CE-SEC1-EXP1995-N3158

BIEN DE USO PUBLICO - Desafectación / COMPETENCIA / CONSEJO MUNICIPAL / ALCALDE - Iniciativa / PLAZA DE MERCADO / CANJEConcepto La facultad de desafectar un inmueble corresponde al Concejo Municipal, a iniciativa del Alcalde, de conformidad con lo establecido en el artículo 313 numeral 7o. de la Constitución Política, concordante con el artículo 6o. de la ley 9a. de

1989. La anterior normatividad pone de presente que en primer lugar sí es atribución de los Concejos Municipales, a iniciativa del Alcalde, variar el destino de los bienes de uso público incluidos en el espacio público, dentro del cual a su vez se comprenden las plazas. La Sala observa que el término canje, de conformidad con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, no solo significa cambiar una cosa por otra, como lo afirma el recurrente, sino que tal acepción también se entiende como sustituir. Además, del texto del artículo 6o. de la ley 9a. de 1989 no se desprende que tal cambio o sustitución deba ser inmediato o concomitante a la conversión del bien de uso público en bien fiscal. El artículo 3o. del Acuerdo demandado señala que con el producto de la venta de la Plaza que ocupa la atención de la Sala se adquirirán o construirán inmuebles destinados a ubicar a las personas que ocupan dicha Galería Central. Lo anterior significa que las nuevas edificaciones o inmuebles que se adquieran con el producto de la venta de la Plaza tendrán igual destinación a la de ésta, dándose así cumplimiento a lo prescrito en el artículo 6o. de la citada ley.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

Santa Fe de Bogotá, D. C., doce (12) de mayo de mil novecientos noventa y cinco (1995) Radicación número: 3158

Actor: CARLOS JULIO VASQUEZ Y OTROS

Demandado: CONCEJO MUNICIPAL DE NEIVA Referencia: RECURSO DE APELACION Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado de la parte actora contra la sentencia de 27 de septiembre de 1994, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, mediante la cual no accedió a las pretensiones de la demanda.

I.- ANTECEDENTES

I.1.- Los ciudadanos CARLOS JULIO VÁSQUEZ, JOSÉ CENID LOZANO,

LUCRECIA BASTIDAS, JAVIER MONROY ZÚÑIGA, FLOR MORENO DE RAMOS,

FERNEY ALVAREZ SANDOVAL, ANÍBAL DÍAZ BENÍTEZ, JESÚS HERNEY

CHARRY, RAMIRO AVELLA PLAZAS, FLAVIO ALARCÓN, ARMANDO RODRÍGUEZ TOVAR, JAIRO RAMÍREZ ZAPATA, IGNACIO MOSQUERA Y CARMEN RAMÍREZ CHALA, a través de apoderado y en ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 84 del C.C.A., presentaron demanda ante el Tribunal Administrativo del Huila, tendiente a obtener la nulidad del Acuerdo No. 030 del 10 de junio de 1993 “por medio del cual se desafecta el inmueble de uso

público destinado a la plaza de mercado en el centro de la ciudad y se conceden unas autorizaciones”. En apoyo de su pretensión adujeron lo siguiente: El acto acusado desconoce los artículos 1o., 2o., 3o., 4o., 6o., 23, 29, 58, 59, 63, 113, 114, 123, 151, 313, y 315 de la Constitución Política, porque del contenido de los mismos surge que el Estado Colombiano se encuentra organizado en forma de República unitaria, democrática, participativa y pluralista y se fundamenta en el respeto a la dignidad humana, la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general. Además, el Estado Colombiano tiene como fin primordial proteger a todas las personas en su vida, honra, bienes, derechos y demás libertades, y facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan. El artículo 29 de la Carta consagra la garantía del debido proceso para toda actuación judicial y administrativa, en virtud del cual todas las competencias son regladas, no pudiendo ninguna autoridad pública, bajo ningún pretexto, desbordar los límites de sus atribuciones, so pena de incurrir en responsabilidad por abuso de función pública. Ningún artículo de la Constitución Política, o del Código de Régimen Municipal autoriza a los concejos para desafectar los bienes de uso público y convertirlos en bienes fiscales, restándole la consagración y dedicación del bien al cumplimiento de un fin público. El bien de uso público es inalienable, carente de comerciabilidad e imprescriptible; sobre él tiene el Estado poder de policía; toda su legalidad es régimen administrativo y cuando se conceden permisos administrativos, como en el

