CE-SEC1-EXP1995-N3154

SOCIEDAD TRANSPORTADORA - Constitución / ESTATUTO DE

TRANSPORTE PUBLICO DE PASAJEROS POR CARRETERA - Aplicación /

SERVICIO PUBLICO DE PASAJEROS POR CARRETERA - Aplicación / SERVICIO PUBLICO DE TRANSPORTE TERRESTRE AUTOMOTOR DE PASAJEROS / VEHICULO - Microbús y buseta / RUTAS Y HORARIOS / LICENCIA DE FUNCIONAMIENTO / INTRA Cabe resaltar que cuando las normas que se invocan como transgredidas se refieren al acto de autorización de constitución previa de una sociedad, precisamente están facultando al INTRA, o a la entidad que haga sus veces, para que PREVIAMENTE O ANTICIPADAMENTE a que la sociedad comercial, que señalan los requisitos para la constitución. Si el objeto de la autorización recae sobre una futura sociedad, el acto acusado sólo puede referirse a ella y no a las personas naturales que la conforman, quienes no pueden prestar el servicio público de transporte terrestre automotor de pasajeros y mixto por carretera, por estar reservado a las personas jurídicas. Si bien es cierto que dentro de los aspectos que deben indicarse en el acto con autorización de constitución previa de una sociedad no se hallan los aludidos en las normas acusadas, no lo es menos que reiterar que el objeto de la sociedad que se pretende constituir debe tener dicho objeto, según se deduce inequívocamente del parágrafo del artículo 983 del C. de Co., y que una vez constituida también debe cumplir con los requisitos necesarios para obtener la licencia de funcionamiento. La seriedad de la propuesta significa que la empresa autorice la constitución de la sociedad a fin

de prestar el servicio público de transporte. Luego, si la póliza avala dicha seriedad, en el evento de que se desvirtúe la misma deberá responder por ello, que es precisamente lo que se busca con la exigencia de tal documento. Para la Sala no se ha desvirtuado por la actora la presunción de legalidad que ampara a los actos acusados, razón por la cual deben denegarse las súplicas del libelo demandatorio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

Santa Fe de Bogotá, D.C., ocho (8) de septiembre de mil novecientos noventa y cinco (1995) Radicación número: 3154

Actor: SOCIEDAD TRANSPORTES DE MADRID JUAN XXIII S.A.

Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE TRANSPORTE Y TRANSITO - INTRA Referencia: ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO La sociedad TRANSPORTES DE MADRID JUAN XXIII S.A. “SOTRAM JUAN XXIII S.A.”, a través de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 de C.C.A., ha ocurrido ante esta Corporación a fin de que mediante sentencia se hagan las siguientes declaraciones: 1a): Es nula la Resolución No. 03336 de 15 de julio de 1993 “por la cual se concede autorización previa de constitución a la empresa denominada EXPRESO DE SOL S.A. y se resuelven unas oposiciones presentadas por TRANSPORTES

DE MADRID JUAN XXIII S.A. y RÁPIDO EL CARMEN LTDA.” expedida por la Directora Liquidadora del Instituto Nacional de Transporte y Tránsito. 2a): Es nula la Resolución No. 06264 de 3 de diciembre de 1993 “por la cual se deciden los recursos de reposición interpuestos por las empresas TRANSPORTES DE MADRID JUAN XXIII S.A. “SOTRAMJUAN XXIII S.A.”, RÁPIDO EL CARMEN LTDA., FLOTA CHÍA LTDA., TRANSPORTES EXPRESO CUNDINAMARCA LTDA. Y CÍA. S. C. A., COOPERATIVA DE MOSQUERA Y FUNZA LTDA., EXPRESO DE LA SABANA LTDA. Y AUTOBOY S.A., contra la Resolución No. 03336 del 15 de julio de 1993 expedida por la Dirección General del Intra”, emanada de la Directora Liquidadora del Instituto Nacional de Transporte y Tránsito. 3a) Como consecuencia de las declaraciones anteriores se declare sin ningún efecto la Resolución Nº0508 de agosto de 1992, expedida por el Director regional del INTRA de Cundinamarca, por medio de la cual se ordenó la publicación de la solicitud de autorización previa de Constitución, rutas y horarios, de la sociedad

EXPRESO DEL SOL S.A.

