora S.A. de cualquier responsabilidad generada por los actos administrativos emitidos por la Alcaldía de Barranquilla (Distrito Especial Industrial y Portuario) y que sean objeto de nulidad en esta providencia. TERCERO. Condenar en perjuicios, costas y agencias al ente Distrito de Barranquilla” (fol. 2 c. 1).

2. HECHOS: “1º. El ingeniero (Empresa constructora) Ricardo Millán, celebra contratos de obras con el Distrito de Barranquilla y cuyo objetivo era, la pavimentación

MR=500PSI E=0.15 m de la calle 34 entre carreras 11 y 13; y de la carrera 3E entre calles 50B y 51B, por un valor de ciento setenta y un millones cincuenta mil novecientos veintinueve pesos ($171.050.929) M.L., en concreto rígido. 2º. El Distrito de Barranquilla exige garantías para la celebración de dicho contrato y el contratista entrega la póliza Nro. 10328761 expedida por mi procurada y aprobada por el ente territorial mediante la resolución nro. 118 de mayo 25 de 1999. 3º. En el desarrollo contractual, el Distrito de Barranquilla y Ricardo Millán,

celebran acto de cesión y omiten cumplir los requisitos de orden legal a saber: . No efectúa las notificaciones a la Previsora S. A. . No registran dichas cesiones. . No hubo aprobación de nuevas garantías por parte del distrito. . No existe aprobación de nuevas garantías o ratificación de las existentes por parte de La Previsora S.A.

ACTOS DE CESIÓN

a. Celebran contrato de cesión con Edgar Montes en fecha 26 de agosto de 1999, sin notificar a mi cliente, sin pactar precio y las condiciones exigidas jamás se cumplieron, además de implicar una ampliación del plazo de los términos de cumplimiento de las obras contratadas lo cual indica una modificación del riesgo amparado y por ende deberían haberse actualizado las pólizas de garantía, en dicha cesión no se exigió y mucho menos se actualizaron las pólizas contrariando claramente la cláusula séptima de garantías en su parágrafo que dispone que ‘el contratista deberá ampliar las garantías cada vez que por razones de ajustes, obras o suministros adicionales, suspensión del contrato, ampliación de plazos el valor disminuyere. En todo caso, los valores que superen al inicialmente previsto para efectos fiscales o la prórroga de los plazos inicialmente pactados para su validez y eficacia deberá contar con la ampliación de la póliza por parte del contratista, póliza que requiere de la aprobación del Distrito’. b. Cesión celebrada y radicada a favor del señor Fernando Torne B., y de nuevo dejan de notificar a mi cliente y la materializan mediante acta de fecha octubre 26 de 2000, jamás se cumplieron las condiciones pactadas,

presentándose las mismas irregularidades de la anterior cesión. Las partes cesionarios y cedente no pueden a su libre arbitrio comprometer la responsabilidad en forma continua en el tiempo sin que el garante participe de su aprobación, porque en cada caso, el ente garante se reserva de contratar o no con el nuevo contratista o de contratar en formas más onerosas o no contratar, ya que como se ha mencionado implica una modificación del riesgo, lo cual es causal de terminación del contrato. 4º. Es decir todos los actos celebrados por el Distrito fueron exclusivamente UNILATERALES por tanto dichas conductas constituyen una omisión por parte del Distrito, en el sentido de que no se hicieron con el lleno de los requisitos exigidos por ley, actualización de pólizas, y notificación de modificación del estado de riesgo, por lo cual eximen de responsabilidad a mi cliente. 5º. Nuestro ordenamiento legal nos enseña que la cesión en el caso debatido debe ser notificado al asegurador, en caso contrario se termina automáticamente el contrato de seguros. 6º. Si observamos el documento de cesión de fecha 26 de agosto de 1999, pactan que el cesionario en el término de tres (3) días se compromete a:

