CE-SEC1-EXP1995-N3216

CONTADOR DE ENERGIA - Responsabilidad del propietario / DERECHO DE DEFENSA Desde el 5 de diciembre conoció la demandante la anomalía presentada en el contador, y en consecuencia que desde este mismo momento tuvo la oportunidad de desvirtuar la responsabilidad a ella atribuida por tal hecho. No queda duda para la Sala que en el presente caso la Administración cumplimiento de lo preceptuado en el artículo 35 del C.C.A., concedió a la parte interesada la oportunidad de expresar sus opiniones y de solicitar las pruebas tendientes a demostrar que la anomalía sufrida en el contador de su propiedad no era atribuible a ella. El hecho de que la sociedad demandante no haya demostrado lo anterior ni en la etapa gubernativa ni en el curso de este proceso, no puede considerarse como desconocimiento al derecho de defensa. En consecuencia, la presunción de legalidad de las Resoluciones expedidas por la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá, aquí demandadas, no logró ser desvirtuada, razón por la cual la sentencia apelada será confirmada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: YESID ROJAS SERRANO

Santa Fe de Bogotá, D.C., veintitrés (23) de junio de mil novecientos noventa y cinco (1995) Radicación número: 3216

Actor: SOCIEDAD FLORES RUBY S.A.

Demandado: EMPRESA DE ENERGIA ELECTRICA DE BOGOTA D.C.

Referencia: RECURSO DE APELACION Entra la Sala a conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de veinticuatro (24 ) de noviembre de mil novecientos noventa

y cuatro ( 1994) Proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual declaró no probada la excepción de ilegitimidad de persone ría por activa y de negó las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES LA DEMANDA La sociedad Flores Ruby S.A. por medio de apoderado judicial demandó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en acción de nulidad y restablecimiento del derecho las Resoluciones Nos. 3374 de 19 de mayo de 1991 y 5567 de 26 de agosto del mismo año emanadas de la División de Suscriptores - zona ruralde la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá, D.C., así como la Resolución No.25 de 10 de enero de 1992 proferida por la Subgerencia Comercial de la misma Empresa, por medio de las cuales, respectivamente, se impuso a la empresa demandante una sanción pecuniaria por fraude, y se resolvieron los recursos de reposición y apelación interpuestos contra la primera de las citadas, confirmándola. En los hechos se narra que la Sociedad Flores Ruby S.A., o Sociedad Hacienda Agrícola Durán Ltda. son una misma persona jurídica como se desprende de la Escritura Pública No. 5009 de 13 de diciembre de 1989 de la Notaría 32 de Bogotá, en la que consta que la primera de las mencionadas compró a la segunda el lote donde se cayó el transformador y al que corresponde el contador que se dice adulterado, sólo que los recibos correspondientes llegan a nombre del anterior propietario y por ello las resoluciones demandadas impusieron a él la

sanción. A finales de noviembre de 1990, el transformador instalado en los predios de la parte demandante se cayó de los postes donde estaba colocado y en consecuencia, toda la instalación eléctrica, el transformador, la caja, el contador, etc., sufrieron grandes destrozos. De lo anterior se dio inmediato aviso al Departamento de Reparaciones, quien acudió prontamente a reparar los daños causados. Por causa de dicha reparación que se realizó el 5 de diciembre de 1990, hubo necesidad de cambiar el transformador, los postes, los cables, etc. Igualmente se arregló el contador correspondiente, trabajo que realizó la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá. EI 12 de diciembre de 1990 la empresa demandada visitó las instalaciones por ella reparadas, afirmando el jefe de dicha visita que los sellos del contador estaban rotos, hecho que fue negado por la demandante sentando su protesta en el acta de visita; protesta que fue tachada por el funcionario de la Energía. La demandada a través de las resoluciones aquí acusadas impuso a la sociedad representada una sanción de tres millones doscientos noventa y siete mil ochenta y nueve pesos ($3 '297.089.00), en razón de que en la visita practicada encontró los sellos abiertos.

