CE-SEC1-EXP1995-N3310

EMPLEADO DE MANEJO - Concepto / JUICIO FISCAL / CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA / DERECHO AL DEBIDO PROCESODescargos No existe duda alguna en cuanto a que el actor, en su calidad de administrador del edificio nuevo del Congreso, era un empleado de manejo. Así se desprende del texto del artículo 2o. de la resolución orgánica No. 0708 del 13 de abril de 1978, de la Contraloría General de la República, el cual expresa: “Son empleados de manejo, todos aquellos que recauden, reciban, inviertan, paguen, administren fondos o bienes nacionales o los que tienen a su cargo la custodia, provisión o suministro de especies materiales o elementos de propiedad de la Nación, de las entidades que fiscaliza la Contraloría General de la República...” De tal manera que como empleado de manejo que era el actor estaba obligado a responder por lo bienes objeto de la administración encomendada, resultando irrelevante, por lo mismo, que la entrega de los elementos necesarios para dicha administración hubiera sido fiscalizada o no por la Auditoría de la Contraloría General de la República. Como lo hace notar el a - quo, el actor no tuvo la precaución de haber entregado y recibido bajo inventario los bienes que estaban bajo su custodia, lo cual hace que tal desidia no pueda ser alegada en su favor. De acuerdo con los antecedentes administrativos de los actos acusados, se observa que si bien es cierto que no aparece diligencia alguna que lleve por nombre “aviso de requerimiento”, no lo es menos que al actor se le hizo saber la existencia de un faltante para que explicara las razones o motivos del mismo, para lo cual solicitó

una prórroga que le fue otorgada a fin de rendir los correspondientes descargos, descargos estos que efectuó el 20 de febrero de 1987.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

Santa Fe de Bogotá, D.C., once (11) de agosto de mil novecientos noventa y cinco (1995) Radicación número: 3310

Actor: OSWALDO MIRANDA GRACIA Demandado: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA Referencia: Recurso de apelación contra la sentencia de 9 de febrero de 1995, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado del actor contra la sentencia de 9 de febrero de 1995, proferida por la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que denegó las súplicas de la demanda.

I. - ANTECEDENTES I.1. - El señor OSWALDO MIRANDA GRACIA, a través de apoderado, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., tendiente a que mediante sentencia se hicieran las siguientes declaraciones: a): Se anulen los fallos: de primera instancia de 16 de noviembre de 1988, distinguido con el No. 0091, proferido por la Jefatura de Sección Territorial de Juicios Fiscales - Cundinamarca; y de segunda instancia de 9 de octubre de

1991, distinguido con el No. 1229, proferido por la División de Juicios Fiscales de la Contraloría General de la República, por los cuales se declaró al actor fiscalmente responsable por la suma de $4.295.361.79, en su calidad de Ex Administrador del nuevo edificio para el Congreso Nacional. b): Como consecuencia de la declaratoria de nulidad anterior se restablezca el derecho del actor en el sentido de que se declare que no es responsable fiscalmente por dicha suma y que se encuentra a paz y salvo por este concepto. I.2 - . En apoyo de sus pretensiones el apoderado del actor adujo, en esencia, los siguientes cargos de violación: 1o.): Los actos acusados adolecen de falsa motivación y consiguientemente violan los artículos 19, 24, 28, 29, 34, 39, 44, 48, 50 y 51 de la Resolución Orgánica No. 04 de 1960, expedida por la Contraloría General de la República, y 88 de la resolución orgánica No. 07008 de 1978, expedida por la Contraloría General de la República, 2o., 16, 17, 20, 30 y 63 de la Constitución Nacional de 1886, por lo siguiente: a): El actor no era funcionario de manejo, ni poseía póliza de manejo. b): La investigación no deslindó responsabilidades teniendo en cuenta el período efectivamente servido por el actor. En efecto, la investigación tomó un período durante el cual el actor no ejerció el cargo de administrador del edificio del nuevo Congreso ya que él disfrutó de cuatro períodos de vacaciones y hubo un

