CE-SEC1-EXP1995-N3299

SUSPENSION PROVISIONAL - Improcedencia / CONSEJO NACIONAL DE

TELEVISION - Funciones / REGISTRO DE EMPRESAS CONCESIONARIAS DE ESPACIOS DE TELEVISION - Calificación Estima la Sala que prima facie no se vislumbra la ostensible infracción del artículo 6 de la Ley 80 de 1993 por parte del inciso 1 del artículo 13 de la Resolución acusada, a que alude al actor. En efecto, si bien es cierto que esta disposición prevé que sólo podrán ser inscritos en el registro de empresas Concesionarias quienes obtengan una calificación mínima de (400) puntos, de los cuales ciento cincuenta (150) deben corresponder a la capacidad económica”, tal regulación no sólo debe confrontarse con el artículo 6 citado como infringido sino que es menester analizar, entre otros aspectos, el contenido y alcance del artículo 14 literal j) de la Ley 14 de 1991, que se invoca como fundamento para la expedición de aquélla y le atribuye al Consejo Nacional de Televisión la función de “Reglamentar el registro de empresas concesionarias de espacios de televisión, tomando en cuenta, cuando menos, los siguientes aspectos: la capacidad financiera, la capacidad técnica, la capacidad operativa y el cumplimiento de normas y disposiciones contractuales anteriores”. El artículo 4 literal g) de la Resolución cuestionada exige a las personas naturales o jurídicas inscritas en el Registro de Empresas Concesionarias de Espacios de Televisión que tengan contratos de concesión de espacios, la inscripción vigente durante el plazo del contrato y que la carta de presentación de la solicitud de inscripción o renovación esté suscrita por el representante legal y autenticada ante autoridad competente

con reconocimiento de su contenido. El artículo 10 ibídem entre otros aspectos, dentro de la capacidad técnica asigna un valor de 50 puntos cuando las instalaciones y equipos de producción sean propios y de 25 cuando sean contratados o se tengan por el sistema de leasing. En lo que toca con la regulación prevista en el artículo 4 literal g) en principio, no observa la Sala que la exigencia de la vigencia de la inscripción durante el plazo del contrato puede llegar a alterar el valor del mismo o que constituya una modificación unilateral al respecto de la cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, aspectos éstos a los cuales se contraen los artículos 16 y 27 de la Ley 80 de

1993. No descarta la Sala, desde luego, que en un terreno práctico puedan presentarse las inconveniencias que plantea el actor, que en un momento dado puedan transgredir las normas a que éste se refiere. Sin embargo, éste es un asunto de fondo, propio de dilucidar en la sentencia y por esta razón no está llamado a prosperar el cargo en estudio así como tampoco los cargos tercero y cuarto, pues no basta la simple confrontación de los artículos 29 y la Ley 10 de 1993 y 13 de la Constitución Política, sino que es menester realizar un estudio coordinado de las dos Resoluciones antes referidas en orden a determinar las directrices en ellas señaladas y su incidencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MIGUEL GONZALEZ RODRIGUEZ

Santa Fe de Bogotá, D.C., ocho (8) de mayo de mil novecientos noventa y cinco

(1995)

Radicación número: CE-SEC1-EXP1995-N3299

Actor: ANDRES MUTIS VANEGAS

Demandado: CONSEJO NACIONAL DE TELEVISION E INRAVISION Referencia: ACCION DE NULIDAD El ciudadano ANDRÉS MUTIS VANEGAS, obrando en su propio nombre y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del C.C.A., solicita de esta Corporación la declaratoria de nulidad, previa suspensión provisional, de la Resolución No. 02 de 3 de noviembre de 1994 “por la cual se dictan normas sobre calificación, clasificación, inscripción, renovación y actualización en el Registro de Empresas Concesionarias de Espacios de Televisión”, expedida por el por el Consejo Nacional de Televisión y el Instituto Nacional de Radio y TelevisiónInravisión-.

Como la demanda reúne los requisitos legales habrá de admitirse en la parte resolutiva de esta providencia.

I. SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL En el mismo escrito de la demanda, en acápite especial, el actor solicita la medida precautelativa aduciendo al efecto, en síntesis, los siguientes cargos de violación: 1o): El artículo 6o. de la Ley 80 de 1993 es claro en cuanto a que pueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces. Ello significa que es inhábil quien la ley califique como tal.