A. Ejecutar las obras contenidas en su objeto.

B. A cumplir todas y cada una de las obligaciones derivadas del contrato.

M. Garantizar en el término de 3 días calendarios la correcta inversión del anticipo,

N. El cumplimiento.

O. La responsabilidad civil extracontractual

P. El pago de salarios y prestaciones.

Q. La estabilidad de la obra en los términos y cuantías establecidos en el contrato.

El Gerente de Proyectos del Distrito de Barranquilla, aprobó las cesiones y

hasta el día en que se instaura esta demanda de controversia contractual y dentro de ella nulidad y restablecimiento del derecho, la comunidad en general y las autoridades desconocen si esto se cumplió o no, al parecer jamás se cumplió. 7º. Ante el incumplimiento de los contratistas, el ente procede a dictar la Resolución Nro. 0074 de fecha primero de febrero del 2001, por medio de la cual se vincula a la Previsora S.A. y se afecta la garantía de cumplimiento Nro. 10328761 del contrato Nro. GPI 1026-99, posteriormente ante la impugnación en reposición a dicha resolución, el Distrito expide la resolución Nro. 0246 del 10 de mayo de 2001, por medio del cual se resuelve desfavorablemente dicho recurso y por último dicta la resolución Nro. 0358 del 6 de julio de 2001 por medio del cual se aclara la resolución 0246 del 10 de mayo del 2001. 8º. El Distrito de Barranquilla modifica al Estado de Riesgo objeto de garantía por parte de mi prohijada, y no la notifica de ello, violando con ello lo establecido por el artículo 1.060 del Código de Comercio aplicable al caso en comento por no haber reglamentación de ello en lo concerniente a contratación administrativa. 9º. Además de desconocer en la Resolución No. 0246 del 10 de mayo de 2001 la normatividad expuesta anteriormente, no tiene en cuenta el carácter que trae consigo el contrato de seguro, intuite personae, que quiere decir que se tiene en cuenta a la persona con la que se realiza el contrato, esto como prueba de la irregular forma en que se efectuó la cesión y la exclusión que se

le debe hacer a mi poderdante con relación al pago de la indemnización de cualquier perjuicio por incumplimiento. 10º. El hecho de habérsele incluido a mi poderdante en la resolución 0074 del 1 de febrero del 2001 por medio de la cual se afectó la garantía de cumplimiento es una clara violación a lo estatuido por el artículo 18 del decreto 679 de 1994, el cual establece que la Administración se abstendrá de efectuar prácticas discriminatorias después de aprobar garantías así mismo se dejó de lado lo que establece el artículo 17 numeral 13 del mismo decreto que dice ‘De igual manera en cualquier evento en que se aumente el valor del contrato o se prorrogue su vigencia deberá ampliarse o prorrogarse la correspondiente garantía’. 11º. Además de lo anteriormente expuesto, en todos los actos de cesión existe una clara violación del contrato GPI 1026-99 en la cláusula séptima de garantías en su parágrafo, el cual dice ‘El contratista deberá ampliar las garantías cada vez que por razones de ajustes, obras o suministros adicionales, suspensión del contrato, ampliación de plazos el valor disminuyere. En todo caso, los valores que superen al inicialmente previsto para efectos o la prórroga de los plazos inicialmente pactados para su validez y eficacia deberá contar con la ampliación de la póliza por parte del contratista, póliza que requiere de la aprobación del Distrito’, al aprobarse las cesiones se amplían los plazos, y dentro del desarrollo del contrato, el Distrito le concede prórrogas al contratista sin exigir la ampliación de la

póliza. 12º. Mi mandante ha sido lesionado materialmente por los actos acusados procediendo a instaurar la acción de controversia contractual, y dentro de ella la de nulidad de los actos contrarios a la ley y restablecimiento del derecho conculcado” (fols. 2 a 6 c. 1).

B. AUTO APELADO Negó la medida cautelar de suspensión de los efectos de las resoluciones administrativas, principal y confirmatoria, Nos: 0074 del 1º de febrero de 2001, por medio de la cual se declaró la caducidad del contrato de obra y se ordenó que la cláusula penal pecuniaria sería pagadera con cargo a la garantía única de cumplimiento etc, y 0246 del 10 de mayo de 2001. Encontró acreditado el requisito de forma en cuanto a que fue sustentada por escrito y en el texto mismo de la demanda. En relación con el sustento de la violación señaló que si bien aparece en el contenido del memorial de la solicitud de suspensión indicó que “mediante confrontación directa no se puede inferir una manifiesta violación de las disposiciones que estima vulneradas frente a los actos acusados, requisito exigido por el inciso segundo del artículo 152 del Código Contencioso Administrativo. Ello, porque para llegar a concluir que existe violación y si de ello se tratare, habría de realizarse una serie de operaciones inteligibles, no llamadas a hacerlas en esta decisión acerca de la solicitud de suspensión provisional, sino al término del debate litigioso en el correspondiente fallo, ya que debe entenderse que la manifiesta infracción debe ser advertida a simple golpe, es decir, surgir de la mera

confrontación entre el acto acusado y la norma de jerarquía superior, lo cual en el presente no se advierte” (fols. 149 a 151 c. 1).

