CE-SEC1-EXP1995-N3150

CONTRALORIA DEPARTAMENTAL - Presupuesto / PRESUPUESTO

DEPARTAMENTAL / EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL

DEPARTAMENTAL - Exclusión / SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA

DEPARTAMENTAL - Exclusión / PRESUPUESTO DE ENTIDAD DESCENTRALIZADA LOCAL Con apoyo en el artículo 60. de la Ley 6a. de 1958, que el 2% que debe destinarse para los gastos totales anuales de las Contralorías es del Presupuesto del Departamento sin incluir los de las entidades descentralizadas y que cuando la ley habla de presupuesto del respectivo Departamento, se está refiriendo al expedido anualmente por la Asamblea Departamental con base en el proyecto presentado por el Gobernador diferente del presupuesto de las entidades descentralizadas, cuya aprobación corresponde a sus Juntas Directivas. A la luz de lo dispuesto en la Ley 38 de 1989, se tiene que los presupuestos de las empresas industriales y comerciales, excepción hecha de lo relativo a sus utilidades y los de las sociedades de economía mixta, no son parte del Presupuesto General, y por lo tanto, no les son aplicables a las disposiciones de la Ley Orgánica del Presupuesto, salvo en lo que concierne a las utilidades de las empresas industriales y comerciales. LEY ORGANICA DE PRESUPUESTO / EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO DEL ORDEN NACIONAL - Utilidades / PRESUPUESTO NACIONAL - Recursos de capital / CONPES - Atribuciones La Ley 38 de 1989, en el artículo 26 expresa que las utilidades de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son de propiedad de la Nación y que el

CONPES, en cada vigencia fiscal determinará el Plan Operativo Anual de Inversión la cuantía de las utilidades que entrarán a ser parte de los recursos de Capital del Presupuesto Nacional. LEY ORGANICA DE PRESUPUESTO - Principios / PRESUPUESTO LOCAL / PRESUPUESTO DE ENTIDAD DESCENTRALIZADA Los principios y disposiciones de la Ley Orgánica del Presupuesto son aplicables a la programación, aprobación, modificación, ejecución de los presupuestos de las entidades territoriales y de los entes descentralizados de cualquier nivel administrativo. LEY ORGANICA DE PRESUPUESTO / ESTABLECIMIENTO PUBLICORecursos / PRESUPUESTO / PRlNCIPIO DE LA UNIVERSALIDAD Los presupuestos de los establecimientos públicos son parte del Presupuesto General de la Nación y a ellos les son aplicables las disposiciones de la Ley Orgánica del Presupuesto General. En aplicación del principio de la Universalidad, los estimativos de ingresos de los establecimientos públicos incluirán todos los recursos de capital, que éstos esperen recibir o reciban durante el año fiscal, sin deducción alguna, los cuales se identificarán y clasificarán por separado en el Presupuesto de Rentas y Recursos de Capital (arts. 11 y 22 de la Ley 38 de 1989). UTILIDADES DE EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL NACIONAL Las utilidades de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son de propiedad de la Nación; su cuantía hace parte de los recursos de Capital del Presupuesto Nacional (arts. 26, Ley 38 de 1989). PRESUPUESTO / EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL NACIONAL / SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA / LEY ORGANICA DEL PRESUPUESTOInaplicación A la luz de lo dispuesto en la Ley 38 de 1989, se tiene que los presupuestos de las empresas industriales y comerciales, excepción hecha de lo relativo a sus utilidades y los de las sociedades de economía mixta, no son parte del Presupuesto General y por lo tanto, no les son aplicables las disposiciones de la Ley Orgánica del Presupuesto, salvo en lo que concierne a las utilidades de las empresas industriales y comerciales.

NORMA ACUSADA / NORMA VIOLADA - Vigencia / LEY POSTERIOR /

ILEGALlDAD SOBREVINIENTE - Improcedencia / INCONSTITUCIONALlDAD SOBREVINIENTE La nulidad del artículo 52 de la Ordenanza No. 004 del 14 de agosto de 1991, debe ventilarse a la luz de lo dispuesto en la Ley 38 de 1989, vigente cuando se dictó el acto ordenanzal acusado, y no respecto a las disposiciones de las leyes 21 de 1992 y 88 de 1993 que por haberse dictado posteriormente no podían ser violadas por él, amén de que para el caso de sobrevenir alguna violación de tales leyes procede la observación de que si bien es cierto la jurisprudencia ha reconocido la existencia de la nulidad sobreviniente, lo ha hecho respecto de las normas constitucionales, pero no en relación con las disposiciones legales.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: YESID ROJAS SERRAMO

