CE-SEC1-EXP1995-N3259A

DROGUERIAS - Distribución razonada; criterios mínimos; proximidad entre un establecimiento y otro Como lo advirtió la Sala en el auto de 24 de marzo del presente año, que decretó la medida precautoria de la resolución demandada, del texto de la norma legal antes transcrita infiere la Sala que la voluntad del legislador es la de evitar que haya aglutinación de droguerías en determinados sectores, en detrimento de otros que requieren del servicio por su número de habitantes y condiciones socioeconómicas. Por ello, le señala al Ministerio de Salud unos criterios que debe observar a fin de que haya una distribución razonada y planificada de dichos establecimientos, como son: el número de habitantes del barrio o sector, sus condiciones socioeconómicas y la proximidad de un establecimiento a otro. Al disponer el acto acusado que ya no se requiere distancia mínima entre la droguería solicitante y la más cercana, está contrariando la voluntad del legislador ya que el aspecto de la proximidad fue considerado como esencial en la medida en que incide en la distribución racional y planificada de tales establecimientos, en procura de que se cumpla la función social que por mandato legal se les ha encomendado. La ley ha señalado unos criterios mínimos que debe tener en cuenta dicho Ministerio, entre los cuales se encuentra el de la proximidad o distancia que debe existir entre un establecimiento y otro y es precisamente este criterio el que la norma acusada dejó de observar al disponer que “para la aprobación de apertura y traslado de droguerías en todo el territorio nacional, no se exigirá distancia mínima entre la droguería solicitante y la droguería más

cercana” (resalta la Sala fuera de texto), lo cual contraría la voluntad del legislador porque aun cuando este no precise o defina una distancia mínima, que bien puede establecer el reglamento, ello no equivale a afirmar que la ley ha prescindido de tal exigencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

Santa Fe de Bogotá, D. C., veinte (20) de octubre de mil novecientos noventa y cinco (1995) Radicación número: 3259

Actor: ASOCIACION COLOMBIANA DE DROGUISTAS DETALLISTASASOCOLDRO

Demandado: MINISTERIO DE SALUD Referencia: ACCION DE NULIDAD La Asociación Colombiana de Droguistas Detallistas “Asocoldro” a través de apoderado y en ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 84 del C.C.A., presentó demanda ante esta Corporación con el fin de que mediante sentencia se declare la nulidad de la Resolución número 000100 de 26 de enero de 1995, “por la cual se modifica el artículo 5º de la Resolución número 010911 del 25 de noviembre de 1992 ‘por la cual se determinan los requisitos para apertura y traslado de las droguerías o farmacias droguerías’”, expedida por el

Ministerio de Salud.

I. FUNDAMENTOS DE DERECHO En apoyo de sus pretensiones de nulidad, el actor esgrime los siguientes cargos

de violación, sustentándolos así:

1º. Al disponer el artículo 1º del acto demandado que para la aprobación de traslado de droguerías no se exigirá distancia mínima entre la droguería solicitante y la más cercana se violó el parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 8ª de 1971, por cuanto este le impone al Ministerio de Salud la obligación de fijar los barrios, zonas, sectores y lugares donde pueden instalarse droguerías y farmacias - droguerías, teniendo en cuenta la distancia más corta entre el establecimiento que se pretende instalar o trasladar y el ya existente, no tratándose de una facultad opcional sino de un mandato categórico. 2º. Al disponer el Ministro de Salud en el acto acusado que no se requiere cumplir el requisito de que habla el parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 8ª de 1971, está dejando de ejecutar la ley y por lo tanto desconoce el inciso 1º del artículo 208 de la Constitución Política que le impone a los ministros, entre otras obligaciones, la de ejecutar la ley. 3º. Al sustraerse mediante el acto impugnado la entidad demandada, sin facultad expresa para ello y sin motivo aparente, de la obligación esencial que como autoridad le imponen la Constitución y la ley, transgrede el artículo 2º de la Carta Política y de contera el artículo 235 de la Ley 4ª de 1913. 4º. Si las Leyes 47 de 1967 y 8ª de 1971 le confieren al Ministro de Salud la función de establecer la distancia más cercana para que se puedan otorgar

