CE-SEC1-EXP1995-N3235

SUPRESION DE LA EMPRESA SERVICIOS PUBLICOS DISTRITALES DE

CARTAGENA / CONCORDATO PREVENTIVO OBLIGATORIO / SUSPENSION PROVISIONAL - Improcedencia La posible ilegalidad no puede establecerse simplemente con la comparación del acuerdo acusado frente al numeral 3 del artículo 48 del Decreto 350 de 1989, que cita el actor como infringido, y que efectivamente somete a las empresas industriales y comerciales del Estado al trámite del concordato preventivo obligatorio, sino que es necesario hacer ese análisis también frente al artículo 49 del mismo decreto que se refiere al régimen especial de liquidación administrativa para excluirlo del concordato preventivo obligatorio, así como frente a los artículos 50 y 1o. del citado decreto que señalan las circunstancias en que es aplicable el concordato. INCONSTITUCIONALIDAD SOBREVINIENTE / ILEGALIDAD SOBREVINIENTEDiferencias El actor confunde el fenómeno de la inconstitucionalidad sobreviniente con el de la ilegalidad sobreviniente en cuanto plantea la contradicción del acto acusado con la Ley 142 de 1994. Dentro de este marco, se hace notar que esta Sala sólo ha aceptado la declaratoria de inconstitucionalidad sobreviniente por encontrar respaldo en la supremacía constitucional consagrada en el artículo 4o. de la Constitución, más no la ilegalidad sobreviniente por cuanto el artículo 84 del C.C.A. condiciona la declaratoria de nulidad de los actos administrativos, entre otras causales, a que estos infrinjan las normas en que deberían fundarse y es

evidente que los actos no pueden fundarse en normas posteriores.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ

Santa Fe de Bogotá, D.C., diecisiete (17) de marzo mil novecientos noventa y cinco (1995) Radicación número: 3235

Actor: FERNANDO MARIMON ROMERO

Demandado: CONCEJO DISTRITAL DE CARTAGENA DE INDIAS Referencia: RECURSO DE APELACION La Sección Primera procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el auto admisorio de la demanda, proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar el 3 de noviembre de 1994, en cuanto en el ordinal segundo de su parte resolutiva denegó la suspensión provisional del Acuerdo 05 de 1o. de marzo de 1994, “por medio del cual se suprime de la estructura orgánica del Distrito de Cartagena, del nivel descentralizado por servicios a la Empresa de Servicios Públicos Distritales de Cartagena, se ordena su disolución y liquidación, se reasume por parte del Distrito la gestión, administración, ejecución y prestación de los servicios públicos, se conceden facultades al Alcalde Mayor y se dictan disposiciones relacionadas con la materia”, expedido por el Concejo Distrital de Cartagena de Indias, cuya declaratoria de nulidad se demanda en ejercicio de la acción pública de nulidad.

I.- LA SOLICITUD DE SUSPENSION PROVISIONAL En acápite especial de la demanda el actor solicitó el decreto de suspensión

provisional del acto acusado, con fundamento en las razones que se sintetizan a continuación (fls. 5 y 6 Cdno. Ppal.): 1.- Se violó el artículo 29 de la Constitución Nacional, relativo al debido proceso que debe aplicarse a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, por cuanto al ordenar la disolución y liquidación de la Empresa de Servicios Públicos Distritales de Cartagena sin antes haber convocado a un concordato, preventivo obligatorio, desconoce u omite el procedimiento establecido en el numeral 3 del artículo 48 del Decreto 350 de 1989. También hay que tener en cuenta que este tipo de entidades públicas se rigen por las normas del derecho común y en especial de las sociedades anónimas, no siendo posible declararlas en quiebra intempestivamente, pues el legislador ha previsto la vía del concordato preventivo obligatorio. 2.- Contraría la Ley 142 de 1994 en sus artículos 59 numeral 8, 79 numeral 9, 121 y 123, por cuanto el procedimiento administrativo consagrado allí faculta al Superintendente de Servicios Públicos, de manera exclusiva, para la toma de posesión en casos de liquidación y para designar o contratar el liquidador para las empresas de servicios públicos cuando entren en procesos de liquidación (artículo 123). El Acuerdo No. 05 de 1994 viene a ser insubsistente o nulo, con fundamento en los artículos 2 y 3 de la Ley 153 de 1887, toda vez que es incompatible con la Ley 142 de 1994, la cual es una norma especial y posterior. II.- LA DECISION RECURRIDA El tribunal de origen denegó la solicitud de decretar la suspensión provisional del

acto acusado con fundamento en las razones que se sintetizan a continuación (fls. 18 a 28 Cdno. Ppal.): 1.- El Acuerdo No. 05 de 1o. de marzo de 1994, expedido por el Concejo Distrital de Cartagena de Indias, no infringe de manera manifiesta el artículo 29 de la Carta Política por el supuesto desconocimiento de los preceptuado en el numeral 3 del artículo 48 del Decreto 350 de 1989, pues si bien es cierto que de acuerdo con esta norma las empresas industriales y comerciales del Estado están sometidas al trámite del concordato preventivo obligatorio, que ellas no podrán ser declaradas en quiebra y que cuando no pueda celebrarse concordato, o éste no sea aprobado o no se cumpla, serán disueltas y liquidadas por la Superintendencia de Sociedades conforme a las reglas previstas en el Código de Comercio para la liquidación de sociedades por acciones, también lo es que el artículo 49 del citado decreto dispone que a las empresas sometidas a un régimen especial de liquidación administrativa no les será aplicable el concordato preventivo obligatorio y el artículo 50 señala que esta clase de Sociedades, de oficio o a petición del representante legal de la sociedad o empresa, o de cualquier acreedor, cuando ellas se encuentren en la situación prevista en el artículo 1o. de ese decreto. A su vez, el artículo 1o. dispone que todo empresario sujeto a la ley comercial que se encuentre imposibilitado para cumplir sus obligaciones mercantiles, o tema razonablemente llegar a dicho estado, podrá solicitar la admisión al trámite de un concordato preventivo potestativo. Dentro de

