CE-SEC1-EXP1995-N3203

DEMANDA - Requisitos / ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Improcedencia / ACCION DE REPARACION DIRECTAINEPTITUD DE LA DEMANDA Al no ser potestativo del demandante ejercer la acción que el desee, puesto que es la ley laque expresa los supuestos sobre los cuales habrán de utilizarse la que corresponda, o, como lo tiene sentado esta Corporación, “...... no es el capricho de la parte lo que define la acción adecuada, sino la naturaleza del elemento generador del perjuicio" (Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de julio 30 de 1992, Magistrado Ponente doctor Carlos Betancur Jaramillo, Expediente No. 7024, citada en sentencia de mayo 21 de 1993, jurisprudencia y doctrina julio de 1993, pago 665), ello fuerza a concluir que el asunto sub-exámine se presenta una ineptitud sustantiva de la demanda, la cual, en virtud de lo previsto por el arto 164 del C.C.A. habrá de declararse como probada a título de excepción en la parte dispositiva de esta providencia, que impone la revocatoria del fallo apelado e imposibilita decidir en el fondo la cuestión debatida.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ

Santa Fe de Bogotá, D.C., dos (2) de junio de mil novecientos noventa y cinco (1995) Radicación número: 3203

Actor: NICOLAS CALDERON HERRAN

Demandado: MUNICIPIO DE IBAGUE Referencia: RECURSO DE APELACION Procede la Sección Primera a dictar sentencia de segunda instancia para resolver e! recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima el 2 de noviembre de 1994.

I.- ANTECEDENTES a.- El actor, el tipo de acción incoada y las pretensiones de la demanda El ciudadano Nicolás Calderón Herrán, por intermedio de apoderado, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó ante el Tribunal Administrativo del Tolima para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: - " Declárase que con responsabilidad omisiva de la Administración Municipal de Ibagué, se operó el fenómeno del silencio administrativo con efectos negativos, con respecto de las siguientes peticiones que se elevaron a la Alcaldía Mayor, a nombre del demandante, señor NICOLÁS CALDERÓN HERRÁN “ : - "La del reconocimiento del valor de las mejoras (árboles frutales y maderables) que el actor estableció a sus expensas en la parte no construida del solar de la Escuela Urbana Mixta del Barrio "Las Brisas", hoy Escuela "JOSÉ MARÍA CARBONELL", las cuales están especificadas en la petición presentada el día 2 de septiembre de 1991 y reproducidas en el punto 2.3.2 de la demanda. I- "La del recurso de reposición que con la debida motivación se presentó el día 13 de enero del presente año, contra la decisión negativa expresada por el silencio.

• "Que a manera de restablecimiento del derecho, se condene al MUNICIPIO DE IBAGUÉ a reconocer y pagar al actor el valor actual de las mejoras y sus frutos civiles y naturales a partir de la fecha de su retiro al servicio del Municipio, como Celador Nocturno de la referida Escuela, de conformidad con la peritación. El valor estimativo de la demanda se establece en el acápite correspondiente a la cuantía. - "Que a manera de reparación del daño a reconocer y pagar al actor una suma equivalente al valor de trescientos(300) gramos de oro fino, a la cotización legal que tuviere dicho metal precioso en la fecha del fallo definitivo. - "Que se prevenga a la entidad demandada sobre su deber legal de dar cumplimiento al fallo definitivo, en los precisos términos y con todas las formalidades establecidas en los artículos 176, 177 Y 178 del C.C.A.". b.- Los hechos de la demanda Los hechos que cita el actor como fundamento de sus pretensiones son, en forma resumida, los siguientes: 1.- Durante los años de 1974 a 1987, tiempo en el cual se desempeñó como celador de la Escuela Urbana Mixta del Barrio "Las Brisas", hoy escuela "José María Carbonell", estableció a sus expensas, en la parte no construida del solar de la escuela unos árboles frutales y maderables, e hizo limpieza de la mayor parte del lote con el consentimiento de la Administración Municipal. 2.- El día 2 de septiembre de 1991 formuló una petición ante el alcalde de Ibagué.1 con el fin de que le fuera reconocido el valor del trabajo realizado, porque

de lo contrario se operaría un enriquecimiento sin causa por parte del municipio.