I. - FUNDAMENTOS DE DERECHO: En apoyo de sus pretensiones la actora adujo, en síntesis, los siguientes cargos de violación: 1a) Se violó el parágrafo único del artículo 983 del C. de Co. cuando el INTRA dispuso en el artículo 1o. de la Resolución No. 03336 del 15 de julio de 1.993

conceder la autorización previa de constitución a la empresa denominada EXPRESO DEL SOL S.A., ya que en ese instante no existía dicha sociedad por cuanto era apenas una hipotética o presunta sociedad en formación que requería precisamente de la autorización previa de constitución para acudir a protocolarizarla en la copia auténtica de la escritura de constitución. Con precipitud inusitada, irregular e inexplicable el INTRA está dando entidad jurídica a un ente inexistente, sin que se hubieran satisfecho las formalidades previas exigidas por la ley para ello. La autorización previa de constitución se concede a los interesados, en este caso a personas naturales, y no a una empresa de transporte inexistente. 2o): Se violó el artículo 11 literal a) del Decreto No. 1927 de 1.991 porque en la Resolución No. 03336 el INTRA reserva rutas y horarios a quien no lo solicita y de contera a una supuesta persona jurídica, que para la fecha de expedición del acto es inexistente ya que los “interesados” que menciona la norma citada son 5 personas naturales que aún no han constituido la empresa EXPRESO DEL SOL S.A. 3o): Los artículos 3o. y 6o. de la citada Resolución 03336 son improcedentes y ajenos al objeto del articulado referente a la autorización previa de constitución, que señala el artículo 11 del decreto No. 1927 de 1991. En primer lugar, el objeto social señalado en la resolución no corresponde fijarlo al INTRA sino a los interesados dentro del contrato que celebren, en el trámite de su escritura de constitución. A dicha entidad sólo le corresponde, cuando se

presenten los requisitos de la licencia de funcionamiento, constatar que la escritura de constitución tiene un objeto social acorde con el servicio de transporte que se pretende servir. 4o): La póliza presentada por los peticionario no señala de manera expresa el objeto que establece el artículo 5o. numeral 4o. del Decreto No. 1927 de 1991 ya que no se ampara por parte de los solicitantes la disponibilidad del estudio de factibilidad y que la disponibilidad encontrada no difiere en más de un 50% del resultado de la verificación que efectúe el INTRA. 5o): El otorgamiento de la ruta Mosquera - Funza - Santa Fe de Bogotá - y viceversa, a la supuesta empresa EXPRESO DEL SOL S.A. es violatorio del artículo 3o. del C.C.A. porque a pesar de que la solicitud de la demandante fue anterior a la formulada por los interesados en la conformación de la sociedad EXPRESO DEL SOL S. A., el INTRA decidió concederles la ruta a éstos, en oposición a lo estipulado en la norma legal citada.

II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN A la demanda se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, en desarrollo del cual se surtieron las etapas de admisión, fijación en lista, probatoria y alegaciones.

II.1. CONTESTACIONES DE LA DEMANDA II.1.1. - La sociedad EXPRESO DEL SOL S.A., tercero con interés directo en el proceso, a través de apoderado, contestó la demanda y para oponerse a la prosperidad de sus pretensiones adujo, principalmente, lo siguiente: 1o): El trámite para otorgar la licencia de funcionamiento se cumplió a cabalidad

en el presente caso, habiéndose rechazado por improcedentes las apreciaciones presentadas por los terceros interesados en la decisión administrativa, lo cual se acredita con los antecedentes administrativos. 2o): Carece de toda seriedad considerar que hay violación del artículo 983 del C. de Co. y del Decreto No. 1927 de 1.991 por una razón de terminología pues la decisión no puede entenderse producida sino en favor de los peticionarios nominativamente considerados y el error formal no puede invalidar el efecto natural del acto que es el de crear situaciones jurídicas individuales en cabeza de los solicitantes cuyo compromiso e intención era constituir la empresa EXPRESO

DEL SOL S.A.

Tan obvio es que la Resolución se otorga en favor de los peticionarios y no de la futura sociedad que en sus artículos 3º y 6º. se utiliza un tiempo verbal futuro que está indicando que la autorización previa es la condición legal para constituir la sociedad y que el acto constitutivo es una obligación de los peticionarios para radicar en ella la posterior licencia de funcionamiento. 3o): Puede ser que las disposiciones de los artículos 3º y 6º. de la Resolución acusada sean superfluas e innecesarias, pero no son ilegales porque se limitan a reproducir en otros términos disposiciones legales para recordar cual debe ser el objeto específico de la sociedad a constituir y para reiterar que sin su constitución no es posible obtener licencia de funcionamiento. 4o): No tiene razón la demandante en cuanto arguye la violación del artículo 3º. del C:C:A: porque la sola presentación de una petición en fecha anterior a la de