Como normas violadas se señalan: El artículo 64 del Código Civil por falta de aplicación, toda vez que las resoluciones demandadas se encuentran viciadas de falsa motivación, pues en ellas no se tuvo en cuenta que de ser cierto que los sellos se encontraban rotos, ello se debió a las circunstancias accidentales de la caída del transformador y al consecuente

destrozo de las instalaciones eléctricas, de lo cual tuvo conocimiento la demandada, lo que constituye una causal de eximente de responsabilidad, pues se está frente al caso fortuito o fuerza mayor. De igual manera se desconoció el artículo 29 de la Constitución Política, ya que no se tuvo en cuenta la manifestación que se hizo ante el jefe de la visita practicada el 12 de diciembre de 1990 violándose el derecho de defensa, pues se ha condenado a la demandante sin controvertir los hechos constitutivos de su defensa, alegándose en la Resolución No. 25 que las circunstancias accidentales si se tuvieron en cuenta, sin que se explique el por qué de tal afirmación. Se desconoció el artículo 40. del C. de P. C., por cuanto a la accionante no se le han atendido los motivos aducidos en los hechos y en consecuencia no pudo impugnar los motivos específicamente alegados en las mencionadas resoluciones, ya que allí se aducen hechos que no son materia de la controversia. Los artículos 177 del C. de P. C. y 1757 del C. C. fueron transgredidos por interpretación errónea, pues la información unilateral hecha por la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá es un claro abuso del derecho, con lo cual se viola de pasada el artículo 80. del C. C. que menciona dicho abuso, ya que es la misma entidad interesada quien afirma la existencia de un hecho culposo, sin que la Administración tenga en cuenta la posibilidad de haber incurrido en su propia culpa cuando cambió la instalación eléctrica el 5 de diciembre de 1990.

La actuación de la demandada al tachar la protesta escrita por la demandante en el acta de la diligencia del 12 de diciembre de 1990, violó por falta de aplicación los artículos 31 y 35 del C.C.A. sobre el deber que tiene la Administración de responder las peticiones y la obligación de dar oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones. Se violó por falta de aplicación el inciso 20. del artículo 59 del C.C.A., toda vez que la demandada en la Resolución No. 5587 de 26 de agosto de 1991 no se refirió a los hechos específicos aducidos por la defensa y por tanto no resolvió todas las cuestiones planteadas. Se infringió en forma directa el artículo 267 del C.C.A. que remite al C. de P. C. lo que en aquél no se contempla, y por ello directamente se violó el artículo 177 del C. de P. C. sobre carga de la prueba pues le correspondía a la Empresa de Energía Eléctrica dc Bogotá probar el hecho que afirmaba así como también se violó el artículo 1757 del C.C., que señala que incumbe probar a quien alega las obligaciones o su extinción, aquéllas o ésta. EL FALLO APELADO En sentencia del 24 de noviembre de 1994, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró no probada la excepción de ilegitimidad de personería por activa y denegó las pretensiones de la demanda. Para tomar la anterior decisión, el a-quo en primer término examinó la excepción propuesta, llegando a la conclusión de que no prospera, pues el artículo 85 del

C.C.A. dispone que podrá demandar en acción de nulidad y restablecimiento del derecho quien tenga un interés que defender protegido por una norma jurídica. Las resoluciones demandadas imponen una sanción al "SUSCRIPTOR RESPONSABLE DEL INMUEBLE UBICADO EN LA CARRETERA OCCIDENTE KILÓMETRO 14 AGRÍCOLA DURÁN DE FACA", Y el artículo 1º del Reglamento de la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá establece que la persona o entidad que suscriba un contrato de servicio de energía o utilice los servicios de fluido eléctrico de la empresa, acatará dicho reglamento, con lo que se escinde en dos las personas a quienes está dirigido el reglamento: suscriptores y usuarios. La Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá no puede ahora alegar que no le asiste interés alguno a la demandante, pues lo cierto es que la sanción está dirigida inicialmente al suscriptor, pero la Administración hizo parte a dicha demandante en la etapa gubernativa al notificarle en su calidad de usuaria del servicio los actos proferidos y al aceptarle los recursos presentados por la sociedad. Sobre el fondo del asunto, el fallador de primera instancia señala que es un hecho probado que funcionarios de la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá acudieron a las instalaciones de Agrícola Durán de Faca con el fin de realizar las reparaciones de postes y de transformador, es decir, que la avería de los artefactos es un hecho en parte cierto, pero de ahí a concluir que las observaciones anotadas por la Empresa de Energía sobre el estado del contador No. 277694521 dependieron de dicha avería, no es un hecho que resultó probado