El inciso 1o. del artículo 13 de la Resolución acusada prevé que “sólo podrán ser inscritos en el Registro de Empresas Concesionarias quienes obtengan una calificación mínima de cuatrocientos (400) puntos, de los cuales ciento cincuenta

(l50) deben corresponder a la capacidad económica”. Es decir, que quien no obtenga este puntaje se considerará inhábil. No le es dable al acto administrativo prescribir estas cortapisas a la vocación contractual de los particulares. Lo que hace de entrada la Resolución acusada es descalificar a un particular legalmente considerado como capaz para contratar con el Estado, descalificación que no le corresponde evaluar en ese momento sino en uno ulterior; cuando se convoque a una licitación o a un concurso o cuando se proceda directamente a una específica contratación. 2o): La Resolución acusada, que derogó la Resolución 01 de 1989, introdujo variaciones no solo significativas sino desestabilizadoras del equilibrio original de los contratos (artículo 27 de la Ley 80 de 1993), sin contar con el consenso de los contratistas afectados y sin que se hubiere demostrado en los términos del artículo 16 ibídem la procedencia legítima de una modificación unilateral de los acuerdos. Dicha Resolución en el artículo 4o. literal g) alteró ilegalmente los términos de concesión de espacios tornando más onerosa su postura contractual. La probada alteración de las condiciones contractuales incide en la prórroga de los acuerdos. En el artículo 10o. se advierte cómo para acceder al puntaje que los equipos arrendados antes proporcionaban, ahora es necesario hacerse a la propiedad de los mismos con la obvia carga económica que ello implica. 3o): El inciso 1o. del artículo 29 de la Ley 80 de 1993 prescribe que es objetiva la selección, en la cual la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca.

En numerosas ocasiones es al buen juicio de la Administración al que se confía la labor de selección, juicio delimitado por unas reglas preestablecidas por los pliegos de condiciones en su caso y, de todas maneras por ciertas previsiones de orden legal. Cuando como en este caso la escogencia contractual habrá de surtirse con apoyo en los datos de orientación que provee un registro de proponentes, la más elemental de las lógicas sugiere que los aspirantes sujetos de la evaluación estatal deben estar calificados por unas mismas reglas de estimación. La Resolución acusada introduce un elemento perturbador para la propia Administración que ha de verse inmersa en procesos de selección donde legítimamente participarán proponentes cuyos registros no obedecerán a unos mismos criterios de evaluación y calificación. Podría suceder que la Administración se vea enfrentada a decidir una adjudicación contractual entre dos proponentes que con muy similares propuestas contractuales difieren en los puntajes anotados en los respectivos registros. La lógica indicaría que la selección debería recaer en el proponente con puntaje más alto. Pues bien, la Resolución acusada confunde el procedimiento selectivo ya que nada asegura que los participantes estén medidos por unas mismas escalas de evaluación. Permitir la coexistencia de virtuales proponentes contractuales evaluados con arreglo a directrices diversas de medición es abiertamente violatorio del artículo 29 de la Ley 80 de 1993. El vicio atribuido no es el ilegítimo proceder de la Administración en una escogencia contractual determinada sino la adopción genérica de unas reglas bajo cuya observancia se materializará el riesgo pronosticado, esto es, el

quebranto del deber legal de una selección objetiva. 4o): Lo anterior conduce a la violación del artículo 13 de la Constitución Política toda vez que la Resolución acusada establece un trato diferenciado que la Administración dará a los particulares. Los unos calificados con arreglo a determinadas valoraciones y los otros apreciados con sujeción a unas directrices bien distintas.

II. LA DECISIÓN Para resolver se considera: En relación con el primer cargo estima la Sala que prima facie no se vislumbra la ostensible infracción del artículo 6o. de la Ley 80 de 1993 por parte del inciso 1o. del artículo 13 de la Resolución acusada, a que alude el actor. En efecto, si bien es cierto que esta disposición prevé que “sólo podrán ser inscritos en el Registro de Empresas Concesionarias quienes obtengan una calificación mínima de cuatrocientos (400) puntos, de los cuales ciento cincuenta (150) deben corresponder a la capacidad económica”, tal regulación no sólo debe confrontarse con el artículo 6o. citado como infringido sino que es menester analizar, entre otros aspectos, el contenido y alcance del artículo 14 literal j) de la Ley 14 de 1991, que se invoca como fundamento para la expedición de aquélla y le atribuye al Consejo Nacional de Televisión la función de “Reglamentar el registro de empresas concesionarias de espacios de televisión, tomando en cuenta, cuando menos, los siguientes aspectos: la capacidad financiera, la capacidad técnica, la capacidad operativa y el cumplimiento de normas y disposiciones contractuales anteriores”.