otro peticionario no concede prioridad alguna que tenga respaldo en la ley. 5o): Igualmente infundada es la tacha de la actora contra la póliza de seguros pues tal documento expresa que la compañía aseguradora responde de la “seriedad de la propuesta”, que no es otra cosa que afirmar que su responsabilidad comprende la de que la propuesta se ajusta a las exigencias de la ley. II.1.2. - La Nación –Ministerio de Transporte–, contestó la demanda a través de apoderado y para oponerse a la prosperidad de las pretensiones de la misma adujo, en síntesis, lo siguiente: 1o): Si bien es cierto que la Resolución No. 03336 se expresa que se concede autorización previa a la sociedad EXPRESO DEL SOL S.A., hay que entender tal acto en la totalidad de su contexto donde resulta claro que se trata de una futura sociedad y así quedó consignado en dicha Resolución, al advertirse que la autorización que se concede debe protocolarizarse en la respectiva escritura de constitución de la empresa. 2o): Si se aceptara la posición de la actora se llegaría al absurdo de que la autorización se otorgaría a las personas naturales solicitantes y la posterior licencia de funcionamiento a una persona diferente. Por esta razón la autorización previa se otorga a la hipotética o futura sociedad. 3o): El INTRA no fijó el objeto social. Lo que hizo fue advertir que si se concedió la autorización previa para servicio de pasajeros no puede constituirse la sociedad con el objeto de prestar servicio de carga y que si dentro de los 6 meses siguientes a la expedición de la Resolución no se acreditan los requisitos de ley

tendrá que iniciarse el trámite solicitando de nuevo una autorización previa de constitución. 4o): Al preverse en la póliza que se garantizaba la seriedad de la oferta para servir los horarios se estaba determinando expresamente por los solicitantes la disponibilidad para que pudiera el INTRA en un momento dado establecer si era diferente en un 50% a la encontrada en el estudio técnico. 5o): El Decreto No. 1927 de 1.991 establece como requisito que lo solicitado no difiera en más de un 50% de la disponibilidad encontrada por el INTRA, razón por la cual no pudo accederse a lo solicitado por la actora sin que con esto se haya violado el principio de imparcialidad.

EXCEPCIÓN: La demandante no tiene legitimidad para recurrir ante la jurisdicción Contencioso Administrativa ya que no tiene autorizadas las mismas rutas que la empresa EXPRESO DEL SOL S.A., y por lo tanto no tiene interés jurídico.

III. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La señora Procuradora Segunda Delegada en lo Contencioso Administrativo ante el Consejo de Estado estima que deben denegarse las súplicas de la demanda, por las siguientes razones: 1o): El C. de Co. en sus artículos 110 a 112 señala el trámite a seguir para la constitución de una sociedad comercial so pena de inoponibilidad del contrato frente a terceros. Además, varios artículos de las Resoluciones acusadas se refieren a la “hipotética” o “ presunta” sociedad. 2o): El estudio No. 021 de mayo de 1993, efectuado por el INTRA - Seccional Cundinamarca - , presentado para refutar las oposiciones durante el trámite

administrativo inicial, no aparece desvirtuado.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA IV.1. - La excepción propuesta por la parte demandada no está llamada a prosperar ya que según se deduce de los artículos 8o. y 9o.. del Decreto No. 1927 de 1.991, contentivo del Estatuto de Transporte Público de Pasajeros por Carretera, cualquier sociedad transportadora puede presentar oposiciones sustentadas técnica y / o jurídicamente e impugnar dentro del término de un mes calendario contado a partir del día siguiente al de la publicación la pretensión de constitución de una nueva sociedad, sin que tales prerrogativas se entiendan referidas únicamente a las empresas que sirvan las mismas rutas a las que ese contrae el acto de autorización de constitución.

Si en la vía gubernativa a cualquier empresa transportadora se le reconoce un interés para que puedan presentar oposiciones o impugnar la pretensión de constitución y se hace uso de dichas prerrogativas en tal instancia, es ese mismo interés, y no otro distinto, el que debe trascender en la instancia jurisdiccional, como ocurre en este caso. IV.2. - En lo que toca con el fondo del asunto, cabe tener en cuenta lo siguiente: El artículo 1o. de la Resolución No. 03336 de 15 de Julio de 1.993 dispuso conceder autorización previa de constitución a la empresa denominada

EXPRESO DEL SOL S.A.