3. Pasados los 3 meses que tenía la administración para resolver la petición, al no ti obtener respuesta alguna, interpuso el recurso de reposición contra la decisión negativa manifestada a través del silencio de la administración, impugnación que tampoco fue contestada en el término legal. ; c.- Las normas presuntamente violadas el concepto de la violación El actor considera que la actuación de la administración municipal de Ibagué contrarió la Constitución Nacional en sus artículos 2, 6, 23, 25, Y el Decreto-Ley O1 de 1984 en sus artículos 2, 9, 40, 60, 76-5 84 y 85, por cuanto la jurisprudencia, en desarrollo del articulo 8º . De la ley 153 de 1887, reprime el enriquecimiento sin causa y reconoce la "actio in rem verso ", que permite al legítimo dueño obtener la devolución de lo conseguido sin una causa legítima o sin una contraprestación real, “ y sobre esta base de que nadie puede lucrarse a expensas de otro, tenemos que la Administración Municipal de Ibagué, en el caso del señor Calderón Herrán, con sus decisiones negativas y silenciosas quebrantó en forma directa y por la vía de la inaplicación..." las normas citadas. d.- Las razones de la defensa En los escritos de contestación de la demanda y de alegato de conclusión, la parte demandada expresa, en síntesis, los siguientes argumentos (fls. 25 a 27 y 63) 1.- El actor carece de derecho para reclamar cualquier indemnización, ya que ésta solo surge cuando tiene como causa un acto o hecho administrativo, situación que

en la presente no sucede, y por tanto la vía para perseguir la indemnización es otra, no la contencioso administrativa. 2.- Además, la acción entablada no tiene sustento jurídico ni fáctico, por cuanto no hay lugar a solicitar la nulidad de un acto ficto "... cuando ni siquiera era posible hablar de silencio de la Administración, ni mucho menos puede pretenderse el restablecimiento de un derecho del que el actor jamás ha gozado, Resulta imposible establecer lo que jamás ha ingresado al patrimonio del actor". 3.- El apoderado judicial de la demandada propone la excepción que denomina "CAUSA y OBJETO ILÍCITO", pues se pretende obtener una indemnización por unos árboles frutales que el actor plantó a espaldas de la Administración, "... DE MALA FE Y SIN DERECHO ALGUNO" en un bien de uso público de propiedad del Municipio. Agrega que "... siendo que el artículo 208 del C. Civil no consagra TAXATIVAMENTE LOS BIENES DE USO PÚBLICO, no hay causa real y lícita ni objeto lícito para intentar obtener la indemnización en la forma pretendida". e.- La actuación surtida De conformidad con las normas previstas en el C.C.A., a la demanda se le dio el trámite establecido para el proceso ordinario, dentro del cual merecen destacarse las siguientes actuaciones: Por auto de agosto 19 de 1992 se admitió la demanda y se dispuso el trámite de rigor (fl. 17 Cdno. PpaL). ... Mediante providencia de 29 de octubre de 1992 se decretaron las pruebas solicitadas por las partes (fls. 30 y 31 ib.).