permisos para la apertura y traslados de droguerías y tal funcionario omite el cumplimiento de dicha función, que dicho sea de paso, consulta el interés público o social, no queda duda que la Resolución cuya nulidad se impetra viola el literal a) del artículo 12 del Decreto - ley 1050 de 1968, que impone a los ministros la obligación de ejercer bajo su propia responsabilidad, las funciones que la ley les confiere, así como también desconoce el artículo 2º del C.C.A. 5º. El acto acusado fue expedido con manifiesta desviación de poder, porque si bien el Ministro de Salud es competente para ejercer la función adscrita por la Ley 8ª de 1971 y si bien el acto se ajusta en lo externo a las ritualidades de forma, al expedirlo actuó dicho funcionario en contravía de lo ordenado por la ley persiguiendo fines distintos a los señalados en las normas quebrantadas.

II. TRAMITE DE LA ACCION A la demanda se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, en desarrollo del cual se surtieron las etapas de admisión, fijación en lista y alegaciones.

II.1 CONTESTACION DE LA DEMANDA La Nación, Ministerio de Salud, a través de apoderado, contestó la demanda y para oponerse a las pretensiones del actor, adujo, en esencia, lo siguiente: 1º. Un análisis detallado de la disposición contenida en el parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 8ª de 1971 permite concluir que la norma en realidad consagra a título enunciativo, no taxativo ni obligatorio, algunos criterios o factores que deberá tener en cuenta el Ministerio de Salud con el propósito de fijar los barrios,

zonas, sectores y lugares que preferencialmente requieran del servicio de farmacias y droguerías. Y si bien esa determinación de los barrios, zonas, sectores y lugares que preferencialmente requieren de tal servicio debe efectuarse en función del número de habitantes, de las condiciones socioeconómicas y de la proximidad de un establecimiento a otro, también es cierto que ese listado puramente enunciativo de criterios no constituye una limitante para que el Ministerio de Salud deje de considerar otros criterios no menos importantes, como serían los relacionados con la debida o indebida satisfacción de la demanda de esa clase de servicios en el barrio, zona o sector correspondiente, o el que se relaciona con la adecuada prestación de tales servicios, el surtido y la calidad de productos que ofrecen cada una de las farmacias o droguerías, los precios, facilidades de atención, servicio a domicilio, etc. La ley no entra a determinar, porque ese no era su propósito, cuántas droguerías pueden o deben existir por número de habitantes; tampoco se ocupa de indicar cuántas farmacias pueden o deben funcionar por cada uno de los estratos socioeconómicos en que se encuentre dividido un municipio, distrito o corregimiento, y por ello tampoco precisa, cuantifica, define ni adopta parámetros acerca del número de farmacias o droguerías que pueden o deben autorizarse por barrio, zona, sector, lugar, cuadra, manzana, metros o kilómetros, bien sean lineales o cuadrados. La fijación que corresponde efectuar al Ministerio no implica entonces necesariamente que en esos barrios, zonas y lugares deban existir farmacias o droguerías, o que deban existir en el número igual, mayor o menor al que hubiese