Santa Fe de Bogotá, D.C., diecinueve 19) de mayo de mil novecientos noventa y

cinco (1995) Radicación número: 3150

Actor: HUGO SALAZAR PELAEZ Demandado: ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL VALLE DEL CAUCA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado, judicial del Departamento de Valle del Cauca contra la sentencia de 6 de septiembre de 1994, proferida por el Tribunal Administrativo de ese Departamento, mediante la cual consideró no probadas las excepciones propuestas por la demandada y declaró la nulidad de la expresión "y los de las entidades descentralizadas", contenida en el artículo 52 de la Ordenanza No. 004 de 14 de agosto de 1991.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA En acción pública el ciudadano Hugo Salazar Peláez solicitó la nulidad del artículo 52 de la Ordenanza No. 004 de 14 de agosto de 1991, emanada de la Asamblea Departamental del Valle del Cauca, "Por la cual se fija la estructura de la Contraloría Departamental y se atemperan sus funciones a la nueva Constitución

Política". Señaló el actor en esa oportunidad como normas violadas el artículo 308 de la Constitución Política; el artículo 60. de la Ley 6a. de 1958; el artículo 158 del C.C.A., Y los artículos 86 y 245 del Decreto No. 1222 de 1986. Lo anterior, por cuanto el Consejo de Estado en reiteradas ocasiones ha decretado la nulidad de todas aquellas ordenanzas y/o decretos ordenanza les que han pretendido, violar lo dispuesto en el artículo 60. de la Ley 6a. de 1958, reproducido

en el Decreto 1222 de 1986. Ha expresado al respecto el Consejo de Estado: "Las partidas anuales para gastos totales de las Contralorías Departamentales, no podrá exceder, en ningún caso, y para cada departamento, el dos por ciento (2%) de sus respectivos presupuestos. "Cuando la ley habla de Presupuesto del respectivo Departamento, se está refiriendo al expedido anualmente por la Asamblea Departamental con base en el proyecto presentado por el Gobernador, diferente del presupuesto de las entidades descentralizadas cuya aprobación corresponde a sus Juntas Directivas. Por esto se predica de dichas entidades que poseen autonomía presupuestal y administrativa. "Entonces, mal puede entenderse que el presupuesto de las entidades descentralizadas forme parte del presupuesto del departamento...". (Sentencia de 11 de junio de 1991, Sección Primera, expediente No. 1493, Consejero Ponente, Dr. Miguel González R.) De otra parte, según el demandante, existe flagrante violación del artículo 158 del C.C.A., subrogado por el artículo 34 del Decreto 2304 de 1989 y reproducido en el artículo 82 del Decreto 1222 de 1986, toda vez que el artículo 52 acusado reproduce en esencia lo que en su momento dispuso la Ordenanza No. 001 de 1981, declarada nula mediante sentencia del 31 de agosto de 1989 por el Tribunal Administrativo del ValIe del Cauca. La razón fundamental de la ordenanza anulada era incluir también los presupuestos de las empresas industriales y comerciales del Departamento, de los establecimientos públicos e institutos descentralizados, como base sobre la cual se

liquidaría el 2% destinado a la Contraloría Departamental. El artículo 52 de la Ordenanza No. 004 de 1991 al pretender que el presupuesto del departamento lo conforme el de la administración central con sus adiciones presupuestales por cualquier concepto, salvo las excepciones de ley y los de las entidades descentralizadas, reproduce la violación de la Ley 6a. de 1958 y del artículo 245 del Decreto 1222 de 1986, censuradas en la Ordenanza anulada. La defensa por su parte argumenta que no es cierto que se violen dichas disposiciones, puesto que la Ley 38 de 1989 en su artículo 11, en concordancia con el artículo 100. de la Ley 21 de 1992 y Ley 88 de 1993, correspondientes estas últimas a los presupuestos de 1993 y 1994 respectivamente, desvirtúan la aseveración del impugnante quien desconoce la autorización implícita de esas normas, que le dan plena vigencia jurídica al artículo demandado. Además, con posterioridad a las normas y a los fallos jurisprudenciales citados en la demanda, se promulgaron las leyes arriba mencionadas, debiendo hacerse la salvedad de que el presupuesto de las entidades descentralizadas si hace parte del presupuesto general del Departamento, pues al aprobarse el presupuesto de éste por la Asamblea, se aprueba como un todo y no individualmente por la entidad. Es cierto, dice la demandada, que el artículo 308 de la Constitución Política le asigna a la ley la función de limitar las aprobaciones departamentales a la Asamblea y Contraloría departamentales, empero son la Ley de Presupuesto de

1992 y 1993 Y la Ley 38 de 1989, Estatuto Orgánico dcl Presupuesto, las que constituyen el soporte jurídico del articulo impugnado, el cual tiene plena vigencia jurídica.