en el curso del proceso. En efecto, en la misma oportunidad en que se cambiaron los postes de energía se dejó constancia en la orden de trabajo No. 140 (folio 131,cdno. ppaL),que los tres sellos de caja verificadora se encontraban abiertos, acta que fue firmada por el señor Bernardo Villegas (representante legal), luego no puede la parte actora afirmar válidamente que desconocía por completo que el día que se atendieron las averías en cuestión se detectaron daños en el contador de energía y que tales daños estaban en dicho contador, pues de la documentación aportada se desprende que si se detectó tal anomalía (la cual fue el sustento de los actos demandados), y que además en esa fecha se puso en conocimiento de los usuarios, al haberse efectuado la respectiva anotación en el acta de visita. Debe entonces colegirse que si se citó a la actora era por el asunto tratado en el acta de visita. La actora no acudió a tal cita, practicándose luego una nueva visita con el fin de retirar el contador, razón por la cual no puede alegarse que la Administración no enteró al interesado de los hechos, ni le dio oportunidad de defenderse, porque seguramente cuando se le citó el 5 de diciembre de 1990 para que asistiera, tal cita tenía íntima conexión con las anotaciones que contempla la orden de trabajo No. 140. Aunque en los actos acusados se menciona la visita del día 12 de diciembre de 1990, la Sala encontró que fue el 5 de diciembre de dicho año que la Administración detectó las anomalías del contador de que dan cuenta las resoluciones demandadas.

Al usuario se le dio oportunidad de explicar lo relativo al hecho detectado por la Empresa de Energía Eléctrica y si tales explicaciones no se rindieron, no fue por la omisión de la Administración sino porque aquél no hizo uso de tal oportunidad. Además, no debe olvidarse que las resoluciones demandadas fueron notificadas en legal forma e impugnadas dentro de la vía gubernativa y si no se tuvieron en cuenta los planteamientos de la parte actora para revocar los actos acusados, fue por falta de prueba de las aseveraciones contenidas. Finalmente, la afirmación de que no hubo fraude por cuanto el consumo registrado luego de que se instalara un nuevo contador en las instalaciones de Flores Ruby S.A. no aumentó sino que por el contrario disminuyó, correspondía ser probada por la parte actora, quien no presentó los recibos de energía que así lo demostrasen. Como la presunción de legalidad subsiste, vale la pena anotar que no era a la entidad demandada a quien correspondía probar la legalidad de las decisiones, sino que precisamente correspondía a la demandante desvirtuar dicha presunción. SUSTENTACIÓN DEL RECURSO El apoderado de la demandante apeló el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en memorial visible de folios 6 a 8 del cuaderno No. 2, sustentándolo así: La sentencia recurrida tiene su fundamento principal en el hecho de que en la visita del 5 de diciembre de 1990 cuando se solicitó el cambio de la instalación eléctrica por la caída de los postes-, la Empresa de Energía detectó los sellos abiertos en el contador, visita que consta en la orden que obra a folio 131 del

cuaderno principal y que fue firmada por el representante legal de la demandante. La visita se efectuó a petición del señor Villegas (representante legal) lo que supone que éste no tenía conocimiento de que los sellos de su contador estuviesen rotos. Ello supone la carencia de culpa de la demandante y por consiguiente es un indicio de la inexistencia del hecho a ella imputable. El Tribunal de primera instancia no tuvo en cuenta que el día 5 de diciembre de 1990 al practicarse la visita, la Empresa de Energía manifestó que los tres sellos se encontraban abiertos de lo cual dejó constancia en el acta, y que frente a lo anterior, el señor Villegas expresó su protesta en ese momento ya continuación estampó su firma mediante iniciales, según rasgos que aparecen en el renglón siguiente. El jefe de la visita en forma por demás incorrecta tachó lo escrito y firmado por el señor Villegas, manifestándole que no podía protestar, lo que constituye por sí solo un indicio en contra de la actora, pues atropelló su derecho de defensa. Al no tener en cuenta tales indicios (la protesta de la parte actora y la tacha de la misma por parte del funcionario de la energía), el a-quo desconoció su valor probatorio en cuanto éstos indican claramente un proceder irregular por parte de la Administración, y los cuales al menos deben resaltar el beneficio de la duda en favor de la demandante. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La señora Procuradora Segunda Delegada ante esta Corporación se encuentra de acuerdo con las consideraciones y la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, ya que la parte actora ni en la vía gubernativa ni