determinado aquél, puesto que dicha fijación apenas si será indicativa de las preferencias del mismo. De conformidad con el artículo 228 de la Carta Política, el derecho sustancial debe prevalecer sobre el procedimental, razón por la cual el examen de legalidad del acto acusado debe efectuarse a la luz de la esencia de la norma legal y no a la luz de los aspectos adjetivos que pueda contener la misma. 2º. Después de enunciar los criterios que el Ministerio de Salud debe considerar para fijar los barrios, zonas y lugares que preferencialmente requieren el servicio, la ley agrega que ello se establece con el objeto de expedir en el futuro los permisos de apertura o traslado de establecimientos, de acuerdo con una distribución más racional y planificada en procura de que se cumpla la función social a que están determinados por mandato de la ley. En consecuencia, lo que verdaderamente importa es que las farmacias y droguerías cumplan la función social a que están determinadas por mandato legal. Así las cosas, no existe duda que lo que interesa es la verdadera intención y finalidad de la ley y no que el Ministerio de Salud se ocupe de cuidar o proteger el mercado cautivo que cada una de tales farmacias o droguerías establece en su barrio, zona o sector, a manera de monopolio, impidiendo que en una determinada extensión puedan ubicarse nuevos establecimientos que de seguro significan competencia y que los obligaría a prestar mejores servicios, a mejores precios, calidades y condiciones de atención. Los criterios son cambiantes pues se encuentran en constante evolución las características socioeconómicas que imperan en determinados barrios, zonas o

lugares, las cuales no son iguales a lo largo del tiempo, aunque se trate de un mismo barrio o lugar. Por ello se ha venido modificando el criterio relacionado con la proximidad de un establecimiento a otro. Así, mediante Resolución número 5302 de 1º de julio de 1992 se determinó una distancia mínima de 250 metros lineales a la redonda entre farmacias y / o droguerías; por Resolución número 10911 de 25 de noviembre de 1992 se estableció una distancia mínima de 150 metros lineales a la redonda; y por Resolución número 100 de 26 de enero de 1995 se dispuso no exigir distancia mínima. Dentro de la nueva y moderna concepción de las funciones constitucionales del Estado es claro que también se impone un replanteamiento de los criterios en cuya función ha de asegurarse que las farmacias y droguerías cumplan la función social a que están determinadas por mandato legal. 3º. La resolución demandada lejos de contrariar el artículo 2º del C.C.A. encuentra sustento en el mismo, pues lo que pretende el Ministerio de Salud es asegurar la adecuada prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados reconocidos por la ley, que es precisamente lo que ordena la norma en cita, debiéndose acotar que en este caso el propósito del Ministerio de Salud tiene relación con el interés general de la comunidad y no se circunscribe, como lo pretende la demandante, a velar por los intereses de un grupo reducido como lo es “Asocoldro”. 4º. No es cierto que con la Resolución demandada se haya desconocido el inciso

1º del artículo 208 de la Constitución Política, así como tampoco el literal a) del artículo 12 del Decreto - ley número 1050 de 1968, puesto que la misma no ha hecho otra cosa que pretender la correcta y debida ejecución de la ley en la medida en que se ha entendido que el propósito fundamental del parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 8ª de 1971 no es otro que el de asegurar que las droguerías cumplan con la función social que por ley les corresponde, sin que deba existir distancia mínima entre una y otra, pues con ella se establecen garantías de no competitividad en la zona, sector o barrio. 5º. El inciso 2º del artículo 2º de la Carta Política dispone que las autoridades de la República están instituidas para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares, cuestión que precisamente ha sido el propósito perseguido por el Ministerio de Salud al expedir la Resolución demandada, razón por la cual no puede entenderse violado dicho precepto. 6º. Es preciso tener en cuenta el artículo 209 ibídem en cuya virtud la función administrativa no sólo debe estar al servicio de los intereses generales sino que debe adelantarse con arreglo a los principios de igualdad y moralidad. La eliminación del requisito adjetivo e insustancial de la distancia mínima tiene su respaldo en el principio de moralidad, toda vez que constituye a la vez la eliminación de un foco de corrupción, en cuanto sólo unos pocos funcionarios pueden verificar dicha distancia, la cual dependerá de la “extensión del metro con que midan”. Si todos los individuos se encuentran en libertad y posibilidad de ubicar sus