C. RECURSO DE APELACIÓN Y TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA: La parte demandante inconforme con la negativa de la medida cautelar apeló la decisión para que se revoque y en su lugar se proceda a suspender los efectos del acto acusado. Indicó que en vía gubernativa se probó que la póliza expedida por mi poderdante fue otorgada a Ricardo Millán con quien inicialmente se suscribió el contrato de obras públicas objeto de la caducidad “que posteriormente al realizarse cesiones sobre dicho contrato, autorizadas por el Distrito, el contrato de seguros suscrito por mi poderdante pierde eficacia, debido al cambio de contratista y a la modificación de los riesgos, que se materializa tanto por el cambio de la persona misma del contratista como el cambio de términos (fechas) para iniciar y culminar satisfactoriamente los trabajos objeto del contrato y el acto de no notificar de la cesión de contrato al ente asegurador La Previsora Compañía de Seguros, acción u omisión esta última causante de todas las situaciones antes mencionadas, operando de esta manera la terminación automática del contrato de seguros, lo anterior de acuerdo al artículo No. 1051, 1060 del C. de Co.”.

Argumentó que la legislación contractual establece que cuando se prorroguen los términos de un contrato o tenga modificaciones deberá exigirse la actualización de las pólizas (decreto reglamentario No. 679 de 1994, art. 17 numeral 13), y en este

caso se dieron dos cesiones de contrato en las cuales se desconoció lo ordenado por las disposiciones legales y contractuales, concretamente la estipulación prevista en la cláusula séptima en la cual se lee “el contratista deberá ampliar las garantías cada vez que por razones de ajustes, obras o suministros adicionales, suspensión del contrato, ampliación de plazos, el valor disminuyere o la prórroga de los plazos inicialmente pactados para su validez y eficacia deberá contar con la ampliación de la póliza por parte del contratista, póliza que requiere de la aprobación del Distrito”. Se transgredieron los artículos 1.051 y 1.060 del C. de Co., porque el Distrito de Barranquilla, el contratista inicial y los contratistas cesionarios guardaron silencio sobre los actos de cesión y ante el asegurador quien ha debido ser notificado “y no lo fue, acarrea ello la (terminación del contrato), si lo anteriormente expuesto, es ordenado por ley, no puede ser objeto de desconocimiento por parte de las autoridades administrativas...y menos plasmado en un acto administrativo, al afirmar que lo que se constituiría, sería una revocación unilateral del contrato, este aspecto que se toma para afectar los intereses de mi poderdante es el que constituye clara violación de las normas, por desconocimiento de ella, y aplicación errónea de otra, en cuanto a que es necesario realizar actos inteligibles...la violación es tan manifiesta que no requiere ningún esfuerzo para verse sino que se observa a simple vista dentro del acto acusado”. Criticó al A Quo por desconocer las pruebas que dan cuenta sobre los siguientes

hechos  Cesiones sin actualizar las pólizas de seguros, por lo cual se incurrió en violación del artículo 17 numeral 13 del decreto reglamentario 679 de 1994 (ver considerados puntos 4 y 9 de la resolución 0073 de 1 de febrero de 2001);  Cesiones sin notificar a la entidad aseguradora, por lo cual incurrió en violación del artículo 1.051, 1.060 y 1.107 del Código de Comercio.  Prórrogas sin actualización de las pólizas de seguros, se transgredió el artículo 17 numeral 13 del decreto reglamentario 679 de 1994. Indicó que las cesiones implican por si mismas una modificación de los términos de realización del contrato porque se levantaron actas de acuerdos para reiniciar obras y se concedieron prórrogas adicionales.  Modificación del estado de riesgo en forma unilateral por parte del Distrito de Barranquilla: al tratarse de modificación de realización del contrato implica modificación en el estado de riesgo, porque hay cambio del contratista.  Violación de la cláusula séptima del contrato de obras GPI-1026-99 que en su parágrafo establece que el contratista deberá ampliar las garantías cada vez que por razones de ajustes, obras o suministros adicionales, suspensión del contrato, ampliación de plazos o prórrogas y añadió: “el artículo 29 de la Constitución Nacional, la ley 80 de 1993 y demás normas, civiles, comerciales, fueron pisoteadas por el Distrito y el contratista inicial y posteriores ya que la Ley de contratación es clara, y las normas sobre seguros aplicables a la

contratación administrativa...”.