II.- LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Dentro del término para alegar de conclusión, hicieron uso de este derecho la parte demandada y el Agente del Ministerio Público ante el tribunal a-quo (fls. 63 y 64 ib.). Al desatar la controversia planteada, el Tribunal de primera instancia denegó las súplicas de la demanda con fundamento en las consideraciones que se resumen a continuación (fls. 66 a 74): l.-Conforme a lo previsto en el artículo 966 del C.C., se advierte que en el presente caso quien reclama las mejoras útiles simplemente tenía su cargo la vigilancia del local donde funciona la escuela, sin que entre sus funciones estuviera la de sembrar árboles frutales. 2.- Según lo dispuesto por el artículo 674 del C.C., y conforme al artículo 166 del Decreto 1333 de 1986, el lote de terreno y el local donde funciona la escuela, se clasifican como un bien fiscal, y por tanto le son aplicables las normas del derecho privado. 3.- De contera, "... al no tener la siembra de estos árboles relación directa con la actividad funcional que desarrollaba el Actor, ni al tener el permiso correspondiente no surge para la Administración la obligación de cancelar dichas mejoras, porque sólo está obligado a abonar las mejoras útiles, no aquellas de carácter voluptuario ... (...) que no aumentan el valor venal del inmueble, ni en el fondo constituye un incremento para la Administración, porque si bien es cierto que constituye un principio de justicia de que nadie puede enriquecerse sin causa en perjuicio de terceros, también lo es que en la plantación de mejoras en bienes fiscales debe contarse con el permiso de la Administración Pública

correspondiente, y generar un mayor valor en el avaluó del inmueble, y específicamente tener el carácter de mejoras útiles". III.- LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO Ellos son, en síntesis, los siguientes (fls. 6 y 7 Cdno. No, 2): 1,- El tribunal se equivocó al motivar el fallo en disposiciones del Código Civil relativas al poseedor de buena fe ".... cuando en realidad de verdad no se trataba ni se trata de una contención reivindicatoria", lo cual refleja una falta de entendimiento de la , , cuestión propuesta en la demanda. 2.- Al negar que entre las funciones del actor se encontrara la de sembrar árboles,. cuestión que no era objeto del debate, el tribunal desconoció el alcance del derecho al trabajo consagrado en el artículo 25 de la Constitución Nacional, además de que, a pesar de no existir autorización, sí hubo consentimiento de las autoridades educativas del plantel, sin que la intención fuera la de apropiarse u ocupar indefinidamente el inmueble. IV.-CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Novena Delegada ante esta Corporación estima que debe revocarse la sentencia de primera instancia y declararse el Consejo de Estado inhibido de conocer las pretensiones de la demanda, con fundamento en las razones que se sintetizan a continuación (fls. 12 a 17 Cdno. No.2): l. Contrario a lo afirmado por la parte demandada y el Procurador Judicial, es la jurisdicción contenciosa administrativa la competente para conocer la controversia planteada, por la naturaleza de las pretensiones y por ser la parte demandada un ente público como lo es el Municipio de Ibagué.

2.-Como lo controvertido en el proceso es que el Municipio de Ibagué podría haber obtenido un enriquecimiento sin causa, en razón a las mejoras plantadas en su predios a expensas del actor, "...Ia conducta de la administración se traduce en un hecho por lo cual la acción que debió interponerse es la de reparación directa, consagrada en el artículo 86 del C.C.A. ..."y no la de nulidad y restablecimiento del derecho intentada por el actor, lo que conlleva a una ineptitud de la demanda, y por tanto el tribunal no debió resolver en el fondo las pretensiones que originaron este proceso. V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Como quiera que en su concepto la señora Procuradora Novena Delegada ante esta Corporación estima que la acción que debió intentarse era la de reparación directa y no la de nulidad y restablecimiento del derecho ejercida por el actor, de lo cual deriva las consecuencias que en él se indican, la Sala abordará inicialmente dicho aspecto, pues de prosperar su tesis resultaría inútil el estudio de los fundamentos del recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de primera instancia. Por tal efecto, se considera: En ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del C.C.A., el actor invocando la ocurrencia del silencio administrativo negativo respecto de la petición que elevara ante el Alcalde Municipal de Ibagué el 2 de septiembre de 1991, tiende a obtener a título de restablecimiento del derecho el reconocimiento y pago de unas pretendidas mejoras que afirma haber realizado a sus expensas y con el beneplácito de la Administración en el lote de terreno donde funciona la Escuela

