CE-SEC1-EXP1995-N3214

JUEGO DE SUERTE Y AZAR / TRIBINGO - Reglamentación / ECOSALUDFunciones administrativas Mediante el acto acusado no se creó el juego de suerte y azar denominado “Tribingo”, como erróneamente lo plantea el actor sino sencillamente se reglamenta su funcionamiento para efecto de su explotación por parte de la sociedad “su encomienda Ltda.”, de acuerdo con la solicitud que para tal fin presentó el 9 de noviembre de 1993, en razón de lo dispuesto por los artículos 21 y 22 inciso 1º del Acuerdo número 04 de marzo 16 de 1993, expedido por el Consejo Directivo de Ecosalud. Del artículo 43 de la Ley 10 de 1990, se desprende que Ecosalud S. A. no es solamente una entidad operativa o comercial, sino que de dicha ley y de sus decretos reglamentarios resulta que a ella corresponden funciones administrativas, como las mencionadas de fijar la política general de explotación del monopolio a su cargo y regular su operación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ

Santa Fe de Bogotá, D. C., treinta (30) de noviembre de mil novecientos noventa y cinco (1995) Radicación número: 3214

Actor: FEDERACION COLOMBIANA DE EMPRESARIOS DE JUEGOS Y

APUESTAS - FECEAP

Demandado: EMPRESA COLOMBIANA DE RECURSOS PARA LA SALUD S.

A. - ECOSALUD S. A.

Referencia: ACCION DE NULIDAD Procede la Sección Primera a dictar sentencia de única instancia para resolver la demanda que ha dado lugar al proceso de la referencia, instaurada mediante apoderado por la Federación Colombiana de Empresarios de Juegos y Apuestas

(FECEAP), en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del C. C. A., con el fin de obtener la declaratoria de nulidad de la Resolución número 0870 de 10 de agosto de 1994, “por la cual se reglamenta el funcionamiento de un juego o apuesta de suerte y azar denominado ‘TRIBINGO’”, expedida por la Empresa Colombiana de recursos para la Salud S. A. –ECOSALUD S. A.–

I. ANTECEDENTES a) Las normas presuntamente violadas y el concepto de violación La actora considera que con la expedición del acto acusado se violaron las siguientes normas, por las razones que se indican a continuación (fls. 29 a 31): Primer cargo. Violación del artículo 43 de la Ley 10 de 1990, pues dicha norma atribuyó a ECOSALUD S. A. “...facultades exclusivamente ECONÓMICAS, mas no de fijación de políticas para juegos y loterías... (...) ... . En otras palabras, ECOSALUD sólo administra ciertos juegos de suerte y azar, pero no está facultada para definir sus políticas y, menos aún, para CREAR nuevos juegos, su verdadera misión consiste en arbitrar recursos con destino a la salud, sin que por ello pueda suplir al legislador”.

Segundo cargo. ECOSALUD S. A. carecía de facultades para establecer la política general de los juegos de suerte y azar y regular su operación, pues los

literales a) y c) del artículo 2º del Decreto Reglamentario 2433 de 1991, que le asignaron tales funciones, fueron suspendidos provisionalmente por la Sección Primera del Consejo de Estado mediante auto de junio 30 de 1994, recaído dentro del expediente número 2957. Es decir, a pesar de que dicha determinación se adoptó el 30 de junio de 1994, ECOSALUD S. A. procedió a expedir el acto acusado en fecha 10 de agosto del mismo año. b) Las razones de la defensa En la contestación de la demanda y en su alegato de conclusión, la parte demandada expresa, en síntesis, lo siguiente (fls. 204 a 218 y 312 a 320): En relación con el primer cargo. Como quiera que el artículo 42 de la Ley 10 de 1990 constituyó a favor de la Nación el monopolio sobre todas las modalidades de juegos de suerte y azar en beneficio del sector salud y, a su turno, el artículo 43 ibídem constituyó y organizó una sociedad de capital público cuyo objeto es la administración y explotación de dicho monopolio, de ello resulta que ECOSALUD

S. A. tiene la obligación legal de producir recursos para los fines que dispone el artículo 336 de la Constitución, esto es, la atención del servicio público de salud.