Y añadió: “Por otra parte informamos al señor magistrado que el objeto por el cual contrata el Distrito de Barranquilla es uno solo, pavimentar unas calles dentro del mismo perímetro de la ciudad y para ello debió acudir a la figura y/o procedimiento de la licitación por la cuantía la cual ascendía a $946.787.660,oo, esto último si se tiene en cuenta la cantidad de contratos parcelados que suscribió los cuales fueron: Primer contrato GPI-99 por $162’.719.653 de Ricardo Millán, quien lo cedió a Edgar Montes y éste a su vez a Fernando Torne. Este se halla judicializado. La resolución 073 de 1° de febrero de 2001 que declara la caducidad de este contrato se halla judicializado y en reparto le correspondió a Usted Honorable Magistrado.

Segundo contrato GPI-99 por $151’.050.929 de Ricardo Millán quien lo cedió a Edgar Montes y éste a su vez a Fernando Torne. La Resolución Nro. 074 del 1 de febrero del 2001 que declara la caducidad de este contrato, se halla judicializado y en reparto le correspondió a Usted señor Magistrado. Tercer contrato GPI-1035-99 por $151’.724.278 por Guillermo Sirtori Campo, quien lo cedió a Edgar Montes y éste a su vez a Fernando Torne. La Resolución 076 del 1 de febrero del 2001 que declara la caducidad de este contrato se halla judicializado y le correspondió al Magistrado Cristóbal Cristianssen. Cuarto contrato GPI-1034-99 por $149.464.586 de Guillermo Sirtori Campo quien lo cedió a Edgar Montes y

éste a Fernando Torne. La Resolución 075 del 1 de febrero de 2001 que declaró la caducidad se halla judicializado y le correspondió al Magistrado Luis Cerra Jiménez. Quinto contrato Nro. GPI-1021-99 valor $200.557.393, otorgado al contratista Ríos Construcciones y/o José Riaño y este cede a Rosa Gómez, quien a su vez cede a Fernando Torne. La Resolución 071 de 1° de febrero de 2001 que declara la caducidad se halla judicializado y en reparto le correspondió al Magistrado Hernando Duarte Chinchilla. Sexto contrato Nro GPI-1022-99, valor $131.270.921 otorgado al contratista Inversiones Blavimag y/o Mario Arturo Blanco y este cede a Edgar Montes y este cede por último a Fernando Torne. La resolución Nro. 072 del 1° de febrero de 2001 que declara la caducidad de este contrato, se halla judicializado y en reparto le correspondió al Honorable Magistrado Cristóbal Cristianssen.

TOTAL DINERO PARA PAVIMENTAR DICHAS CALLES ASCIENDE A

$947.787.660,00. En los casos que nos ocupan que son del resorte de su conocimiento, los señalo a continuación, así: Primer contrato: Nro. GPI-99, valor $162’.719.653,oo otorgado al contratista Ricardo Millán y éste cede a Edgar Montes, éste cede por último a Fernando Torne. Se halla judicializado. La resolución Nro. 073 del 1 de febrero del 2001 que declara la caducidad de este contrato, se halla

judicializado y en reparto le correspondió a usted honorable Magistrado.

Segundo contrato: Nro. GPI-99, valor $151’.050.929,oo otorgado al contratista Ricardo Millán y éste cede a Edgar Montes, éste cede por último a Fernando Torne. La Resolución Nro. 074 del 1 de febrero del 2001 que declara la caducidad de este contrato, se halla judicializado y en reparto le correspondió a usted Honorable Magistrado.