2. LA PROVIDENCIA APELADA Al desatar la controversia planteada, el Tribunal de primera instancia accedió a las pretensiones de la demanda, con fundamento en las consideraciones expuestas por ese mismo Tribunal en sentencia del 31 de agosto de 1989: "Sostuvo el demandante, entonces, que al disponer la Asamblea Departamental que las entidades descentralizadas debían transferir el 2% de sus presupuestos a la Contraloría Departamental se violó directamente el 6º de la Ley 6a. de 1958 norma que corresponde actualmente al artículo 245 del Decreto 1222 de 1986 y actual Código de Régimen Departamental porque explícitamente están ordenando estas normas que sólo se destinen a las Contralorías e12% del presupuesto en cada departamento y no el de sus entes descentralizados. "Estima el Tribunal que les asiste plena razón al actor si se tiene en cuenta que la disposición de la Asamblea es un acto administrativo contrario a las previsiones legales y violatorio además del régimen de descentralización administrativa que inspira el ordenamiento constitucional..." De igual manera el a-quo tuvo en cuenta entre esas decisiones, la contenida en el Auto No. 1015 de 18 de julio de 1991, Expediente No. 1728, Consejero Ponente, Dr. Yesid Rojas Serrano: "Por lo anterior, la Sala encuentra conforme a derecho la decisión del Tribunal del

Cesar de suspender provisionalmente el acto demandado, pues las dos normas que se confrontan en el caso analizado (el inciso 20. del artículo 97 de la ordenanza 024 de noviembre 29 de 1989 proferida por la Asamblea del Cesar y el artículo 245 del Código del Régimen Departamental, aparece realmente disconformes, pretendiendo ir la subordinada más allá de la letra y el espíritu de la que le es superior y limitante hasta el punto de contradecirla y desacatarla". .El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca al estudiar la medida de suspensión provisional encontró que de la confrontación del artículo acusado con el artículo 245 del Código de Régimen Departamental surge una abierta antinomia y contradicción en cuanto incluye la norma acusada como parte del presupuesto departamental, el de las entidades descentralizadas. Por último, el fallador de primera instancia tiene en cuenta lo sostenido por el procurador delegado ante el Tribunal: "Recopilado lo anterior, el Departamento es un ente descentralizado territorial autónomo, separado de los entes descentralizados por servicios lo que imposibilita por tanto la unificación de presupuestos, toda vez que la separación de ellos es lo que mantiene y desarrolla la esencia misma de la descentralización. "Por tanto, la disposición legal, proveniente de un precepto constitucional no puede ser variada por una ordenanza como la No. 004, la cual en su artículo 52 mantiene la cifra deI 2%, pero varía sin base jurídica que lo permita, el presupuesto respectivo departamental, al adicionarlo con los de otros entes descentralizadas".

3. FUNDAMENTOS DEL RECURSO

Son en síntesis los siguientes:

La ley 6a. de 1958 en su artículo 60 ha sido ampliada y aclarada por la Ley 38 de 1989, debiendo interpretarse dicho artículo 60 en el sentido de que los presupuestos de los departamentos no son tan restringidos como antaño, sino que el concepto es más amplio e involucra el principio de universalidad que debe ser puesto en práctica desde la expedición del Estatuto Orgánico del Presupuesto, lo que hace que el aludido artículo haya sufrido una derogatoria tácita parcial. A lo anterior se a una que todas las normas sobre presupuesto expedidas con posterioridad al Estatuto Orgánico del Presupuesto, expresamente incluyen a los establecimientos públicos como responsables del pago de las cuotas se auditaje. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Ley Orgánica del Presupuesto tiene un carácter superior a otras normas, razón por la cual las leyes del presupuesto general que de ella se derivan, conservan la misma relevancia jurídica que no puede ser desconocida por ningún motivo. El acto acusado en esta oportunidad es el artículo 52 de la Ordenanza No. 004 de 1991, expedida por la Asamblea Departamental del Valle, "Por la cual se fija la estructura de la Contraloría Departamental y se atemperan sus funciones a la Nueva Constitución Política". Dice así el mencionado artículo 52: "Según lo dispuesto en el Artículo 272 de la Constitución Nacional, la Contraloría Departamental tendrá autonomía presupuestal. La transferencia legal no será inferior a 12% y se apropiará de acuerdo con el principio de universalidad, en el sentido de que el presupuesto total del Departamento se conforma por el de la Administración Central, con sus adiciones presupuestales por cualquier concepto

