CE-SEC1-EXP1995-N3169

ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO - Bebidas alcohólicas / HORARIO DE FUNCIONAMIENTO - Fijación / MEDIDAS DE POLICIA / ORDEN PUBLICOConservación / ALCALDE - Facultades Al haberse facultado a los alcaldes municipales y del área metropolitana para fijar, según su criterio y situación de orden público, el horario de funcionamiento de los establecimientos en que se expendan bebidas alcohólicas, en ningún momento implica que el mencionado funcionario haya subdelegado en los alcaldes las atribuciones que le fueron conferidas, por la sencilla razón de que las mismas no lo fueron para efectos de proceder a fijación de dichos horarios, sino genéricamente para reformar el aludido Código de Policía. El hecho de haberse radicado en cabeza de los alcaldes la facultad de fijar el horario de funcionamiento de los establecimientos donde se expidan bebidas alcohólicas tampoco vicia de ilegalidad el acto acusado, pues en diversos pronunciamientos de esta Corporación al resolver asuntos similares al sub-exámine, la Sala ha concluido que a los alcaldes también se encuentra atribuida competencia supletoria para expedir reglamentaciones subsidiarias de policía tendientes a la conservación y guarda del orden público y en la medida en que mediante ellas se regulen únicamente materias policivas, más nunca en asuntos penales contravencionales o disciplinarios.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ

Santa Fe de Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de marzo de mil novecientos noventa

y cinco (1995) Radicación número: 3169

Actor: JORGE LONDOÑO GOMEZ

Demandado: GOBERNACION DEL DEPARTAMENTO DE RISARALDA Referencia: RECURSO DE APELACION Procede la sección primera a dictar sentencia de segunda instancia para resolver el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda el 28 de octubre de

1994. I.-ANTECEDENTES A.- El actor, el tipo de acción incoada y las pretensiones de la demanda El ciudadano Jorge Londoño Gómez, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del C.C.A., demandó ante el Tribunal Administrativo de Risaralda la declaratoria de nulidad del artículo 322 del Decreto con fuerza ordenanzal 0911 de fecha 30 de noviembre de 1989, “ por el cual se reforma el Código de Policía del Departamento de Risaralda “, expedido por el Gobernador del Departamento de Risaralda. b.- El acto acusado Es del siguiente tenor: “ ARTICULO 322o.- Horario .- Los Alcaldes Municipales quedan facultados para fijar según su criterio y situación de orden público, el horario de funcionamiento de los establecimientos que se dediquen al expendio de bebidas alcohólicas para el consumo dentro de los mismos en días ordinarios, sábados y vísperas de festivos. Así mismo podrán fijar el horario de funcionamiento de los restaurantes en donde conjuntamente con las comidas se expendan bebidas alcohólicas. Los Alcaldes del Area Metropolitana quedan facultados para determinar el horario

de funcionamiento de dichos establecimientos públicos, teniendo en cuenta la zona de ubicación de los mismos”. c.- Los hechos de la demanda Los hechos que cita el actor como fundamento de sus pretensiones son, en forma resumida, los siguientes:

1. La Asamblea del Departamento de Risaralda dictó la Ordenanza No. 017 de 31 de mayo de 1989 mediante la cual concedió facultades extraordinarias al gobernador para reformar el Código Departamental de Policía.

2. Con base en las facultades citadas en el numeral anterior el gobernador expidió el Decreto 0911 de 30 de noviembre de 1989.

3. Algunos alcaldes del Departamento de Risaralda han hecho uso de las facultades otorgadas en el artículo 322 del Decreto 0911 de 1989.

d. Las normas presuntamente violadas y el concepto de la violación El actor considera que con la expedición del acto administrativo impugnando se violan las siguientes normas, por las razones que se sintetizan a continuación ( fls. 37 a 40 y 91 a 93 Cdno. Ppal. ) : Primer cargo .- Con la expedición del acto acusado se violaron los artículos 150 numerales 2 y 10, 211, 300 numerales 8 y 9 y 305 numeral 1 de la Constitución Nacional. En relación con el primero de los artículos antes citados, se presenta una usurpación de las funciones del Congreso, pues solo él es el facultado para expedir los Códigos, incluyendo los de Policía. Los numerales 8 y 9 del artículo 300 de la Carta, los desconoce el Gobernador al