No es correcto afirmar que ECOSALUD S. A. carezca de facultades para fijar la política general de explotación de juegos de suerte y azar y regular su operación, pues ellas “... se encuentran incluidas dentro del objeto general previsto en el artículo 43 de la Ley 10 de 1990 para la entidad que allí se ordena crear...”, como

lo concluyó la Sección Primera del Consejo de Estado en sentencia de 22 de marzo de 1995 (Expediente número 2957), mediante la cual se denegó la solicitud de declaratoria de nulidad de los literales a) y c) del artículo 2º del Decreto 2433 de 1991. El acto acusado no crea un nuevo juego, pues la creación o invención de juegos de suerte y azar proviene de quienes están dedicados a su práctica y a Ecosalud

S. A. le corresponde estudiar su viabilidad, la que una vez definida es objeto de la respectiva reglamentación y posterior otorgamiento del permiso de explotación u operación. Por consiguiente si la Ley 10 de 1990 prescribió que el monopolio de arbitrio rentístico recae sobre todas las modalidades de juegos de suerte y azar, la regulación de su operación en virtud de lo dispuesto por el literal c) del artículo 2º del Decreto 2433 de 1991 no excede el ámbito de la ley que reglamenta, pues el monopolio se constituyó precisamente, sobre todas las modalidades de juegos de suerte y azar que existían antes de entrar en vigencia la Ley 10 de 1990 y los que llegaren a organizarse o crearse a partir de ese momento. Siendo ello así, “sólo a una entidad que administre el monopolio compete fijar las políticas sobre la explotación de los juegos de suerte y azar y regular su operación, como es el caso de ECOSALUD S. A.” Finalmente se advierte que las facultades de ECOSALUD S. A. para reglamentar el funcionamiento de los juegos de suerte y azar no sólo deviene del Decreto

2433 de 1991, sino de las funciones de su Consejo Directivo atribuidas por el Decreto 271 de 1991, aprobatorio de los Estatutos de la entidad y, adicionalmente, “...de las facultades otorgadas al Presidente de ECOSALUD S. A. por el Acuerdo número 04 de 1993, emanado del Consejo Directivo de la entidad, y por medio del cual se regula la explotación de modalidades de juegos de suerte y azar a través de terceros”. En relación con el segundo cargo. A pesar de que “...el presidente de ECOSALUD

S. A. en desarrollo de los artículos 21, 22 y 42 del Acuerdo número 004 de 1993, emanado del Consejo Directivo, está facultado para dictar el reglamento de cualquier modalidad de juego de suerte y azar”, como se consigna en la parte motiva del acto acusado, y si en gracia de discusión se aceptara que dicho acto se expidió en ejercicio de las facultades consagradas en los literales a) y c) del Decreto 2433 de 1991, el hecho de que tales disposiciones hubieran sido suspendidas provisionalmente por el Consejo de Estado mediante auto de 30 de junio de 1994 no era óbice para reglamentar el juego de suerte y azar denominado “TRIBINGO”, toda vez que dicha providencia “...quedó en firme el 5 de septiembre de 1994, con el auto que confirmó la suspensión provisional”, es decir, “...sólo a partir de la ejecutoria del auto que confirmó aquel que había decretado la suspensión provisional, es decir, a partir del 5 de septiembre de 1994 dejaron de aplicarse o de surtir efectos los literales a) y c) del artículo 2º del