Urbana Mixta del Barrio "Las Brisas", hoy Escuela "José María Carbonell", de propiedad del Municipio, durante el tiempo en que se desempeñó como celador de dicho establecimiento educativo. Solicita, igualmente, que a título de reparación del daño se condene a la entidad demandada a reconocerle y pagarle "... una suma equivalente al valor de trescientos (300) gramos de oro fino". El citado artículo 85 del C.C.A. consagra la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en los siguientes términos: "ARTÍCULO 85. Acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y que se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que le modifiquen una obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pagó indebidamente". De acuerdo con la norma transcrita y frente al problema jurídico planteado por el demandante, para la Sala es incuestionable que la acción ejercida no era la vía procesal adecuada para eventualmente obtener una decisión favorable sobre sus pretensiones, sino la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del C.C.A., la cual se podrá ejercer por la persona interesada para "demandar directamente la reparación del daño cuando la causa de la petición sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente del inmueble por causa de trabajos públicos", por la sencilla y potísima razón de que el origen o causa eficiente del litigio fueron las mejoras a que antes se hizo

alusión, presuntamente constitutivas de un enriquecimiento sin justa causa por parte de la administración municipal de Ibagué, y de ninguna manera los actos fictos negativos respecto de la solicitud elevada ante la Administración Municipal de Ibagué para que se reconociesen y pagasen las mismas y del recurso de reposición interpuesto contra el primero de ellos, cuya legalidad ni siquiera se cuestiona en la demanda ni se formula pretensión anulatoria alguna. En consecuencia, la Sala considera que al no ser potestativo del demandante ejercer la acción que él desee, puesto que es la ley la que expresa los supuestos sobre los cuales habrá de utilizarse la que corresponda o, como lo tiene sentado esta Corporación, uno es el capricho de la parte lo que define la acción adecuada, sino la naturaleza del elemento generador del perjuicio" (Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de julio 30 de 1992, Magistrado Ponente doctor Carlos Betancur Jaramillo, expediente No. 7024, citada en sentencia de mayo 21 de 1993, Jurisprudencia y Doctrina julio de 1993, Pág. 655), ello fuerza a concluir que en el asunto sub-exámine se presenta una ineptitud sustantiva de la demanda, la cual, en virtud de lo previsto por el articulo 164 del C.C.A., habrá de declararse como probada a título de excepción en la parte dispositiva de esta providencia, que impone la revocatoria del fallo apelado e imposibilita decidir en el fondo la cuestión debatida. Por lo anterior, a pesar de la preocupación de la Sala por evitar fallos inhibitorios,

en el presente caso se encuentra ante una demanda que no debió haberse admitido por el tribunal de origen, lo cual, se repite, impide un pronunciamiento de fondo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo a través de su Sección Primera, oído el concepto del Ministerio Público y de acuerdo con él, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Primero.- REVOCASE la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima el 2 de noviembre de 1994 y, en su lugar: a) DECLÁRASE PROBADA la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda. b) Como consecuencia de lo anterior, DECLÁRASE INHIBIDO para pronunciarse sobre el fondo del asunto. Segundo.- De conformidad con lo previsto por los artículos 171 del C.C.A. y 3924 del C. de P. C., condenase a la parte actora en costas de las dos instancias. Tercero.- En firme esta sentencia devuélvase el expediente al tribunal de origen previas las anotaciones de rigor.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE, PUBLÍQUESE y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha primero de junio de mil novecientos noventa y cinco.

LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ ERNESTO R. ARIZA MUÑOZ

PRESIDENTE MIGUEL GONZÁLEZ RODRÍGUEZ YESID ROJAS SERRANO NOTA DE RELATORIA: Se reitera lo dicho en la providencia del 30/92 exp. 7024.