salvo las excepciones de Ley, y los de las Entidades Descentralizadas". En esencia, el fundamento del recurso lo hace consistir el apelante en el hecho de que la Ley 38 de 1989, Orgánica del Presupuesto, consagró el principio de la universalidad del presupuesto, derogando tácita y parcialmente el artículo 60 de la Ley 58 de 1958 reproducido en el artículo 245 del Decreto No. 1222 de 1986. Dice el recurrente que a partir de la expedición de la Ley 38 de 1989, debe entenderse que los presupuestos de los departamentos, no son tan restringidos como se hacía antaño, sino que el concepto es más amplio, involucrando el principio de universalidad. Agrega el apelante que todas las normas sobre presupuestos expedidas con posterioridad al Estatuto Orgánico del Presupuesto, expresamente incluyen a los establecimientos públicos como responsables del pago de las cuotas de auditaje Para el efecto cita el Decreto 2819 dc 1991 y la Ley 21 de 1992. La Sala, con algunos interrogantes formulados últimamente, ha venido sosteniendo, con apoyo en el artículo 60 de la Ley 6a. de 1958, que e12% que debe destinarse para los gastos totales anuales de las Contralorías es el del Presupuesto del Departamento sin incluirlos de las entidades descentralizadas y que cuando la ley habla de presupuesto de respectivo Departamento, se está refiriendo al expedido anualmente por la Asamblea Departamental con base en el proyecto presentado por el Gobernador diferente del presupuesto de las entidades descentralizadas, cuya aprobación corresponde a sus Junta Directivas.

Sin embargo, con posterioridad a la Ley 6a. de 1958, se han expedido normas constitucionales y legales en materia de régimen presupuestal, que llevan a la Sala a formular las siguientes observaciones: Por disposición del artículo 352 de la Constitución Nacional, "la ley Orgánica de Presupuesto regulará la correspondencia a la programación, aprobación, modificación y ejecución de los presupuestos de la Nación, de las entidades territoriales y de lo entes descentralizados de cualquier nivel administrativo, y su condición con el Plan Nacional de Desarrollo...". El artículo 353 de la misma Carta Política de 1991, ordena que "Los principios y las disposiciones establecidas en este título se aplicarán, en lo que fuere pertinente, a las entidades territoriales, para la elaboración aprobación y ejecución de su presupuesto". Por su parte, la Ley 38 de 1989, contiene entre otras, las siguientes disposiciones: "ARTÍCULO 1º . La presente Ley constituye el Estatuto Orgánico del Presupuesto General de la Nación a que se refiere el inciso 1º. del artículo 210 de la Constitución Política. En consecuencia, todas las disposiciones en materia presupuestal deben ceñirse a las prescripciones contenidas en este Estatuto que regula el sistema presupuestal". "ARTÍCULO 2º . Cobertura del Estatuto, Comprende el sistema presupuestal que abarcará dos niveles: El Presupuesto General de la Nación que incluye las tres Ramas del Poder Público, el Ministerio Público, la Contraloría General de la República, la Registraduría Nacional del Estado Civil y los Establecimientos'. Públicos Nacionales, a quienes se aplicarán todas las normas del presente Estatuto

Un segundo nivel que incluye la fijación de metas financieras a todo el sector público y la distribución de las utilidades de las empresas industriales y comerciales del Estado, sin perjuicio de la autonomía que la Constitución Política y la ley le otorgan. "ARTÍCULO 11. Universalidad. Los estimativos de ingresos incluirán el total de los provenientes de impuestos, rentas, recursos y rendimientos por servicios o actividades de la Nación o de las entidades y organismos contemplados en el artículo 20. del presente estatuto, y todos los recursos de capital que aquellas y éstos esperen recibir o reciban, durante el año fiscal sin deducción alguna". "ARTÍCULO 22. Ingresos de los Establecimientos Públicos. En el Presupuesto de Rentas y Recursos de Capital se identificarán y clasificarán por separado las rentas y recursos de los Establecimientos Públicos..." Ahora; la Ley 38 de 1989, en el artículo 26 expresa que las utilidades de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son de propiedad de la Nación y que el CONPES, en cada vigencia fiscal determinará en el Plan Operativo Anual de Inversión la cuantía de las utilidades que entrarán a ser parte de los recursos de Capital de Presupuesto Nacional. " De las normas constitucionales y legales mencionadas, se deducen las siguientes conclusiones: 1º. Los principios y disposiciones de la Ley Orgánica del Presupuesto son aplicables a la programación, aprobación, modificación, ejecución de los presupuestos de las entidades territoriales y de los entes descentralizados de cualquier nivel administrativo (arts. 352 de la C.N., 1º de la Ley 38 de 1989).