este marco, en el caso presente, no aparece la exigibilidad del concordato preventivo obligatorio previo a la disolución y liquidación de la Empresa de Servicios Públicos Distritales de Cartagena, ya que no se demostró que la citada empresa esté o llegue a estar en un estado de cesación de pagos como lo dispone el artículo 1o. del Decreto 350/89 y si este fuere el caso, el acto acusado prevé que el Distrito de Cartagena seguirá siendo el propietario de todos los activos y la infraestructura actual y futura, afectada a la prestación de los servicios públicos garantizando así la protección de los derechos de los acreedores. 2.- Tampoco se observa violación manifiesta por la pretendida ilegalidad sobreviniente del acto acusado por ser incompatible con los artículos 59 numeral 8, 79 numeral 9, 121 y 123 de la Ley 142 de 1994, toda vez que, de una parte, no se explica el concepto de violación de cada una de esas normas superiores y, de otra, es obvio que el Acuerdo demandado se expidió sin tener en cuenta las disposiciones de la señalada ley pues ésta aún no existía, ya que fue sancionada y publicada el 11 de julio de 1994. Además, si se explicara el concepto de violación de las citadas normas legales, habría que hacer un estudio de fondo propio de la sentencia y no del momento procesal que es está tramitando. Finalmente, la demanda no impugna un acto por el cual haya sido designado un liquidador, pues el acto acusado no trata de este tema.

III.- LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO

La parte actora fundamenta su inconformidad con la decisión de primera instancia en los argumentos que se resumen a continuación (fls. 30 a 33 Cdno. Ppal.): 1.- No corresponde al actor demostrar si es o no necesario el procedimiento del concordato, como tampoco es competencia del tribunal determinar si se dan o no los requisitos para que la empresa fuera convocada a un concordato preventivo obligatorio, pues es la Superintendencia de Sociedades quien conoce de ello en forma exclusiva y privativa. 2.- El tribunal se equivocó al entender que se trata de una liquidación administrativa (artículo 49 del Decreto 350 de 1989), pues el artículo 48 ibídem establece que a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado les son aplicables las normas del concordato preventivo obligatorio, desconociendo la violación del debido proceso. 3.- El Acuerdo No. 05 de 1994 “... al ser expedida la Ley 142 de 1994 viene a ser insubsistente, según lo normado en los arts. 2 y 3 de la Ley 153 de 1887”, pues contraría el espíritu de la ley, aún más siendo aquella especial, por lo cual se presenta el fenómeno de la inconstitucionalidad sobreviniente de acuerdo con jurisprudencia de la Corte Constitucional contenida en sentencias que cita. IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Una vez realizado el análisis correspondiente, la Sala considera que la decisión de primera instancia debe ser confirmada por las siguientes razones: 1.- El primer cuestionamiento del actor está referido a la presunta exigencia del tribunal de las pruebas que demostraran si era o no necesario el procedimiento

del concordato y si se dan o no los requisitos para que la Empresa fuera convocada a concordato preventivo obligatorio. Al respecto la Sala entiende que si bien el tribunal de instancia hizo referencia a esas pruebas, su negativa en relación con la solicitud de suspensión provisional tiene su principal fundamento en que la posible ilegalidad no puede establecerse simplemente con la comparación del acuerdo acusado frente al numeral 3 del artículo 48 del Decreto 350 de 1989, que cita el actor como infringido, y que efectivamente somete a las empresas industriales y comerciales del Estado al trámite del concordato preventivo obligatorio, sino que es necesario hacer ese análisis también frente al artículo 49 del mismo decreto que se refiere al régimen especial de liquidación administrativa para excluirlo del concordato preventivo obligatorio, así como frente a los artículos 50 y 1o. del citado decreto que señalan las circunstancias en que es aplicable el concordato. En consecuencia, como un análisis como el descrito, por su complejidad es propio de la sentencia de fondo, no es procedente la suspensión provisional como lo consideró el tribunal y lo reafirma esta Sala. 2.- En cuanto a la pretendida inconstitucionalidad sobreviniente, la Sala hace notar, en primer lugar, que el actor confunde el fenómeno con el de la ilegalidad sobreviniente en cuanto plantea la contradicción del acto acusado con la Ley 142 de 1994. Dentro de ese marco, se hace notar que esta Sala sólo ha aceptado la declaratoria de inconstitucionalidad sobreviniente por encontrar respaldo en la supremacía constitucional consagrada en el artículo 4o. de la Constitución, más

no la ilegalidad sobreviniente por cuanto el artículo 84 del C.C.A. condiciona la declaratoria de nulidad de los actos administrativos, entre otras causales, a que estos infrinjan las normas en que deberían fundarse y es evidente que los actos no pueden fundarse en normas posteriores. Lo anterior es suficiente para que la decisión de primera instancia también debe confirmarse por este aspecto. En mérito de lo expuesto, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, RESUELVE: 1o.- CONFIRMASE el auto de 3 de noviembre de 1994, en cuanto en el ordinal segundo de su parte resolutiva denegó la suspensión provisional del Acuerdo No. 05 de 1o. de marzo de 1994, proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar. 2o.- En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha dieciséis de marzo de mil novecientos noventa y cinco.

LIBARDO RODRÍGUEZ R. ERNESTO RAFAEL ARIZA M.

PRESIDENTE

MIGUEL GONZÁLEZ R. YESID ROJAS SERRANO