droguerías o farmacias en cualquier lugar de la ciudad, se estará promoviendo la igualdad real y efectiva contenida expresamente en el artículo 13 de la Carta Fundamental. Por el contrario, la exigencia de la distancia mínima atenta contra dicho principio de igualdad, pues favorece a quienes ya ubicaron sus droguerías. En consecuencia, sería tan flagrante la incompatibilidad entre el artículo 13 en cuestión y la Resolución que estableciese la distancia mínima, que de seguro el funcionario correspondiente tendría que verse obligado a no dar aplicación a la norma de inferior jerarquía, en virtud del mandato contenido en el artículo 4º de la Constitución Política, según el cual esta es norma de normas y en consecuencia siempre se aplicará en caso de existir incompatibilidad entre la misma y la ley o cualquier otra norma jurídica. 7º. La desviación de poder alegada no encuentra sustento, toda vez que en el presente caso el Ministro de Salud no buscó un objetivo diferente al de la norma (como sí hubiese ocurrido al fijar una distancia mínima ocultando el propósito de proteger el “mercado cautivo”), sino que lo hizo con la finalidad de mejorar el desarrollo farmacéutico y satisfacer las necesidades de la comunidad, en cuanto a medicamentos seguros, eficaces y de calidad, así como para eliminar focos de corrupción en la actividad de los funcionarios del sector salud, es decir que lo que buscó fue que las droguerías y farmacias cumplan con la función esencial que les corresponde de acuerdo con la Constitución Política y la ley. La configuración de la desviación de poder requiere de un análisis probatorio

complejo para cotejar los fines ocultos perseguidos y los fines que contienen o inspiran las normas respectivas de apoyo. La demandante no menciona, explica o prueba cuáles serían esos supuestos fines ocultos, lo cual lleva a concluir que el acto demandado no está afectado por dicho fenómeno jurídico.

III. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO El señor Procurador Primero Delegado en lo Contencioso Administrativo ante el Consejo de Estado es partidario de que se acceda a las súplicas de la demanda, pues considera que de la lectura del parágrafo 2º del artículo 2º de la Ley 8ª de 1971 se desprende que los factores allí consignados, esto es, número de habitantes, condiciones socio económicas y proximidad de un establecimiento a otro, son factores básicos que no excluyen la posibilidad de estar acompañados de otros que dependiendo de las necesidades del servicio puedan ser acogidos por el funcionario en la oportunidad correspondiente.

El hecho de que la norma no haya dictado una distancia mínima y exacta se entiende en razón del carácter amplio y general de la ley, no pudiendo interpretarse como factor irrelevante hasta el punto de dictar una resolución eliminando la distancia mínima. La forma enunciativa de los factores mencionados no evidencia, como lo pretende el demandado, que sean de potestativa admisión al fijar la ubicación de los establecimientos y menos que la norma consagre dichos factores únicamente a título indicativo y no taxativo y obligatorio. Teniendo en cuenta la naturaleza jurídica de la resolución impugnada, su ubicación dentro de la estructura jerárquica y la modificación que ella implica a la

ley intrínsecamente superior, entraña una clara contraposición con el principio de legalidad, lo cual se traduce a más de la violación de la norma de derecho de fondo, en una manifiesta desviación de poder, máxime si se tiene en cuenta que dentro del ordenamiento jurídico la potestad reglamentaria de la ley está expresamente atribuida al Presidente y al Ministro de la cartera (artículo 189 de la Constitución Política).

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA La resolución acusada en su artículo 1º modificó el artículo 5º de la Resolución número 010911 de 25 de noviembre de 1992, disponiendo que quedará así: “Para la aprobación de apertura o traslado de droguerías en todo el territorio nacional, no se exigirá distancia mínima entre la droguería solicitante y la droguería más cercana”.