Los presupuestos de los establecimientos públicos son parte del Presupuesto General de la Nación y a ellos les son aplicables las disposiciones de la Ley Orgánica del Presupuesto General. 3º . En aplicación del principio de la Universalidad, los estimativos de ingresos de los establecimientos públicos incluirán todos los recursos de capital que éstos esperen recibir o reciban durante el año fiscal, sin deducción alguna, los cuales se identificarán y clasificarán por separado en el Presupuesto de Rentas y Recursos de Capital (arts. 11 y 22 de la Ley 38 de 1989). 4º . Las utilidades de las Empresas Industriales y Comerciales, están incluidas en el segundo nivel del Estatuto Presupuestal (arts. 2 Ley 38 de 1989) 5º . Las utilidades de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son de propiedad de la Nación; su cuantía hace parte de los recursos de Capital del Presupuesto Nacional (art. 26, Ley 38 de 1989) 6º . Los presupuestos de las empresas industriales y comerciales y los de las sociedades de economía mixta, no son parte del Presupuesto General de la Nación, pues no están incluidos en su cobertura. 7º . En relación con las empresas industriales y comerciales son sus utilidades las que hacen parte del Presupuesto General. Como gran conclusión, a la luz de los dispuesto en la Ley 38 de 1989, se tiene que los presupuestos de las empresas industriales y comerciales. excepción hecha de lo relativo a sus utilidades y los de las sociedades de economía mixta, no son parte del Presupuesto General y por lo tanto, no les son aplicables las disposiciones de la Ley orgánica del Presupuesto, salvo en lo que concierne a las utilidades de las

empresas, industriales y comerciales. Todo lo anterior para observar finalmente, que la legislación en materia presupuestal dictada con posterioridad a la Ley 6a. de 1958, no ha derogado, ni expresa, ni tácitamente su artículo 6º del que se desprende que del Presupuesto del Departamento no hacen parte el de las entidades descentralizadas, denominadas empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta . El recurrente en la demanda y en el recurso se apoya también en las Leyes 21 de 1992 y 88 de 1993, por las cuales se decreta el Presupuesto de Rentas y Recursos de Capital y la Ley de Apropiaciones para la vigencia fiscal de 1993 y 1994, respectivamente complementarias de la Ley Orgánica de Presupuesto, para insistir en su tesis según la cual en virtud de los precitados estatutos dictados, con posterioridad a la Ley 6o de 1958, del presupuesto de los departamentos hacen parte el de las entidades descentralizadas. Al respecto estima la Sala que el tema planteado y concretamente el de la nulidad del artículo 52 de la Ordenanza No. 004 del 14 de agosto de 1991, deben ventilarse a la luz de lo dispuesto en la Ley 38 de 1989, vigente cuando se dictó el acto ordenanzal acusado, y no respecto a disposiciones que por haberse dictado posteriormente no podían ser violadas por él, amén de que para el caso de sobrevenir alguna violación de tales leyes, procede la observación de que si bien es cierto la jurisprudencia ha reconocido la existencia de la nulidad sobreviniente, lo

ha hecho respecto de las normas constitucionales, pero no en relación con las disposiciones legales. Así las cosas, el acto acusado es nulo parcialmente si se entendiera aplicable a todas las entidades descentralizadas, pero no lo es en la medida en que de acuerdo con las normas analizadas el Presupuesto del Departamento incluye el de algunos de las entidades descentralizadas como los establecimientos públicos y las utilidades de las empresas industriales y comerciales del Estado. Con los alcances aquí determinados, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: MODlFÍCASE PARCIALMENTE la sentencia de 6 de septiembre de 1994, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en el sentido de que la nulidad de la expresión "y los de las entidades descentralizadas" se refiere a las sociedades de economía mixta y a las empresas industriales y comerciales del Departamento, salvo en lo atinente a las utilidades de éstas últimas. CÓPIESE, NOTIFIQUESE y en firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el día 11 de mayo de 1995.

LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

PRESIDENTE

MIGUEL GONZÁLEZ RODRÍGUEZ YESID ROJAS SERRANO

NOTA DE RELATORÍA: En el mismo sentido pueden consultarse la providencia del 11 de junio de 1991; expediente No. 1493, Consejero Ponente: MIGUEL GONZÁLEZ, Actor: RAMIRO DE JESÚS ANGULO y del 18 de julio de 1991;

Expediente No. 1728; Consejero Ponente: YESID ROJAS SERRANO; Actor:

CARLOS RODOLFO OTERO.