período de más de un año dentro del cual la administración del edificio estuvo a cargo de persona distinta de él. c): La investigación no tuvo para nada en cuenta la pérdida de elementos, cuya denuncia fue presentada oportunamente, como tampoco los paz y salvos pedidos por los funcionarios competentes de la Cámara de Representantes y del Senado de la República. d): La investigación efectuó movimientos de elementos sin acompañar las respectivas bajas por traspaso. e): Los elementos que le entregaron al actor no fueron fiscalizados por la Auditoría de la Contraloría. Las anteriores omisiones llevaron a los investigadores a incurrir en una falsa motivación ya que los supuestos fácticos de los fallos que no se ajustan a la verdad. 2o.): Los actos acusados violan los artículos 17, 95 y 98 de la Resolución Orgánica No. 070008 de 1978, expedida por la Contraloría General de la República, y consecuencialmente el artículo 26 de la Constitución Nacional de 1886, porque en tratándose de juicios fiscales existen normas precisas en las cuales se consagra el aviso de requerimiento para que el presunto inculpado dentro de un término de 15 días allegue los documentos necesarios, aclare dudas, rinda explicaciones, y este aviso no se dio al actor. Luego viene el aviso de observaciones y tampoco se cumplió con este paso, todo lo cual quebranta el debido proceso que consagra la norma constitucional citada. I.3. - A la demanda se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, que culminó con la sentencia de 9 de febrero de 1995, la cual fue oportunamente apelada por el apoderado del actor.

II. - LA SENTENCIA RECURRIDA Para denegar las súplicas de la demanda consideró el a quo, en esencia, lo siguiente: 1o.): De acuerdo con las definiciones que traen los artículos 43 de la resolución No. 1771 de 13 de agosto de 1957 y 1o. de la resolución orgánica No. 9797 de 1982, para la Sala es indiscutible que el actor sí era un empleado de manejo ya que tenía a su cargo la custodia y suministro de materiales de propiedad de la Nación, además que según el artículo 3o. de la Resolución

Orgánica No. 4 de 1960, el Jefe de cada oficina o dependencia debe hacer el inventario valorizado de todos los elementos que se le hayan suministrado, entre otras cosas, para la administración. Aparece demostrado en el expediente que al actor le fue entregada la administración del edificio del Congreso el 25 de octubre de 1982 (folio 169 del cuaderno de pruebas), acto que implícitamente incluye todos los elementos materiales contenidos en su interior que hacían parte de las instalaciones, así como el almacén con sus inventarios, los materiales para construcción existentes en la fecha de recibo del encargo, más los que fueron incorporados en ese lapso a aquéllas. De manera que no puede afirmarse la inexistencia de un deber fiscal en la custodia y administración de los bienes recibidos. A folios 16 y 17 del expediente figuran dos memorandos, a saber: el No. 0917 de 25 de abril de 1983 y el No. 1743 de 9 de julio de 1984. En el primero, el Director de Inmuebles Nacionales del Ministerio de Obras Públicas y Transporte le

informa al actor que debe entregar la administración a la señora Carmen Garbinas, y en el segundo se le ordena trasladarse de nuevo al edificio y ocupar el cargo de administrador del mismo. Sin embargo, la no división de las épocas de ejercicio efectivo del cargo no permite exonerar al actor pues el faltante encontrado y el fallo respectivo se dieron cuando éste ejercía el cargo y por ello debía responder por lo entregado, mas aún cuando no figura en el expediente acta de entrega ni de recibo de los elementos y materiales entre el actor y la funcionaria entrante, lo cual denota negligencia por parte del primero. Además, el faltante abarcó desde febrero de 1983 hasta 1986, por lo cual excluir el período entre abril de 1983 y julio de 1984 no modificaría en nada el fundamento fáctico en el que la Contraloría sustentó su fallo. Con todo, el alcance fiscal fue determinado con ocasión de una visita practicada durante el tiempo de ejercicio efectivo del encargo de modo que la responsabilidad se radicó por el faltante hallado en ese momento, el cual no fue debidamente justificado. En lo que tiene que ver con los paz y salvos, es la misma Resolución sancionatoria No. 1229 de 9 de octubre de 1991, la que en el acápite de hechos afirma que la División de Investigaciones verificó que los paz y salvos mencionados sólo se referían a los elementos devolutivos entregados al actor para su servicio como administrador, y ello es tan cierto que ni siquiera rendía cuentas al Congreso sino al Ministerio de Obras Públicas. Esto se corrobora con lo dicho en la respuesta al Oficio No. 001137 de 20 de mayo de 1988 (folios 153 a