Decreto 2433 de 1991, recobrando su plena efectividad con el levantamiento de la medida temporal según lo dispuesto en la sentencia de marzo 22 de 1995 (expediente número 2957). Por lo tanto, la Resolución 0870 de agosto 10 de 1994 se expidió bajo el amparo e imperio de normas existentes y con plenos efectos, bien por el Acuerdo 04 de 1993 o por el Decreto 2433 de 1991”. c) La actuación surtida De conformidad con las normas previstas en el C. C. A., a la demanda se le dio el trámite establecido para el proceso ordinario, dentro del cual merecen destacarse las siguientes actuaciones: Por auto de 27 de abril de 1995 demanda y se denegó la solicitud de decretar provisional del acto acusado (fls. 51 a 56). Mediante proveído de 4 de agosto del citado año se abrió a pruebas el proceso y se decretaron y / o denegaron tales las solicitadas por la entidad demandada (fl. 303). Dentro del término de traslado a las partes para alegar de conclusión y al Agente del Ministerio Público para emitir su concepto, hicieron uso de sus derechos la parte demandada y el mencionado funcionario (fls. 312 a 320 y 321 a 324).

II. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO En el escrito que lo contiene, la señora Procuradora Segunda Delegada ante esta Corporación estima que las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar, “...pues como el argumento de la impugnación del acto acusado se

limita al hecho de haber sido suspendidos los literales a) y c) del artículo 2º del Decreto 2433 de 1991 y dicha suspensión sólo vino a confirmarse el 5 de septiembre de 1994, la resolución acusada, que fue expedida el 10 de agosto de ese año, bien podía fundamentarse en aquellas normas...”. De otra parte, la señora Agente del Ministerio Público hace notar que mediante sentencia de 22 de marzo de 1995, con ponencia del Consejero doctor Libardo Rodríguez Rodríguez, la Sección Primera de esta Corporación denegó las pretensiones de la demanda instaurada en contra de los literales a) y c) del Decreto 2433 de 1991 y, consecuencialmente, se levantó la suspensión provisional de las normas acusadas.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA En relación con el primer cargo. En él se plantea la violación del artículo 43 de la Ley 10 de 1990, debido a que, según el actor, dicha norma no faculta a ECOSALUD S. A. para fijar la política de explotación de los juegos de suerte y azar ni para crear nuevos juegos de tal naturaleza.

Como marco de referencia para la decisión que habrá de tomarse, la Sala adopta las siguientes consideraciones de la sentencia de 13 de marzo de 1995, Expediente número 2906, Actor: José James Cháves Muñoz, Consejero Ponente: Doctor Libardo Rodríguez Rodríguez: “El artículo 43 de la Ley 10 de 1990 autorizó la constitución y organización de una sociedad de capital público con la participación de la Nación y las entidades territoriales, o sus entidades descentralizadas, titulares de los monopolios

rentísticos de las loterías existentes, cuyo objeto sería la explotación y administración del monopolio rentístico de todas las modalidades de juegos de suerte y azar, diferentes de las loterías y apuestas permanentes existentes, declarado como de la Nación por el artículo 42 de la misma ley. “Con fundamento en los artículos 42 y 43 de la citada Ley 10 de 1990 y en el Decreto 130 de 1976, se constituyó la sociedad denominada Empresa Colombiana de Juegos de Suerte y Azar Ltda. COLJUEGOS, la cual posteriormente se transformó en la Empresa Colombiana de Recursos para la Salud S. A., ECOSALUD S. A., cuyos estatutos sociales fueron aprobados por el Gobierno Nacional mediante Decreto 271 de 1991. Por su parte, el Decreto 2433 de 29 de octubre de 1991, “por el cual se reglamenta parcialmente el artículo 43 de la Ley 10 de 1990”, establece: “Artículo 1º. La Empresa Colombiana de Recursos para la Salud S. A., Ecosalud

S. A., podrá realizar todas las operaciones comerciales que comporta la explotación económica del monopolio rentístico creado por virtud del artículo 42 de la Ley 10 de 1990, en forma directa o a través de terceros. “Artículo 2º. Corresponde a la Empresa Colombiana de Recursos para la Salud S.