Según la actora el acto acusado desconoce, entre otras normas, el parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 8ª de 1971, que modificó el parágrafo 3º del artículo 1º de la Ley 47 de 1967, cuyo tenor es el siguiente: “Para que las farmacias y droguerías no se aglutinen en los denominados sectores comerciales, el Ministerio de Salud procederá a estudiar y fijar los barrios, zonas, sectores y lugares que preferencialmente requieren tal servicio en función del número de habitantes, condiciones socioeconómicas, proximidad de un establecimiento a otro, con el objeto de expedir en el futuro los permisos de apertura o de traslado de tales establecimientos, de acuerdo a (sic) una distribución más racional y planificada en procura de que se cumpla la función

social a que están determinadas por mandato de la ley”. Como lo advirtió la Sala en el Auto 24 de marzo del presente año, que decretó la medida precautoria de la resolución demandada, del texto de la norma legal antes transcrita infiere la Sala que la voluntad del legislador es la de evitar que haya aglutinación de droguerías en determinados sectores, en detrimento de otros que requieren del servicio por su número de habitantes y condiciones socioeconómicas. Por ello, le señala al Ministerio de Salud unos criterios que debe observar a fin de que haya una distribución razonada y planificada de dichos establecimientos, como son: el número de habitantes del barrio o sector, sus condiciones socioeconómicas y la proximidad de un establecimiento a otro. Al disponer el acto acusado que ya no se requiere distancia mínima entre la droguería solicitante y la más cercana, está contrariando la voluntad del legislador ya que el aspecto de la proximidad fue considerado como esencial en la medida en que incide en la distribución racional y planificada de tales establecimientos, en procura de que se cumpla la función social que por mandato legal se les ha encomendado. Es cierto que la ley no señala, cuantifica ni define el número de droguerías o farmacias que debe funcionar por barrio, sector o lugar, como tampoco menciona distancia alguna para el efecto. Tampoco se aparta la Sala del hecho de que además de los criterios previstos en la norma transcrita pueda el Ministerio de Salud acoger otros para velar por el cumplimiento del objeto para el cual están destinadas las farmacias o droguerías, como los que señala el recurrente en cuanto a calidad de los productos que se

expendan, la atención al público y los precios de los mismos. Pero lo que sí resulta evidente es que la ley ha señalado unos criterios mínimos que debe tener en cuenta dicho Ministerio, entre los cuales se encuentra el de la proximidad o distancia que debe existir entre un establecimiento y otro y es precisamente este criterio el que la norma acusada dejó de observar al disponer que “para la aprobación de apertura y traslado de droguerías en todo el territorio nacional, NO SE EXIGIRA DISTANCIA MINIMA ENTRE LA DROGUERIA SOLICITANTE Y LA DROGUERIA MAS CERCANA” (resalta la Sala fuera de texto), lo cual contraría la voluntad del legislador porque aun cuando este no precise o defina una distancia mínima, que bien puede establecer el reglamento, ello no equivale a afirmar que la ley ha prescindido de tal exigencia. En consecuencia, encontrándose probada la violación del parágrafo 2º del artículo 2º de la Ley 8ª de 1971 por parte del artículo 1º de la Resolución número 000100 de 26 de enero de 1995, la Sala se releva de hacer el estudio de los demás cargos. Como el artículo 2º de la citada resolución hace referencia a la vigencia de la misma, habrá de decretarse la nulidad de todo el articulado de ella. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Decrétase la nulidad de la Resolución número 000100 de 26 de enero de

1995, expedida por el Ministerio de Salud. 2º. Devuélvase a la actora la suma depositada para gastos ordinarios del proceso, por no haber sido utilizada. Cópiese, notifíquese, publíquese en los Anales del Consejo de Estado y cúmplase. Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 19 de octubre de 1995

LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ NUBIA GONZÁLEZ CERÓN

PRESIDENTE ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ YESID ROJAS SERRANO NOTA DE RELATORIA: Se declara la nulidad de la Resolución 000100 de enero 26 / 95 expedida por el Ministerio de Salud.