El artículo 3o. ibídem señaló que el objeto social de la empresa denominada EXPRESO DEL SOL S.A. sería la prestación del servicio público de transporte terrestre automotor de pasajeros por carretera, en la clase de vehículo microbús y

buseta. El artículo 4o. ibídem señaló las rutas y horarios que le quedaron reservadas a dicha sociedad, según el estudio No. 096 de 1.993, elaborado por la División de Empresas y Rutas del INTRA. El artículo 5o. ibídem determinó la capacidad transportadora necesaria en la clase de vehículo microbús y / o buseta tipo A para el otorgamiento de las rutas y horarios reservados. El artículo 6o. ibídem dispuso que la nueva persona jurídica cuya autorización previa de constitución se concedía debería llenar los requisitos exigidos en el artículo 17 del Decreto No. 1927 de 1.991. El artículo 7o. ibídem otorgó a la citada empresa un plazo de 6 meses contados a partir de la ejecutoria de dicha Resolución para que presentara ante el INTRA los documentos necesarios para obtener la respectiva licencia de funcionamiento. El parágrafo del artículo 983 del C: de Co., modificado por el artículo 3o. del Decreto Ley 1 de 1990 que se invoca como violado, es del siguiente tenor: “Para la constitución de personas jurídicas que tengan por objeto el servicio público de transporte automotor, sujeto a rutas y horarios, además del lleno de los requisitos legales será necesaria la autorización previa del Instituto Nacional de Transporte y Tránsito o de la entidad que haga sus veces, autorización que se protocolizará en copia auténtica con la respectiva escritura.” El artículo 11 del Decreto No. 1927 de 1.991, también invocado como transgredido, prevé: “La autorización previa de constitución será otorgada mediante resolución motivada, por la Dirección General del Instituto Nacional de Transporte y Tránsito,

en la cual se indicará: a) Las rutas y frecuencias de despacho y / o áreas reservadas al solicitante durante el término de seis (6) meses improrrogables, contados a partir de la ejecutoria de la resolución; b) La capacidad transportadora necesaria para servir las rutas reservadas, la clase de vehículo, la modalidad y el nivel del servicio ofrecido”. En las censuras 1ª a 3ª. la actora considera que como la solicitud de autorización previa de constitución la elevaron personas naturales, no podía la Resolución No. 03336 acusada disponer tal autorización en favor de la sociedad inexistente

EXPRESO DEL SOL S.A.

Para la Sala de la preceptiva del parágrafo del artículo 983 del C: de Co. antes transcrito no se deduce que la autorización previa de constitución del INTRA, o la entidad que haga sus veces, deba otorgarse a los solicitantes, esto es, a las personas naturales que pretenden constituir la persona jurídica cuyo objeto social sea la prestación del servicio público de transporte automotor de pasajeros. De otra parte, del texto del artículo 11 del Decreto No. 1927 de 1.991 tampoco se infiere que las rutas y frecuencias de despacho y / o áreas de operación reservadas, así como la capacidad transportadora, deban serlo para los solicitantes, entendidos éstos como personas naturales, y no como la futura sociedad que se pretende constituir. Por el contrario, del contenido de los artículos 5o. y 12 y 14 del referido Decreto se infiere que el acto de constitución tiene por destinataria la futura sociedad. En efecto, el artículo 5o. exige acompañar como requisito para la solicitud de

autorización, entre otros, la manifestación escrita debidamente autenticada donde se expresa la voluntad de los interesados en conformar la sociedad, el proyecto de los estatutos de la misma, los distintivos de la sociedad y una certificación de la Cámara de Comercio de la jurisdicción del lugar del domicilio en donde conste que no existe una sociedad con igual razón social y cuyo objeto sea el transporte. El artículo 12 hace la salvedad de que la autorización previa para la constitución de la empresa no la faculta para prestar el servicio público de transporte. El artículo 14 expresa que el servicio de transporte terrestre automotor de pasajeros y mixto por carretera, se autorizará “solamente a las personas jurídicas debidamente constituidas de acuerdo con las leyes colombianas” (las negrillas son de la Sala). Por ultimo, cabe resaltar que cuando las normas se invocan como transgredidas se refieren al acto de autorización de constitución previa de una sociedad, precisamente están facultando al INTRA, o a la entidad que haga sus veces, para que PREVIAMENTE o ANTICIPADAMENTE a que la sociedad se constituya como tal, esto es, con arreglo a las disposiciones del C de Co., que señalan los requisitos para la constitución de una sociedad comercial, se le autorice dicha constitución. Luego, si el objeto de la autorización recae sobre una futura sociedad, el acto acusado sólo puede referirse a ella y no a las personas naturales que la conforman, quienes no pueden prestar el servicio público de transporte terrestre automotor de pasajeros y mixto por carretera, por estar reservado a las personas jurídicas.