Este análisis, como es obvio, no es viable de efectuar en esta etapa inicial del

proceso sino en la sentencia que dirima la controversia y por ello habrá de desestimarse el cargo para los efectos de la medida precautelativa impetrada. En lo que respecta al segundo cargo, cabe tener en cuenta lo siguiente: El artículo 4o. literal g) de la Resolución cuestionada exige a las personas naturales o jurídicas inscritas en el Registro de Empresas Concesionarias de Espacios de Televisión que tengan contratos de concesión de espacios, la inscripción vigente durante el plazo del contrato y que la carta de presentación de la solicitud de inscripción o renovación esté suscrita por el representante legal y autenticada ante autoridad competente con reconocimiento de su contenido. El artículo 10o. ibídem, entre otros aspectos, dentro de la capacidad técnica asigna un valor de 50 puntos cuando las instalaciones y equipos de producción sean propios y de 25 cuando sean contratados o se tengan por el sistema de leasing. En lo que toca con la regulación prevista en el artículo 4o. literal g), en principio, no observa la Sala que la exigencia de la vigencia de la inscripción durante el plazo del contrato pueda llegar a alterar el valor del mismo o que constituya una modificación unilateral respecto de la cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, aspectos éstos a los cuales se contraen los artículos 16 y 27 de la Ley 80 de 1993. De otra parte, en lo atinente al artículo 10o., consultando el texto de la Resolución acusada con el de la Resolución No. 01 de 1989, que fue derogada por aquélla, encuentra la Sala que se introdujeron modificaciones en los puntajes de la

calificación. Sin embargo, prima facie no se advierte la violación de los artículos 16 y 27 de la Ley 80 de 1993, dado que del contenido del parágrafo del artículo 5o. del acto acusado se deduce que los parámetros de la nueva calificación, en principio, no parecen afectar a quienes ya han obtenido calificación en el Registro de acuerdo con la última Resolución antes citada, sino a quienes habiendo presentado su solicitud de registro de acuerdo con dicha Resolución “no hayan sido calificados”. Además, tal norma deja a la voluntad de los interesados la posibilidad de manifestar si renuevan su registro de acuerdo con la Resolución 01 de 1989 o si se acogen a la prevista en la nueva Resolución. No descarta la Sala, desde luego, que en un terreno práctico puedan presentarse las inconveniencias que plantea el actor, que en un momento dado puedan transgredir las normas a que éste se refiere. Sin embargo, este es un asunto de fondo, propio de dilucidar en la sentencia y por esta razón no está llamado a prosperar el cargo en estudio así como tampoco los cargos tercero y cuarto, pues no basta la simple confrontación de los artículos 29 de la Ley 80 de 1993 y 13 de la Constitución Política, sino que es menester realizar un estudio coordinado de las dos Resoluciones antes referidas en orden a determinar las directrices en ellas señaladas y su incidencia, ya en el terreno práctico, frente a los proponentes que han obtenido registros con base en una u otra. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, RESUELVE: 1o): ADMÍTESE la demanda promovida en ejercicio de la acción consagrada en el

artículo 84 del C.C.A. por el ciudadano ANDRÉS MUTIS VANEGAS. En consecuencia, se dispone: a) NOTIFÍQUESE personalmente esta providencia a la Procuradora Segunda Delegada en lo Contencioso Administrativo ante esta Corporación. b): NOTIFÍQUESE personalmente esta providencia, con entrega de copias de la demanda y sus anexos al Director del Instituto Nacional de Radio y Televisión – INRAVISION–, como quiera que la Comisión Nacional de Televisión creada por la Ley 182 de 1995 aún no se ha terminado de conformar. c): FÍJESE el proceso en lista por el término de cinco (5) días para los efectos previstos en los artículos 207-5 y 208 del C.C.A. d): SOLICÍTESE a la Secretaría General del Instituto Nacional de Radio y Televisión –INRAVISION– el envío de los antecedentes administrativos del acto acusado. Término: 10 días. e): DEPOSITE el actor en la Secretaría de la Sección la suma de cinco mil pesos ($5.000.oo) para atender los gastos ordinarios del Proceso. 2o): DENIÉGASE la suspensión provisional de los efectos del acto acusado.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha 4 de mayo de 1995.

LIBARDO RODRÍGUEZ R. ERNESTO RAFAEL ARIZA M.

PRESIDENTE

MIGUEL GONZÁLEZ R. YESID ROJAS SERRANO