156 del cuaderno 2). En cuanto a la denuncia, la Resolución 1229 de 1991, en sus considerandos afirma que ella fue tardía ya que se hizo con posterioridad a la iniciación de la visita e investigación y, por lo demás, en el acervo probatorio no figura copia de la misma y aún cuando la hubiere presentado oportunamente, la Resolución Orgánica No. 4 de 1960 establece en sus artículos 28, 29 y 48 el procedimiento en caso de faltantes, daño o depreciación de bienes nacionales, de los cuales se deduce que el actor no sólo debía limitarse a colocar la correspondiente denuncia sino a realizar una serie de actividades posteriores tendientes a recuperar lo perdido y a clarificar las circunstancias de los extraviado, toda vez que ejercía el cargo de administrador del edificio y era responsable de los materiales y elementos que le fueron entregados por los respectivos almacenes de Congreso. El cargo a que alude el actor en el sentido de que la investigación efectuó movimiento de elementos sin acompañar las respectivas bajas por traspaso no tiene respaldo probatorio, además que es al empleado de manejo y no al investigador a quien corresponde realizar las bajas por traspaso, por lo cual tampoco está llamado a prosperar. A criterio de la Sala, el concepto sobre si los bienes eran fiscalizados o nó por la Auditoría de la Contraloría no es de recibo, toda vez que conforme con las normas vigentes de 1987 empezando por el artículo 59 de la Constitución Política anterior, la Ley 20 de 1975 y demás disposiciones reglamentarias, es una función propia del ente fiscalizador vigilar la gestión administrativa en el orden fiscal y de cualquier manera no constituye argumento válido del actor para exonerarse de

sus obligaciones como funcionario administrador, pues la obligación del empleado de manejo de rendir cuentas parte del supuesto de que están de por medio los bienes del Estado y no está supeditada al hecho de hallarse sometido o supervisado por la Auditoría de la entidad. El concepto de la violación de los artículos de la Constitución Política de 1886 no fue desarrollado lo cual imposibilita a la Sala para pronunciarse al respecto. Además el contenido de dichos artículos tampoco permite deducir el por qué de su violación pues, como ya se dijo, el actor era un empleado de manejo y como tal responsable de la administración de los bienes que le habían sido entregados, responsabilidad que no asumió a cabalidad al comprobársele el faltante que le llevó a ser sancionado. 2o.): Aduce el actor que no se le dio aviso de requerimiento así como tampoco el aviso de observaciones. Según las pruebas documentales que figuran en el expediente se tiene lo siguiente: a): A folio 72 del cuaderno 2 obra fotocopia autenticada del “Acta de Notificación del faltante de materiales o bienes de la Administración del Nuevo Edificio del Congreso de la República, al arquitecto Oswaldo Miranda García... como administrador durante el lapso que comprende esta visita...”, debidamente firmada por el actor, el investigador fiscal y la secretaria ad hoc, en la cual se dice que se estableció un faltante de materiales los cuales no están respaldados en actas de inspección o de bajas o que figuren en almacén, por valor de $4.295.361.79, y que presente el arquitecto, en su condición de funcionario de la