En lo que añade a la censura que plantea la actora consistente en que las regulaciones contenidas entre los artículos 3o. a 6o. de la citada Resolución No. 03336 son ajenas al artículo 11 del citado Decreto 1927 de 1.991, no está llamada a prosperar, por lo siguiente: Si bien es cierto que dentro de los aspectos que deben indicarse en el acto de autorización de constitución previa de una sociedad no se hallan los aludidos en las normas acusadas, no lo es menos que reiterar que el objeto de la sociedad debe ser la prestación del servicio público de transporte terrestre automotor de pasajeros mixto por carretera y que dicha sociedad debe reunir los requisitos exigidos en el artículo 17 del mencionado Decreto No. 1927 para obtener la licencia de funcionamiento no conduce a la violación de aquel. En efecto, resulta evidente que necesariamente la sociedad que se pretende constituir debe tener dicho objeto, según se deduce inequívocamente del parágrafo del artículo 983 del C. de Co., y que una vez constituida también debe cumplir con los requisitos necesarios para obtener la licencia de funcionamiento, como la ordena expresamente el artículo 13, en armonía con el artículo 17 del referido Decreto 1927. El artículo 5o. numeral 4o. del Decreto No. 1927 de 1.991 exige que para otorgar la autorización para la constitución de una sociedad destinada al transporte público debe prestarse una póliza con vigencia de un año expedida por una compañía de seguros legalmente constituida, que garantice el pago de la publicación y que la disponibilidad determinada en el estudio de factibilidad

presentado por la empresa no difiera en más de un 50 % al resultado de la verificación que efectúa el INTRA; y que el valor de la garantía equivale al producto de la tarifa correspondiente en el trayecto solicitado por el porcentaje de utilización vehicular del 70% de la capacidad ofrecida del vehículo, por 15 días, por el número de horarios solicitados, con base en la forma que allí se especifica. Afirma la actora en el 4o. cargo que la Póliza presentada por los peticionarios no señala de manera expresa el objeto que establece la norma antes enunciada en cuanto a la disponibilidad del estudio de factibilidad y que la disponibilidad encontrada no difiere en más de un 50% del resultado de verificación que efectúa el INTRA. Conforme se lee en la citada póliza obrante a folio 45 el objeto del seguro es GARANTIZAR EL PAGO DE PUBLICACIÓN Y SERIEDAD DE LA PROPUESTA para servir las rutas Bogotá - Mosquera - Madrid y viceversa en 140 horarios; GARANTIZAR EL PAGO DE LA PUBLICACIÓN Y SERIEDAD DELA PROPUESTA para servir las rutas Bogotá - Mosquera y viceversa en 3 horarios; GARANTIZAR EL PAGO DE PUBLICACIÓN Y SERIEDAD DE LA PROPUESTA para servir las rutas Bogotá - Mosquera - Funza y viceversa en 170 horarios. La seriedad de la propuesta significa que la empresa solicitante cumpla con todos los requisitos legales exigidos para que se autorice la constitución de la sociedad a fin de prestar el servicio público de transporte. Luego si la póliza avala dicha seriedad, en el evento de que se desvirtúe la misma deberá responder por ello,

que es precisamente lo que se busca con la exigencia de tal documento. De otra parte, estima la Sala que no basta que en la demandase se afirme que la póliza no constituye la garantía a que se contrae el artículo 5o. numeral 4o. del Decreto 1927 de 1,991, sino que la actora es quien tiene la carta de probar, lo cual no aconteció, que la propuesta no es seria en lo que respecta a la disponibilidad. En cuanto al 5o. cargo de violación estima la Sala que para que pueda predicarse la violación del principio de imparcialidad debe aparecer demostrado que la solicitud de la actora, anterior a la de la sociedad EXPRESO DEL SOL S.A., sí reunía todos los requisitos establecidos por la ley, no así la de esta, y que no obstante tal circunstancia la Administración decidió en su contra. Ello no se da en el caso sub - examine por lo cual debe desestimarse dicha censura. En conclusión, para la Sala no se ha desvirtuado por la actora la presunción que ampara a los actos acusados, razón por la cual debe denegarse las súplicas del libelo demandatorio. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

FALLA: 1o): DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda. 2o): CONDÉNASE en costas a la actora. Tásense por la Secretaría. 3o): Devuélvase a la actora la suma depositada para gastos ordinarios del proceso, por no haber sido utilizada.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE, PUBLÍQUESE EN LOS ANALES

DEL CONSEJO DE ESTADO Y CÚMPLASE.

Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 7 de septiembre de 1995.

LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ NUBIA GONZÁLEZ CERÓN

PRESIDENTE

ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ YESID ROJAS SERRANO