dentro del proceso, desvirtuó el hecho del daño en el contador de energía, ni el cálculo del consumo fraudulento que hiciera la Administración. Los argumentos que esgrime el recurrente son de tal ingenuidad que apenas pueden considerarse como distractores. El demandante no demostró que el daño en el contador se hubiera debido a la avería de los postes, así como tampoco que hubiese sido ocasionado por un tercero de mala o buena fe. CONSIDERACIONES DE LA SALA En síntesis, la sociedad recurrente sostiene que el Tribunal ha debido tener en cuenta dos indicios que a su juicio constituyen prueba en su favor: Como primer indicio el hecho de que la visita practicada fue a solicitud de la demandante, lo que indica que ella desconocía el hecho de que los sellos se encontraban abiertos. Al respecto, observa la Sala que si bien es cierto que la visita se practicó a solicitud de la parte actora (a raíz de que los postes de la instalación eléctrica se cayeron), también lo es que no por este hecho debe asumirse que no sabía de la ruptura de los sellos. Es más, aún aceptando que lo desconocía, debió demostrar que no fue ella quien los rompió, cuestión que en manera alguna efectuó. El segundo indicio que alega en su favor la demandante es la supuesta tacha que el funcionario de la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá efectuó sobre su protesta, cuando aquél hizo la observación en el acta de que los sellos se encontraban rotos, con lo cual desconoció el derecho de defensa. Aceptando que el accionante presentó la protesta, no por ello puede decirse que

se le violó el derecho de defensa, pues bien tuvo la oportunidad dentro de la etapa gubernativa de demostrar que la conducta a ella endilgada no fue por ella ejecutada. En el expediente obran todos los antecedentes administrativos que dieron origen a la sanción impuesta en los actos administrativos acusados. En efecto, a folio 114 del cuaderno principal obra la citación (diciembre 5 de 1990) que se hizo por parte de la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá a la demandante, donde se le indica que de no atenderla se le suspenderá el servicio. A folio 131 ibídem igualmente obra la orden de revisión de fecha 5 de diciembre de 1990, suscrita por el representante legal de la parte actora, donde en las observaciones se lee: "3. sellos de caja verificadora abiertos". Así mismo a folio 130 ibídem figura la orden de fecha 12 de diciembre de 1990, donde consta el retiro del contador No. 29694521 y donde también se lee dentro de las observaciones: "3 sellos de caja verificadora abiertos. No registran consumo los elementos S y T”. Se concluye entonces que desde el 5 de diciembre conoció la demandante la anomalía presentada en el contador, y en consecuencia, que desde este mismo momento tuvo la oportunidad de desvirtuar la responsabilidad a ella atribuída por tal hecho. En manera alguna puede hablarse de violación del derecho de defensa, toda vez que la sanción impuesta mediante la Resolución No. 3374 de 9 de mayo de 1991 fue debidamente notificada, siendo precisamente en ejercicio de su derecho de

defensa que la parte actora interpuso contra dicha resolución los recursos de reposición y apelación, los cuales fueron resueltos, respectivamente, a través de las Resoluciones Nos. 5567 de 26 de agosto de 1991 y 25 de 10 de enero de 1992, todas las cuales fueron demandadas. No queda duda para la Sala que en el presente caso la Administración en cumplimiento de lo preceptuado en el artículo 35 del C.C.A., concedió a la parte interesada la oportunidad de expresar sus opiniones y de solicitar las pruebas tendientes a demostrar que la anomalía sufrida en el contador de su propiedad no era atribuible a ella. El hecho de que la sociedad demandante no haya demostrado lo anterior ni en la etapa gubernativa ni en el curso de este proceso, no puede considerarse como desconocimiento al derecho de defensa. En consecuencia, la presunción de legalidad de las Resoluciones expedidas por la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá, aquí demandadas, no logró ser desvirtuada, razón por la cual la sentencia apelada será confirmada. Esta misma Sala en providencia de 11 de octubre de 1994, proferida en el expediente 2761, actora: Incubadora de Pollos Emperador, con ponencia de quien ahora elabora la presente providencia, sostuvo: "En términos generales podríamos considerar que en casos como el presente al usuario le cabe una responsabilidad objetiva estructurada por Josserand cuando Llama la atención sobre el siguiente fragmento del Código de Napoleón "... por el hecho... de las cosas que se tienen bajo su guarda" (Código Civil Francés art. 1384 inciso 1º ). "El aspecto revolucionario de la tesis de Josserand radica, en que, según ella,