facultar a los alcaldes para la fijación de los horarios de los establecimientos que se dediquen al expendio de bebidas alcohólicas, pues esto sólo le corresponde a las Asambleas Departamentales. Pero además, al delegar en los alcaldes una facultad recibida, violó lo dispuesto en el artículo 305 numeral 1 de la constitución, ya que le está prohibido delegar las funciones, atribuciones o facultades recibidas. Igualmente, por lo dicho, quebranta el artículo 211 ibídem, toda vez que no le está permitido a las autoridades administrativas la subdelegación de funciones, creando así un vicio de incompetencia. Segundo cargo. - El señor Gobernador de Risaralda violó también los artículos 7, 8, 20 y 111 del Código Nacional de Policía, toda vez que en la facultad por él recibida para reglamentarla libertad individual no podía ser subdelegada en los alcaldes, pues ésta debe estar prevista o fundada en ley o reglamento. Tercer cargo. Se quebrantaron los artículos 60 numerales 9 y 10, y 94 numeral 10 del Código de Régimen Departamental, pues ello no establecen facultad alguna en favor de los gobernadores para subdelegar las funciones recibidas. e.- Las razones de la defensa En la contestación de la demanda la parte demandada expresa los siguientes argumentos (fls. 62 a 67 Cdno. Ppal.): Primer cargo. - La parte actora cita como vulnerados los numerales 2 y 10 del artículo 150 de la Carta que no tienen que ver con el acto acusado; además en lo referente a la palabra “Código” , ésta se ha hecho común en el derecho policivo.

La norma acusada tampoco desconoce el artículo 300 numerales 8 y 9; es más, se ajusta plenamente a ellos, pues a las Asambleas les está atribuido delegar sus funciones al gobernador, y a éste ejercerlas. La ordenanza 017 de 1989, mediante la cual se facultó al gobernador para reglamentar lo relativo a la política local en todo aquello que no sea materia de disposición legal, se expidió conforme a la Constitución, no obstante poder el gobernador estatuir lo relativo a la policía local, conforme a los artículos 95 numeral 7 del Código de Régimen Departamental y 127 numeral 15 del Código de Régimen Político y Municipal. Finalmente, en lo relativo a la delegación de funciones administrativas ésta es considerada excepcional y sólo se da en los casos expresamente señalados en la legislación. Segundo cargo.- El poder de policía es ante todo la competencia jurídica concedida para elaborar la ley policiva, los reglamentos de policía, preceptos comunes e impersonales que rigen la conducta de los asociados, y dentro de dicho marco obró el gobernador para expedir la Ordenanza 017 de 1989. Además, teniendo en cuenta no sólo el artículo 300 numeral 8 de la carta, sino también el 8o. del Código Nacional de Policía en el cual se señala que las Asambleas pueden reglamentar el ejercicio de ciertas libertades en todo lo que no haya sido objeto de la ley o reglamento nacional, y en concordancia con el artículo 7o. ibídem, se concluye que estas corporaciones tienen poder de policía y potestad reglamentaria, que en ocasiones otorgan a los gobernadores para su

ejercicio. El mismo artículo 111 del Código Nacional de Policía permite a las Asambleas Departamentales establecer medidas de policía por medio de ordenanzas o conceder al gobernador tal facultad conforme a la Constitución. Todo lo anterior confirma que el señor Gobernador de Risaralda observó la Ordenanza No. 017 de 1989 y no se ve que exista la pretendida violación del artículo 20 del Decreto 1355 de 1970 pues el Decreto 0911 de 1989 es un acto jurídico material que regula funciones de forma general, impersonal, objetiva y abstracta. f.- La actuación surtida De conformidad con las normas previstas en el C.C.A., a la demanda se le dió el trámite establecido para el proceso ordinario, dentro del cual merecen destacarse las siguientes actuaciones: Por auto de 23 de junio de 1994 se dispuso la admisión de la demanda y se ordenó el trámite de rigor (fls. 42 a 43). Dentro del término de traslado a las partes para alegar de conclusión y al Agente del Ministerio Público para emitir su concepto, sólo hizo uso de tal derecho el último de los mencionados (fl. 70 a 75) II.- LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Al desatar la controversia planteada, el tribunal a quo denegó las súplicas de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones principales (fls. 76 a 89): 1.- Los numerales 2 y 10 del artículo 150 de la Constitución Nacional no fueron desatendidos, pues tanto la ordenanza como la norma acusada se expidieron no estando vigente la prohibición allí descrita, es decir, la de conceder facultades pro