Llama la atención que la fecha de celebración de los contratos es la misma en los dos casos puestos a su consideración y si simplemente observamos los demás, todos son de la misma fecha, de igual manera la fecha de cesión de los contratos tanto para la primera cesión como para la segunda derivando en un único contrato, el señor Fernando Torné Brawn. Cómo es que cinco contratistas hayan coincidido de tal manera en el aludido incumplimiento que alega la Alcaldía? Y también los momentos de las cesiones y la identificación del cesionario?. Los contratos amparados en su inicio por La Previsora S. A., Cía de Seguros se gestionaron por contratación directa con un análisis para otorgar dicha cobertura en cuanto a dispersión del riesgo y en consecuencia el estudio del riesgo moral para la obtención de las contragarantías. La suma del valor de todos estos contratos cedidos, habría requerido por su cuantía una licitación para ser otorgados a un solo contratista?. Lo anterior se expone para que tenga un criterio más amplio de lo que ocurrió en cuanto a contratación administrativa se refiere, y de donde proviene el presente proceso, ya que la ciudad de Barranquilla se ha visto perjudicada

con el actuar de los funcionarios que la Administración como se puede observar del caso que nos ocupa. Retomando nuestra exposición sobre los fundamentos de oposición, encontramos que además de todo lo anteriormente dicho, por parte de la alcaldía se incurrió en la inobservancia de lo previsto en la legislación comercial en cuanto al contrato de seguro intuitu - personae (cuando la Aseguradora otorga la póliza de cumplimiento lo hace en razón a la clara y expresa identificación del contratista, efectuada en la parte inicial del contrato y no a cualquier otro) es estos casos, desconociendo la obligación tanto por parte de afianzado como de asegurado de informar previamente a la Aseguradora para obtener el amparo correspondiente a los nuevos contratistas, cosa que hubiese sido improbable como quiera que hubo agravación del estado de riesgo en cuanto no solo omitieron el incumplimiento de los contratistas iniciales sino que concentraron todo el riesgo en un solo contratista sin haberle permitido a la Aseguradora la evaluación correspondiente de dicho riesgo. Los mismos contratos objeto de la declaratoria de caducidad según relación ya arriba señalada, contemplan ‘...por razones de ajustes, suspensión del contrato, etc, las garantías deberán ampliarse’. De igual manera lo establece el decreto reglamentario 679 de 1994, art. 17 num 13. Dentro de dichos contratos, en algunos, se establece que el contrato no se podrá ceder sin la autorización de la Alcaldía y como hace parte del contrato que afianza la Aseguradora, es lógico concluir que en caso de cesión no sólo debe autorizar la alcaldía sino que como asegurado que es,

debe proceder a dar aviso a la aseguradora correspondiente para obtener la adecuación de las garantías inicialmente otorgadas u obtener otras. La autorización de la alcaldía para aceptar un cesionario de un contrato no obliga a la Aseguradora en lo mismo en tanto dos entidades completamente independientes y autónomas. ¿Cómo perfeccionaron la cesión de los contratos sin la adecuación de las pólizas y su correspondiente aprobación de garantías? Pues, es claro, salta a la vista, de bulto de lleno que las normas constitucionales (29); la ley 80/93, el ordenamiento civil y comercial han sido desconocidos; en conclusión su señoría son más de diez (10) actos administrativos que violan normas de orden superior, procesales y generales que observamos sin mayores operaciones del intelecto, todo acto administrativo tendrá como factor primordial ser expedido con atención a la normatividad legal vigente del caso que verse, de acuerdo a lo estipulado por nuestra Constitución Nacional que no dice en su artículo cuarto que las autoridades y todos los nacionales y extranjeros dentro del territorio nacional y las leyes que nos rigen, por eso todo acto administrativo debe observar este precepto antes de emitir cualquier pronunciamiento, estar dentro del marco legal establecido por nuestras leyes y por nuestra Carta Magna, ocurriendo lo contrario en este caso que nos ocupa es procedente decretar la suspensión provisional para no ocasionar un perjuicio a mi poderdante. Para finalizar la norma se refiere a que exista manifiesta violación y que esto se puede observar con la confrontación de normas y para llegar a esta conclusión No falta como usted afirma realizar operaciones inteligibles

propio solo de genios; si la norma es clara y el acto acusado infiere su violación es deber suyo declarar la violación, otra cosa sería que para probar nuestra afirmación se necesitare realizar, practicar pruebas que la determinen, pero es del acto acusado que se infiere la violación, cumpliéndose el supuesto del art. 152 del C. C. A.” (fols. 152 a 161 c. ppal). El Consejo de Estado admitió el recurso de apelación por auto de 3 de febrero de 2004 (fol. 204 c. ppal). Para resolver se hacen las siguientes,

III. CONSIDERACIONES: Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto contra la negativa de decreto de suspensión provisional de los efectos del acto acusado contenido en el auto de 5 de junio de 2003 dictado por el Tribunal Administrativo del Atlántico.