siempre que en la producción de un daño interviene alguna cosa (que no sea un animal o un inmueble estaremos frente a la aplicación del artículo 1384 del Código Civil Francés, y por ende, el damnificado no se verá obligado a probar la culpa del ofensor para obtener la correspondiente indemnización. Nos encontraremos entonces en presencia de la responsabilidad que incumbe al guardián de una cosa, cuya responsabilidad se establece por el solo hecho de que la víctima pruebe la relación de causa a efecto entre el hecho de esa cosa y el daño que en virtud de ella ha sufrido '. (Peirano Facio, Jorge. Responsabilidad Extracontractual. 3ª Ed. Bogotá, Temis, 1981). " La teoría objetiva se apoya en razones de justicia, más justa y equitativa que la tesis de la culpa. Resulta imposible en la generalidad de los casos justificar la culpa del agente, ya se deba a motivos de carácter probatorio, o a que el daño posee una causa propiamente desconocida. En tal situación -se diceresulta totalmente insueto el perjuicio de la víctima. La incidencia de los daños -dice Josserandno puede quedar librada al destino o al azar; la incidencia fortuita del perjuicio no puede ser mantenida definitivamente sin justicia"'. (Josserand, Curso TI, pág. 215 No. 416) (Person et DE VILLE Traité. T.I. Pág. 13 No. 41). "'El responsable es el "guardián" de la cosa, dice nuestra jurisprudencia. En este aspecto es donde más se nota la influencia de la jurisprudencia francesa puesto que allá la norma ha determinado la guardianía como elemento esencial. Entre

nosotros no. Ya indicamos que la guardianía es un requisito que la legislación francesa exige para la responsabilidad en el hecho de los animales y que le sirvió para aplicarla a la responsabilidad por el hecho de las cosas, pero en Colombia el arto 2353 fija la responsabilidad del hecho de los animales en el dueño o propietario, luego la presunción de responsabilidad es contra el dueño, quien generalmente es el guardián jurídico. En igual forma el art. 2350 fija la responsabilidad en el propietario o dueño. Sin embargo, nuestra jurisprudencia ha determinado que el responsable es el guardián de la cosa. Pero no ha sido consecuente en la calidad de guardián. En una época responsabilizó al guardián jurídico, al propietario. Últimamente ha responsabilizado al guardián material, es decir, al tenedor. Y ha admitido que el propietario se presume guardián mientras no se demuestre que la guardia, cuidado y vigilancia de la cosa está en poder de otra persona. Creemos sinceramente que la responsabilidad debe recaer sobre el propietario o titular del derecho de propiedad o dominio. Ante el perjudicado debe responder el titular del derecho de propiedad o guardián jurídico. Sólo que éste, dentro del mismo proceso, a través del llamamiento en garantía que contempla el art. 57 del Código de Procedimiento Civil o por fuera en otra acción, puede exigir al tenedor o guardián material la da responsabilidad que le corresponde con fundamento en el contrato celebrado en relación con la cosa o con la ley. Pero no se puede desvincular al propietario o guardián jurídico para obligar al perjudicado a vincular al guardián material, a quien muchas veces no se conoce porque los

contratos entre el guardián pueden ser privados sin necesidad de estar registrados en ninguna oficina jurídica'. (La Responsabilidad Civil Extracontractual en Colombia, de Gilberto Martínez Ravé). Por lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo Contencioso Administrativo, sección Primera, administrando justicia en nombre de la Republica de Colombia y por autoridad de la Ley FALLA: CONFIRMASE la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 24 de noviembre de 1994. Cópiese, notifíquese y en firme esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el día 22 de junio de 1995.

LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ ERNESTO R. ARLZA MUÑOZ

PRESIDENTE

MIGUEL GONZÁLEZ RODRÍGUEZ YESID ROJAS SERRANO

AUSENTE