A, Ecosalud S. A., en relación con la administración del monopolio rentístico constituido por la Ley 10 de 1990: “a) Fijar la política general de explotación de juegos de suerte y azar de que trata la Ley 10 de 1990; “b) Celebrar contratos con personas naturales o jurídicas para que exploten

alguna modalidad de juego o apuesta de suerte y azar u otorgar a las mismas permiso para su explotación; “c) Regular su operación”. “A su vez, los incisos segundo, tercero y cuarto del artículo 336 de la Constitución Política, señalan: “La ley que establezca un monopolio no podrá aplicarse antes de que hayan sido plenamente indemnizados los individuos que en virtud de ella deban quedar privados del ejercicio de una actividad económica lícita. “La organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos estarán sometidos a un régimen propio, fijado por la ley de iniciativa gubernamental. “Las rentas obtenidas en ejercicio de los monopolios de suerte y azar estarán destinadas exclusivamente a los servicios de salud”. “De las normas anteriormente citadas y transcritas, la Sala deduce lo siguiente: “a) Como a partir de la vigencia de la Constitución de 1991, ‘la organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos estarán sometidos a un régimen propio, fijado por la ley de iniciativa gubernamental’, ello implica que se trata de una ley especial no sólo respecto de su iniciativa sino de su contenido, en cuanto ella debe regular necesariamente lo referente a las actividades mencionadas de organización, administración, control y explotación. “b) Sin embargo, ello no quiere decir que las leyes dictadas sobre la materia con anterioridad a la nueva Constitución hayan perdido vigencia automáticamente si fueron expedidas de acuerdo con el régimen anterior y su contenido no es incompatible con la nueva disposición, pues si ello no fuera así implicaría, entre otros efectos, que se produciría un vacío legal que haría inaplicable la nueva

Constitución mientras se dicta la nueva ley prevista en ella. “c) En ese orden de ideas, la Sala no encuentra que la Ley 10 de 1990 sea incompatible con el inciso tercero del artículo 336 de la Constitución, pues ella regula, así sea de manera muy genérica, tanto la organización como la administración y la explotación del monopolio de todas las modalidades de suerte y azar diferentes de las loterías y apuestas permanentes. En efecto, respecto de la organización del monopolio el artículo 43 de la ley establece que ella se traduce en la existencia de una sociedad de capital público con participación de la Nación y las entidades territoriales o sus entidades descentralizadas, titulares de los monopolios rentísticos de las loterías existentes. En cuanto a la explotación y administración del monopolio, la misma norma legal establece que esas actividades corresponden precisamente a la sociedad que se ordena crear y que actualmente es la Empresa Colombiana de Recursos para la Salud S. A., ECOSALUD S. A. “d) En consecuencia, mientras no se dicten una ley más específica sobre esos aspectos, de iniciativa gubernamental, el régimen legal propio a que se refiere el inciso tercero del artículo 336 de la Constitución es el previsto en el artículo 43 de la Ley 10 de 1990. “a) Y como es natural a toda ley, con mayor razón cuando apenas contiene normas muy generales como la Ley 10 de 1990, su contenido es desarrollado a través de decretos reglamentarios, como es el caso de los Decretos 271 y 2433 de 1991, de tal manera que ellos, a través de sus normas reglamentarias, que se

enmarcan dentro de la ley, contribuyen a configurar el régimen propio que la Constitución prevé para la organización, administración, control y explotación del monopolio citado. “f) Como consecuencia de lo anterior, la Sala rectifica la posición asumida en la sentencia de 25 de febrero de 1994 (Exp. número 2407, Actor: José James Chávez Muñoz, Consejero Ponente: Ernesto Rafael Ariza Muñoz) y en los autos del 30 de junio y 5 de septiembre de 1994 (Exp. número 2957, Actor: Jaime Vidal Perdomo, Consejero Ponente: Miguel González Rodríguez), en cuanto en la citada sentencia, a pesar de no haberse declarado la nulidad del artículo 2º de la Resolución 207 de 1992, igualmente aquí demandada, se expresó que sólo una ley especial puede fijar el régimen propio de los monopolios en lo referente a organización, administración, control y explotación de los mismos, dando a entender, como lo plantea el actor en el presente proceso, que los artículos 42 y 43 de la Ley 10 de 1990, no constituyen el régimen propio del monopolio de los juegos de suerte y azar. A su vez, en los autos citados se decretó la suspensión provisional de los literales a) y c) del artículo 2º del decreto reglamentario 2433 de 1991, considerando que los aspectos allí previstos debían estar regulados en la ley especial, mientras que después de este nuevo análisis la Sala considera que ellos constituyen desarrollo normal de las normas muy generales contenidas en los artículos 42 y 43 de la Ley 10 de 1990”.