Para definir si la decisión de no suspender debe o no mantenerse, se estudiará los supuestos legales para la prosperidad de la medida cautelar y su verificación en el caso particular.

A. REQUISITOS: De conformidad con lo dispuesto en el Código Contencioso Administrativo, para que proceda el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, cuando se promueve acción de nulidad y restablecimiento del derecho, se requieren varios supuestos, de conformidad con el artículo 152; Que la medida se solicite y se sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, esto último antes de que aquella sea admitida; Que la infracción por parte del acto debe ser manifiesta frente a una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por

confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud; y Que se demuestre aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto causa o podría causar al actor.

B. ASUNTO PARTICULAR

1. CUESTIONES PREVIAS:

a. En este caso la procedencia o no de la medida está limitada en la demanda a los efectos del acto que tienen que ver con hacer pagadera la cláusula penal pecuniaria con cargo a la garantía única de cumplimiento a la Aseguradora demandante, y no con la decisión principal, de caducidad del contrato. b. En lo que atañe con la procedencia de la suspensión provisional en el trámite de la acción contractual, se reitera la posición de la Sala adoptada, entre otros, en auto del 25 de junio de 1999, dentro del expediente 16.550: “La acción contractual prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo comprende no sólo las controversias derivadas de la existencia, nulidad o incumplimiento del contrato estatal sino que también es la vía procesal adecuada para impugnar los actos administrativos dictados con motivo u ocasión de la actividad contractual, tal como lo había definido la jurisprudencia y ahora expresamente la Ley 80 de 1993 (art. 77 inc. 2°) Pero el hecho de que el control de legalidad de los actos administrativos que se expidan con ocasión de la actividad contractual lo sea a través de la acción prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, no impide que frente a ellos proceda la medida cautelar de la suspensión provisional, toda vez que es evidente que dichos actos son también actos administrativos y tienen igualmente la actitud de

producir efectos en la esfera jurídica de la Administración, en este caso el contratista”. c. Y en lo que concierne con la posibilidad del asegurador para demandar los actos administrativos que lo afectan, aunque se deriven de un contrato estatal celebrado por otras personas, igualmente la Sala recaba en su posición reiterada recientemente en auto dictado el día de 5 de noviembre de 20031, en la cual se aludió a la providencia de 10 de julio de 19972 sobre el interés de una aseguradora, que amparó las obligaciones del contratista estatal, para demandar un acto contractual: “ ( ) el acto que declaró la ocurrencia del siniestro tenía un destinatario que podría calificarse como principal, cual es la aseguradora que otorgó la garantía; y otro, también interesado en su cuestionamiento, o sea el contratista de la Administración que celebró con aquélla el contrato de seguro. Aseguradora y 1 Expediente 24.619. Actor: Aseguradora Colseguros S.A. 2 Expediente 9.286 Actor: Gonzalo Moreano Lemos. Demandada: Fondo Nacional del Ahorro. contratista que fueron debida y oportunamente notificados del acto que declaró la ocurrencia del siniestro ( ). Se hace la precisión precedente para afirmar que tanto la aseguradora como el contratista tenían interés en impugnar ese acto. La primera, para liberarse, con su nulidad, del pago de la garantía de estabilidad y buena calidad de la obra; y el contratista, porque la invalidación del acto lo liberaría de la acción que como subrogatario tendría la aseguradora contra él, una vez cubierto el valor de la suma asegurada, en los términos del

art 1096 del C de Co. ( No es cierto, entonces, que sólo estaba legitimada para impugnar ese acto la compañía aseguradora; como no es cierto tampoco que el contratista no podía hacerlo por falta de legitimación una vez terminado y liquidado el contrato, porque las partes con su liquidación quedaron a paz y salvo, dado el finiquito que para las mismas representaba ésta. Y no es aceptable tal afirmación, porque la liquidación, pese a ser una operación capaz de finiquitar el contrato, si bien puso punto final a las obligaciones recíprocas de las partes derivadas de la eje