presente caso, ése uso es de naturaleza puramente administrativa, significativa de un derecho administrativo, nunca civil; los bienes de uso público están destinados al uso público. La afectación es toda restricción impuesta por una entidad pública que limite o impida la obtención de licencia de urbanización, parcelación, construcción o funcionamiento por causa de una obra pública o por protección ambiental. La conversión de la Plaza Central de Mercado de bien de uso público a bien fiscal de las empresas públicas de Neiva es una decisión arbitraria del Concejo de Neiva que pretende que con el producto de su venta o hipoteca se construyan las edificaciones de las plazas de mercado y centrales minoritarias, desatendiendo el fin para el cual fue adquirida dicha plaza, con ostensible violación del artículo 33 de la ley 9a. de 1989. I.2.- A la demanda se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, el cual culminó con la sentencia de primera instancia de 27 de septiembre de 1994, la cual fue oportunamente apelada por el apoderado de los demandantes. II.- LA SENTENCIA RECURRIDA Para denegar las súplicas de la demanda, el a quo, razonó, en esencia, de la siguiente manera: La demanda aparte de analizar el artículo 29 de la Carta y de expresar que el Estado Colombiano está organizado en forma de República unitaria, democrática, participativa y pluralista y que se fundamenta en el respeto a la dignidad humana, la solidaridad de las personas que lo integran y en la prevalencia del interés general, no indica las razones por las cuales considera vulnerados los preceptos

constitucionales citados como tal. Al referirse los artículos 1o., 2o., 3o., 4o. y 6o. de la Constitución Política a los principios fundamentales, y al consagrar el artículo 23 el derecho de petición, no encuentra el fallador de primera instancia que dichas normas sean vulneradas por el acto acusado, dado que de una parte las afirmaciones de los demandantes son genéricas, y de otra, no se demostró su violación. Respecto del artículo 29 que consagra el debido proceso, es necesario remitirse a las disposiciones que regulan los acuerdos municipales, para establecer si en la expedición del acto acusado se observó o no el debido proceso: La ley 9a. de 1989, Ley de Reforma Urbana, regula la competencia de la Administración en cuanto al aprovechamiento del espacio público y su destinación al uso común. En su artículo 5o. la mencionada ley define el espacio público, de cuyo contenido resulta incuestionable que la plaza central de mercado debe considerarse como perteneciente al espacio público. Asimismo, conforme a dicha norma, el Alcalde de Neiva estaba habilitado para presentar el proyecto de Acuerdo tendiente a modificar la destinación de la Plaza de Mercado Central como bien de uso público incluido en el espacio público, como en efecto se hizo, siendo el Concejo Municipal el competente para efectuar dicha modificación. Según el artículo 313 numerales 7o. y 10o. de la Carta, corresponde al Concejo reglamentar los usos del suelo y las demás funciones que le asigne la ley. Respecto de la violación del artículo 58 de la Constitución Política que garantiza la

propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, debe decirse que esta norma da validez al acto impugnado, toda vez que el Estado debe perseguir el bien común, dando prevalencia al interés general, consagrándose por eso en ella que el interés privado deberá ceder ante el interés público y social. Además, el artículo 82 ibídem prescribe que es deber del Estado velar por la integridad del espacio público y por su destinación al uso común el cual prevalece sobre el interés particular. El Acuerdo impugnado ordena ubicar los inquilinos de la Galería Central en las plazas de mercado y centrales minoristas que se adquieran con el producto de la venta de la plaza central, respetando así los derechos de los particulares. Frente al artículo 58 de la Carta, se tiene que se refiere a los casos en que procede la expropiación, no observándose su violación por parte del acto acusado. El artículo 63 ibídem alude a la inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad de los bienes de uso público, pero dicho precepto no es violado por cuanto mediante el Acuerdo impugnado se modifica el carácter de bien de uso público que tenía la Plaza Central de Mercado, por el de bien fiscal de las Empresas Públicas de Neiva. Frente a los artículos 113, 114, 123 y 151 de la Constitución Política, éstos aluden respectivamente a las Ramas del Poder Público, al Congreso de la República, a los servidores públicos y al ejercicio de la función legislativa del Congreso, los cuales son ajenos al caso en estudio. El artículo 315 ibídem consagra las atribuciones del Alcalde y no es vulnerado, sino

que, por el contrario sus numerales 1o. y 10o. le señalan a aquel el deber de cumplir y hacer cumplir las leyes, como en efecto lo hizo al aplicar el artículo 6o. de la Ley 9a. de 1989. En lo relativo a la violación del artículo 33 de la Ley 9a. de 1989, se tiene que éste debe armonizarse con el artículo 6o. ibídem que faculta al Concejo Municipal para modificar la destinación de los bienes de uso público y en cuanto a la enajenación de los inmuebles prevista en esa misma norma, debe ceñirse al procedimiento establecido en los Códigos Fiscales o a falta de ellos a lo dispuesto en la ley invocada, no demostrándose en el caso objeto de estudio vulneración ni al Código Fiscal del Municipio de Neiva (que ni siquiera se aportó), ni a la ley referenciada. Por último, respecto del artículo 37 de la ley 9a. de 1989, que trata de la afectación de bienes inmuebles por causa de una obra pública, es evidente que no resulta violado por el Acuerdo demandado. III.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO El apoderado de la parte actora sustenta su inconformidad con la sentencia apelada, en esencia, así: 1o.): El acto acusado violó el debido proceso, toda vez que para que el Municipio pueda desafectar el bien público o fiscal de la Plaza de Mercado Central de Neiva, se requiere que exista el acto administrativo de Desafectación emitido por el alcalde Municipal, previa conformación del expediente administrativo, donde tengan oportunidad de intervenir quienes van a resultar afectados con tal decisión