De acuerdo con las consideraciones anteriores, la Sala no encuentra que el acto acusado incurra en violación del artículo 43 de la Ley 10 de 1990, por las siguientes razones: 1º. Porque como lo concluyó esta Sección en sentencia de 22 de marzo de 1995 al resolver la demanda instaurada en contra de los literales a) y c) del Decreto 2433 de 1991, “por el cual se reglamenta parcialmente el artículo 43 de la Ley 10 de 1990”, y lo reitera en esta oportunidad, “sí, como quedó dicho, la Ley 10 de 1990 en su artículo 43 no es incompatible con el artículo 336 de la Constitución de 1991, por lo cual mientras no se dicte una ley más específica sobre la organización, administración y explotación del monopolio a que aquella se refiere, el régimen legal propio previsto en la Constitución es el contenido en el citado artículo 43 de la Ley 10 de 1990 y, si ‘como es natural a toda ley, con mayor razón cuando apenas contiene normas muy generales como la Ley 10 de 1990, su contenido es desarrollado a través de decretos reglamentarios como es el caso de los Decretos 271 y 2433 de 1991, de tal manera que ellos, a través de sus normas reglamentarias, y que se enmarcan dentro de la ley, contribuyen a configurar el régimen propio que la Constitución prevé para la organización, administración, control y explotación del monopolio citado’, ello quiere decir que las facultades de ‘fijar la política general de explotación de juegos de suerte y azar’ y ‘regular su operación’, se encuentran incluidas dentro del objeto general previsto en el

artículo 43 de la Ley 10 de 1990 para la entidad que allí se ordena crear, por lo cual la Sala no encuentra que las normas demandadas infrinjan el artículo 43 de la Ley 10 ni el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución”. (Consejero Ponente: Doctor Libardo Rodríguez Rodríguez. Actor: Jaime Vidal Perdomo, expediente número 2957). 2º. Porque mediante el acto acusado no se creó el juego de suerte y azar denominado “TRIBINGO”, como erróneamente lo plantea el actor, sino sencillamente se reglamenta su funcionamiento para efecto de su explotación por parte de la Sociedad “Su Encomienda Ltda.”, de acuerdo con la solicitud que para tal fin presentó el 9 de noviembre de 1993 (fl. 190), en razón de lo dispuesto por los artículos 21 y 22 inciso primero del Acuerdo número 04 de marzo 16 de 1993, expedido por el Consejo Directivo de Ecosalud, los cuales disponen lo siguiente: “ARTICULO 21. DEL REGLAMENTO. Toda modalidad de juego o de apuesta de suerte y azar que pretenda ser explotada, tendrá un reglamento aprobado por resolución de ECOSALUD S. A. dicho acto hará parte integrante de la autorización otorgada”. “Artículo 22. DE LA OBLIGACION DE ADJUNTAR EL REGLAMENTO. Toda persona que presente una solicitud para explotar una modalidad de juego o de apuesta de suerte y azar debe adjuntar a la misma el proyecto de reglamento correspondiente, si se trata de una modalidad que aún no ha sido reglamentada por Ecosalud S. A.