administración que se investiga, se le hizo saber el anterior faltante para que explicara las razones o motivos de él o lo reintegra a la mayor brevedad posible, para lo cual el actor solicitó prorrogar la diligencia de notificación hasta el día siguiente a fin de presentar descargos, accediendo el investigador a su solicitud. b): A folio 73 del cuaderno No. 2 obra el acta de renaudación de la notificación del faltante de materiales o bienes de la administración del nuevo edificio del Congreso, en la cual el actor se refirió al faltante que se le notifica. c): A folio 77 del cuaderno No. 2 figura el auto de apertura de la investigación. El artículo 22 de la Resolución Orgánica No. 07008 de 1978 en su último inciso expresa que la apertura del juicio administrativo de cuentas tiene el mismo valor de un aviso de observaciones, lo cual reitera el hecho de que dicho aviso no es una providencia que obligatoriamente deba dictarse, toda vez que puede se reemplazada por otras. De acuerdo con lo anterior y con la definición que sobre el objeto y alcance del juicio fiscal consagra el artículo 28 ibídem, no se observa la violación del debido proceso ni de la referida resolución orgánica.

III. - FUNDAMENTOS DEL RECURSO: El apoderado del actor aduce como motivos con discrepancia con la providencia apelada, los siguientes: 1o.): La sentencia dedujo una conclusión equivocada. La equivocación estriba en la exégesis de las normas en que se fundan las peticiones de la demanda y en no dar por establecidos, estándolos, los cargos imputados a las resoluciones

acusadas. 2o.): De no haber sido por la aplicación indebida de las normas singularizadas en los cargos, la interpretación equivocada en cuanto al alcance y contenido de los preceptos legales en que se funda la acción y la mala apreciación de las pruebas obrantes en el plenario, la conclusión a la que llegó el Tribunal hubiera sido distinta.

IV. - ALEGATOS La partes ni la agencia del Ministerio Público hicieron uso de tal derecho.

V. - CONSIDERACIONES DE LA SALA: En lo tocante con el primer cargo estima la Sala que no le asiste razón al actor, por lo siguiente: No existe duda alguna en cuanto a que el actor, en su calidad de administrador del edificio nuevo del Congreso, era un empleado de manejo. Así se desprende del texto del artículo 2o. de la Resolución Orgánica No. 07008 del 13 de abril de 1978, de la Contraloría General de la República, el cual expresa: “Son empleados de manejo, todos aquellos que recauden, reciban, inviertan, paguen, administren fondos o bienes nacionales o los que tienen a su cargo la custodia, provisión o suministro de especies materiales o elementos de propiedad de la Nación, de las entidades que fiscaliza la Contraloría General de la República...” (Las subrayas son de la Sala).

De tal manera que como empleado de manejo que era el actor estaba obligado a responder por los bienes objeto de la administración encomendada, resultando irrelevante, por lo mismo, que la entrega de los elementos necesarios para dicha administración hubiera sido fiscalizada o nó por la Auditoría de la Controlaría General de la República. En lo que respecta a la censura consistente en que la investigación no

deslindó responsabilidades pues hubo un período dentro del cual el actor no ejerció el cargo de administrador cabe tener en cuenta que para que tuviera virtulidad de prosperar esta censura era menester que el actor hubiera probado, lo cual no hizo, que fue durante los períodos vacacionales que se produjeron los faltantes. Por lo demás, como lo hace notar el a quo, el actor no tuvo la precaución de haber entregado y recibido bajo inventario los bienes que estaban bajo se custodia, lo cual hace que tal desidia no pueda ser alegada en su favor. En lo referente a la censura consistente en que no se tuvieron en cuenta los paz y salvos expedidos por los funcionarios de la Cámara de Representantes y el Senado de la República, tampoco tiene vocación de prosperidad ya que dichos paz y salvos, como se advierte en el fallo No. 0091 de 16 de noviembre de 1988 (folio 24 cuaderno principal), se refieren a elementos que el actor recibió para su servicio y nó a elementos o materiales de construcción del nuevo edificio del Congreso Nacional, que sin respecto de los cuales se estableció el faltante objeto de la investigación que culminó con los actos acusados. En lo concerniente a la denuncia formulada por el actor por la pérdida de los elementos que, a su juicio, ha debido tenerse en cuenta en la investigación, tampoco le asiste razón ya que conforme se lee en el fallo No. 1229 de 9 de octubre de 1991 (folio 29 cuaderno principal), dicha denuncia se presentó con posterioridad a la investigación, es decir, el hecho de la pérdida se descubrió nó