administrativa, cuestión que hasta la fecha no ha ocurrido. Por imperioso mandato del artículo 6o. de la Ley 9a. de 1989, cuando se trata del cambio de destino de un bien de uso público incluido en el espacio público, se requiere que dicho bien sea canjeado por otro de características equivalentes. El Acuerdo demandado no expresa por cual bien se pretende canjear la Plaza Central de Mercado de Neiva, informando que se venderá en subasta pública y que con su producto se adquirirán y construirán inmuebles y edificaciones de la plaza de mercado y centrales minoristas. Canjear, de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, significa cambiar una cosa por otra en iguales condiciones y circunstancias. Además, para que proceda el cambio de destinación de un bien fiscal o de uso público de los incluidos en el espacio público, se requiere que exista previamente un contrato entre las entidades que canjean los bienes, lo cual tampoco ocurre en el presente caso en el expediente administrativo iniciado por el Alcalde de Neiva para cambiar el destino del lote y la construcción arquitectónica donde funciona la Plaza Central de Mercado de dicha ciudad. 2o): El Acuerdo impugnado violó la normatividad superior, al ser expedido con abuso y desviación de poder, pues no existe norma que faculte a los Concejos Municipales para delegar en funcionario administrativo alguno, diferente al Alcalde Municipal, las atribuciones que le confieren la Constitución y la ley, para que pueda este funcionario ejercer atribuciones que le son propias a los Concejos Municipales. El artículo 211 de la Carta Política establece que las autoridades administrativas solo pueden delegar aquellas funciones que le son propias, en otras, autoridades,

cuando la ley expresamente lo autoriza. El Jefe de la Administración Municipal es la única autoridad pública en el municipio que puede contratar y obtener autorización para ello cuando así se lo exija la ley o el Código Fiscal Municipal. Ningún otro funcionario de la Administración Municipal puede recibir delegación para ello mientras no disponga otra cosa el legislador colombiano. No puede argumentarse que los Concejos Municipales tienen plenas atribuciones para autorizar la Desafectación de un bien de uso público o fiscal con base en lo establecido en el numeral 7o. del artículo 93 del Decreto Ley No. 1333 de 1986, pues dicha disposición se refiere al uso del suelo, disposición de ejidos y de terrenos comunales, con el fin de construir viviendas de interés social. La Ley 9a. de 1989 faculta el cambio de destino de los bienes de uso público o fiscal incluidos en el espacio público por parte de los Concejos Municipales a iniciativa del burgomaestre local, siempre y cuando sean canjeados por otros de características equivalentes. En el presente caso no se trata de canjear la Plaza Central de Neiva para construir vivienda de interés social, ni de canjearla por otro bien donde pueda prestarse el servicio público de distribución o venta de artículos de primera necesidad. IV.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La señora Procuradora Segunda Delegada de lo Contencioso Administrativo ante el Consejo de Estado no rindió concepto en esta etapa del proceso.

V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA: En primer término, la Sala precisa que del contenido de la demanda, particularmente de petitum, se deduce que el actor solamente solicita la nulidad de los artículos 1o. y 3o. del Acuerdo No. 030 de 10 de junio de 1993, que son del

siguiente tenor: “ARTÍCULO PRIMERO. Desafectar el inmueble donde funciona la Plaza de Mercado Central, localizada en la Carrera Segunda y Tercera entre las Calles Séptima y Octava, como bien de uso público que ostenta en la actualidad, convirtiéndose en un bien fiscal de las Empresas Públicas de Neiva”. ARTÍCULO TERCERO. Facultar al Gerente de las Empresas Públicas de Neiva, para que dentro del término de dos (2) años contados a partir de la Sanción y Publicación del presente Acuerdo, enajene en subasta pública el bien donde funciona la Galería Central, para que con el producto de la venta, se adquiera y construya (sic) los inmuebles y edificaciones de las plazas de mercado y centrales minoristas, donde deben ser ubicados los inquilinos de la Galería Central. Igualmente podrá hipotecar dicho bien con el mismo fin”. El recurrente estima que en la expedición del Acuerdo No. 030 de 10 de junio de 1993 fue desconocido el debido proceso contenido en el artículo 29 de la Constitución Política, toda vez que a su juicio, el Alcalde Municipal debió expedir un acto administrativo de desafectación del inmueble, previa conformación del expediente administrativo, donde pudiesen intervenir las personas afectadas con dicha medida. Al respecto, observa la Sala que no le asiste razón al actor, toda vez que la facultad de desafectar un inmueble corresponde al Concejo Municipal, a iniciativa del Alcalde, de conformidad con lo establecido con el artículo 313 numeral 7o. de la Constitución Política, concordante con el artículo 6o. de la ley 9a. de 1989, los