tempore para la expedición de códigos; como tampoco los artículos 305 numeral 1 de la Carta y 94 numeral 10 del Código de Régimen Departamental, por cuanto el Gobernador dentro del término otorgado expidió la normatividad de orden general que se le había encomendado. 2.- La regulación hecha por el gobernador no puede entenderse como delegación de la función que la Asamblea Departamental le encomendó. El acto acusado constituye una parte del Capítulo Segundo del Titulo Octavo del Código de Policía de Risaralda, que tiene como destinatarios los establecimientos abiertos al público, y que se erige como normatividad a la cual debe sujetarse la función administrativa municipal. Además, no puede entenderse que allí hay delegación, pues esta siempre entraña la facultad al delegante de reasumir en cualquier momento la función delegada o revocar o reformar las decisiones expedidas por el delegatario, situaciones que no se presentan en la controversia de autos. III.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO En la sustentación del recurso, el actor manifiesta, en síntesis, que el gobernador carecía de facultades para subdelegar en los alcaldes la función de establecer el horario de funcionamiento de los establecimientos en que se expendan bebidas alcohólicas, toda vez que no existe disposición constitucional o legar que lo autorice para ello y, adicionalmente, por cuanto en el anterior Código de Policía de Risaralda se establecían los horarios para dicho efecto (fls. 91 a 93 Cdno. Ppal.). IV.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO El señor Procurador delegado ante esta Corporación se abstuvo de emitir

concepto de fondo. V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Luego de la lectura de los fundamentos del recurso interpuesto en contra de la sentencia de primera instancia, para la Sala no cabe duda alguna de que dicha providencia debe confirmarse, aun cuando por diferentes razones a las expuestas por el tribunal a quo. En efecto, si se tiene en cuenta que el acto cuya declaratoria de nulidad se impetra forma parte integrante del Decreto 0911 de 30 de noviembre de 1989, y éste fue expedido por el Gobierno del Departamento de Risaralda en ejercicio de las atribuciones pro tempore conferidas por la Asamblea mediante Ordenanza 017 del mismo año “...para reformar el Decreto 0525 de 3 de agosto de 1982 “ Código Departamental de Policía “ (fl. 2 Cdno. Ppal.), resulta a todas luces evidente que al haberse facultado a los alcaldes municipales y del área metropolitana para fijar, según su criterio y situación de orden público, el horario de funcionamiento de los establecimientos en que se expendan bebidas alcohólicas, en ningún momento implica que el mencionado funcionario haya subdelegado en los alcaldes las atribuciones que le fueron conferidas, por la sencilla razón de que las mismas no lo fueron para efectos de proceder a la fijación de dichos horarios, sino genéricamente para reformar el aludido Código de Policía. De otra parte, la Sala considera que el hecho de haberse radicado en cabeza de los alcaldes la facultad de fijar el horario de funcionamiento de los establecimientos donde se expidan bebidas alcohólicas tampoco vicia de ilegalidad el acto acusado, pues diversos pronunciamientos de esta Corporación

al resolver asuntos similares al sub exámine, la Sala ha concluido que los alcaldes también se encuentra atribuida competencia supletoria para expedir reglamentaciones subsidiarias de policía tendientes a la conservación y guarda del orden público y en la medida en que mediante ellas se regulen únicamente materias policivas, más nunca en asuntos penales contravencionales o disciplinarios ( sentencias de 6 de noviembre de 1992 y 10 de marzo de 1995, Consejero Ponente Libardo Rodríguez Rodríguez, Expedientes Nos. 1831 y 3105, respectivamente). Las precedentes consideraciones son suficientes para que se proceda a confirmar la sentencia recurrida en apelación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Primero.- CONFIRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda de fecha 28 de octubre de 1994, por las razones consignadas en la parte motiva de esta providencia. Segundo.- En firme esta decisión, previas las anotaciones rigor, devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase. Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sección de fecha veinticuatro de marzo de mil novecientos noventa y cinco.

LIBARDO RODRÍGUEZ R. ERNESTO RAFAEL ARIZA M.

PRESIDENTE

MIGUEL GONZÁLEZ R. YESID ROJAS SERRANO NOTA DE RELATORIA: Se reiteran las sentencias de 6 de noviembre de 1992 y de marzo de 1995, Consejero Ponente: Dr. Libardo Rodríguez Rodríguez, Exps. 1831 y 3105 respectivamente.