“...”. En relación con el segundo cargo. Como quiera que el mismo se fundamenta en la circunstancia de que los literales a) y c) del artículo 2º del Decreto 2433 de 1991, que atribuyeron a Ecosalud S. A. las facultades para fijar la política general de explotación de los juegos de suerte y azar y regular su operación fueron suspendidos por esta Sección mediante providencia de 30 de junio de 1994, para denegar su prosperidad es suficiente llamar la atención del actor acerca de que dicha suspensión sólo quedó en firme el 5 de septiembre de 1994, fecha en que se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra ella y que mediante sentencia de 22 de marzo de 1995 fue levantada la suspensión provisional de las indicadas disposiciones, precisamente por considerar, entre otros aspectos, que (del artículo 43 de la Ley 10 de 1990 se desprende que ECOSALUD S. A. no es solamente una entidad operativa o comercial, sino que de dicha ley y de sus decretos reglamentarios resulta que a ella corresponden funciones administrativas, como las mencionadas de fijar la política general de explotación del monopolio a su cargo y regular su operación). En consecuencia, el no prosperar ninguna de las acusaciones formuladas en contra del acto acusado, ha de procederse a denegar las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, a través de su Sección Primera, oído el concepto del Ministerio Público y de acuerdo con él, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA: Primero. DENIEGANSE las pretensiones de la demanda instaurada por la Federación Colombiana de Empresarios de Juegos y Apuestas (Feceap).

Segundo. Devuélvase la suma depositada para gastos ordinarios del proceso o su remanente. Tercera. En firme esta sentencia, previas las anotaciones de rigor, archívese el expediente. Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase. Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha veintitrés de noviembre de mil novecientos noventa y cinco.

LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ NUBIA GONZÁLEZ CERÓN

PRESIDENTE

ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ RODRIGO RAMÍREZ GONZÁLEZ SALVA EL VOTO NOTA DE RELATORIA: Reitera la jurisprudencia sobre la vigencia del artículo 43 de la Ley 10 de 1990, sobre la fijación de políticas para la explotación del monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar, como función administrativa propia de Ecosalud contenida en la Sentencia de 13 de marzo de 1995, exp. 2906; C. P. Doctor Libardo Rodríguez Rodríguez; Actor: José James Chávez Muñoz y sentencia del 22 de marzo de 1995; expediente 2957; Actor Jaime Vidal Perdomo; C. P. Doctor Libardo Rodríguez Rodríguez relacionada con el control constitucional de legalidad del Decreto 2433 de 1991.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Salvamento de voto: ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

Santa Fe de Bogotá, D. C., treinta (30) de noviembre de mil novecientos noventa y cinco (1995) Radicación número: 3214

Actor: FEDERACION COLOMBIANA DE EMPRESARIOS DE JUEGOS Y

APUESTAS (FECEAP)

Demandado: EMPRESA COLOMBIANA DE RECURSOS PARA LA SALUD S.

A. (ECOSALUD S. A.) Con el respeto debido por la opinión mayoritaria de la Sala me he separado de la anterior decisión, ya que estimo que ha debido declararse la nulidad de la Resolución número 0870 de 10 de agosto de 1994 “por la cual se reglamenta el funcionamiento de un juego o apuesta de suerte y azar denominado ‘TRIBINGO’, expedida por el Presidente de la Empresa Colombiana de Recursos para la Salud

S. A. - ECOSALUD - , por las siguientes razones:

l. A través de la resolución acusada se reglamenta por ECOSALUD S. A. el funcionamiento de un juego o apuesta de suerte y azar denominado “TRIBINGO”.

2. Sobre el particular he considerado que ECOSALUD S. A., no tiene facultades para señalar qué modalidades de juegos de suerte y azar y apuestas permanentes son objeto del monopolio rentístico a que se refiere el artículo 43 de la Ley 10 de 1990, pues esta ley no confiere facultad a organismo alguno para que las determinara, así como tampoco para que regulara su operación o

funcionamiento. Para fundamentar este aserto resultan válidas las consideraciones que hice en el salvamento de voto a la sentencia de 22 de marzo de 1995 (Expediente número 2957, actor: Jaime Vidal Perdomo, Consejero ponente, doctor Libardo Rodríguez Rodríguez), que son del siguiente tenor: “ ...Con el respeto debido por la opinión mayoritaria de la Sala, me he separado de la anterior decisión, ya que, a mi juicio, ha debido declararse la nulidad del artículo 2º literal c) del Decreto número 2433 de 29 de octubre de 1993, “por el cual se reglamenta el artículo 43 de la Ley 10 de 1990”, expedido por el Gobierno Nacional, y acogerse a este respecto la ponencia que le fue negada al señor Consejero, doctor Miguel González Rodríguez, por las siguientes razones:

1. Según el artículo 336 de la Constitución Política ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley (inciso 10); la organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos estarán sometidos a un régimen propio, fijado por la ley de iniciativa gubernamental (inciso 3º).