cuales, en su orden, prescriben: “Artículo 313. - Corresponde a los concejos: 1......

7. Reglamentar los usos del suelo...”. “Artículo 6o. El destino de los bienes de uso público incluidos en el espacio público de las áreas urbanas y suburbanas no podrá ser variado sino por los concejos, Juntas metropolitanas......, por iniciativa del alcalde......siempre y cuando sean canjeados por otros de características equivalentes...”.

A su vez, el artículo 5o. ibídem, prescribe: Artículo 5o.- Entiéndese por espacio público el conjunto de inmuebles públicos y los conjuntos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, por su uso o afectación, a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que trascienden, por tanto, los límites de los intereses individuales de los habitantes. Así constituyen el espacio público de la ciudad las áreas requeridas para la circulación,....plazas, zonas verdes y similares....”. La anterior normatividad pone de presente que en primer lugar sí es atribución de los Concejos Municipales, a iniciativa del Alcalde, variar el destino de los bienes de uso público incluidos en el espacio público, dentro del cual a su vez se comprenden las plazas. En el caso sub-lite, a folios 8 y 9 del cuaderno principal obra la exposición de motivos, suscrita por el Alcalde Mayor de Neiva dirigida al Concejo Municipal, referente al Proyecto de Acuerdo, que después se convirtió en el Acuerdo acusado. Además en el mismo texto del Acuerdo consta que fue presentado por el precipitado funcionario, lo cual evidencia que se satisfizo la exigencia del artículo

6o. de la Ley 6a. de 1989 y la carencia de fundamento de la censura del actor a este respecto. Sostiene además el apelante que en el Acuerdo acusado no se especificó, como lo ordena el artículo 6o. de la Ley 9a. de 1989, por el cual bien se pretende canjear la Plaza de Mercado. Sobre el particular la Sala observa que el término canje, de conformidad con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, no solo significa cambiar una cosa por otra, como lo afirma el recurrente, sino que tal acepción también se entiende como sustituir. Además, del texto del artículo 6o. de la Ley 9a. de 1989 no se desprende que tal cambio o sustitución deba ser inmediato o concomitante a la conversión del bien de uso público en bien fiscal. El artículo 3o. del Acuerdo demandado señala que con el producto de la venta de la Plaza que ocupa la atención de la Sala se adquirirán o construirán inmuebles destinados a ubicar a las personas que ocupaban dicha Galería Central. Lo anterior significa que las nuevas edificaciones o inmuebles que se adquieran con el producto de la venta de la Plaza tendrán igual destinación a la de ésta, dándose así cumplimiento a lo prescrito en el artículo 6o. de la citada ley. En cuanto a que para el cambio de destinación de un bien es necesario que exista previamente un contrato entre las entidades que canjean los bienes, esta Corporación considera que por la misma razón expuesta anteriormente dicha afirmación no puede tenerse como argumento para deprecar la nulidad de las disposiciones impugnadas, amén de que el recurrente no cita la norma en que

basa su censura. De otra parte, el apelante considera que el Acuerdo No. 030 de 10 de junio de 1991, viola normas superiores al haber sido expedido con abuso y desviación de poder, haciendo referencia únicamente al artículo 211 de la Constitución Política. Frente a este cargo la Sala no se pronunciará, toda vez que el recurso de apelación se encuentra limitado por el petitum y por la causa petendi, no tratándose de una nueva demanda, como lo pretende el recurrente, al añadir nuevos cargos a los inicialmente señalados en el libelo por él presentado, pues la finalidad de dicho recurso es que el superior examine la decisión del fallador de primera instancia con base en los mismos elementos fácticos y jurídicos por éste conocidos. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

FALLA: 1o) CONFÍRMASE la sentencia apelada. 2o) Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE EN LOS ANALES DEL CONSEJO DE

ESTADO Y CÚMPLASE.

Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 11 de mayo de 1995.

LIBARDO RODRÍGUEZ R. ERNESTO RAFAEL ARIZA M.

PRESIDENTE

MIGUEL GONZÁLEZ R. YESID ROJAS SERRANO