por la demanda sino por la investigación, y esta circunstancia, conforme el parágrafo del artículo 29 de la Resolución Orgánica No. 4 de 13 de abril de 1960, de la Contraloría General de la República (folio 36 cuaderno No. 3), constituye presunción de negligencia o descuido en el manejo de los bienes objeto de custodia y se debe tener como agravante de culpabilidad para efectos de la investigación administrativa. En lo concerniente a la censura del actor consistente en que en la investigación se realizaron movimientos de elementos sin acreditar las bajas por traspaso, como lo advirtió el a quo, no existe elemento probatorio alguno en el expediente que confirme esta aseveración. No habiendo prosperado las censuras que el actor relacionó cono constitutivas de la causal de falsa motivación, se descarta la transgresión de las normas constitucionales y de las resoluciones orgánicas Nos. 4 de 1960 y 07008 de 1978, expedidas por la Contraloría General de la República, que invoca en el primer cargo como consecuencia de aquéllas. En lo relativo al segundo cargo, tampoco está llamado a prosperar, por lo siguiente: Aduce el actor que se vulneró el debido proceso por cuanto no se le dieron los avisos de requerimiento y el de observaciones. Conforme al artículo 17 de la Resolución Orgánica No. 07008 de 1978, expedida por la Contraloría General de la República, el aviso de requerimiento es la exigencia escrita que hace la Sección Territorial de Examen de Cuentas a los empleados de manejo para que el término de 15 días alleguen documentos o

aclaren dudas antes de que se elabore el aviso de observaciones, aviso este que según el artículo 18 ibídem, es la exposición escrita de las glosas de fondo resultante del examen de las cuentas, es decir, una providencia que, de acuerdo con el artículo 22 ibídem, tiene el mismo valor que la apertura del Juicio Administrativo de Cuentas (folios 9 y 10 cuaderno No. 3). De acuerdo con los documentos obrantes en el cuaderno No. 2 contentivo de los antecedentes administrativos de los actos acusados, se observa que si bien es cierto que no aparece diligencia alguna que lleve por nombre “aviso de requerimiento”, no lo es menos que según se desprende de los documentos visibles a folios 72 y 73 del mismo cuaderno al actor se le hizo saber la existencia de un faltante para que explicara las razones o motivos del mismo, para lo cual solicitó una prórroga que le fue otorgada a fin de rendir los correspondientes descargos, descargos estos que efectuó el 20 de febrero de 1987. Con posterioridad a dichas diligencias se profirió el auto No. 0008 de 18 de enero de 1988 (folios 128 a 129 del mismo cuaderno), el cual en su artículo 3o. expresa que “Esta providencia hace las veces del aviso de observaciones...”, providencia que fue notificada al actor como se observa claramente al folio 129 vuelto ibídem. Lo anterior pone en evidencia que el actor no se le desconoció el debido proceso, lo cual deja sin sustento el segundo cargo. Se impone así la confirmación de la sentencia apelada, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.

FALLA: CONFÍRMASE la sentencia apelada.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE EN LOS ANALES DEL CONSEJO

DE ESTADO Y CÚMPLASE.

Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 11 de agosto de 1995.

LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ NUBIA GONZÁLEZ CERÓN

PRESIDENTE

ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ YESID ROJAS SERRANO