Es del caso resaltar que la regulación consagrada en el inciso 1º antes citado correspondía a la del artículo 31 de la Constitución de 1886. En cambio la preceptiva del inciso 3 es nueva en materia constitucional.

2. El artículo 42 de la Ley 10 de 1990 declaró como arbitrio rentístico de la Nación la explotación monopolística, en beneficio del sector salud, de todas las

modalidades de juegos de suerte y azar, diferentes de las loterías y apuestas permanentes existentes. El artículo 43 de la misma autorizó la constitución y organización de una sociedad especial de capital público, cuyos socios debían ser la Nación y las entidades territoriales, o sus entidades descentralizadas, titulares de los monopolios rentísticos de las loterías existentes, habiéndose creado para ello Ecosalud S. A., sociedad ésta cuyo objeto es la explotación y administración del monopolio rentístico creado en el artículo 42. El citado artículo 43 en lo relativo al expresado monopolio contiene además regulaciones sobre los costos y gastos de inversión, producción, administración, venta y publicidad, la forma de distribuir el producto resultante de las ventas netas y las utilidades que pueda obtener Ecosalud S. A. De lo anterior se infiere que la Ley 10 de 1990 en los preceptos enunciados estableció el monopolio, autorizó la constitución y organización de la sociedad especial de capital público encargada de su administración y explotación y reguló algunos aspectos atinentes a dicha administración y explotación, pero no señaló qué modalidades de juegos de suerte y azar y apuestas permanentes eran objeto de dicho monopolio ni confirió facultad a organismo alguno para que las determinara, así como tampoco para que regulara su operación. Es de advertir además, que implicando el monopolio la privación del ejercicio de una actividad económica lícita para los particulares, la Constitución Política atribuyó el señalamiento del ámbito del mismo al legislador y fue muy clara en precisar las actividades propias de aquel que serían objeto de regulación por éste.

3. Considero, por tanto, que cuando el literal c) del artículo 2º del Decreto Reglamentario acusado faculta a la Empresa Colombiana de Recursos para la Salud S. A., Ecosalud S. A., en lo tocante al monopolio rentístico creado en la Ley 10 de 1990 para “Regular su operación”, está excediendo el ámbito de la ley reglamentada, pues ésta no lo facultó para ello, y preceptuando sobre aspectos que son propios de la ley de iniciativa gubernamental, con claro quebranto de los artículos 43 de la Ley 10 de 1990, 189 numeral 11 y 336 inciso 3º de la Constitución Política, razón de suyo suficiente para que se decretara su nulidad, y no denegarse la súplica de la demanda, en cuanto a este aspecto se refiere, como se hizo en la decisión mayoritaria. 4 En lo concerniente al literal a) del Decreto número 2433 también acusado, estimo que no quebranta los preceptos invocados en la demanda ya que cuando en él se dispone “Fijar la política general de explotación de juegos de suerte y azar de que trata la Ley 10 de 1990”, se está sujetando a la preceptiva de la ley reglamentada, además de que es función que compete al Consejo Directivo de Ecosalud S.A., por mandato del artículo 26 literal a) del Decreto - ley 1050 de

1968. Por estas razones, y no por las expuestas en la decisión mayoritaria, es que, según mi concepto, no ha debido accederse a decretar la nulidad del citado literal a)”. Fecha, ut supra. El Consejero, Ernesto Rafael Ariza Muñoz.

NOTA DE RELATORIA: El salvamento de voto del doctor Ernesto Rafael Ariza Muñoz es el mismo suscrito en sentencia de 22 de marzo de 1995, exp. 2957;

Actor: Jaime Vidal Perdomo, Consejero Ponente, Doctor Libardo Rodríguez

Rodríguez.