CE-SEC1-EXP1995-N3314

LICENCIA DE CONSTRUCCION - Inexistencia / DEMOLICION DE OBRA / PREVALENCIA DE LOS DERECHOS DE LOS NIÑOS Si bien es cierto que lo que motivó la ejecución de las obras sin que se hubiera obtenido la respectiva licencia de construcción fue proteger la seguridad de las educandas de la Institución; y que los derechos de los menores prevalecen sobre los de los demás, no lo es menos que so pretexto de dicha prevalencia no se pueden contravenir las normas que imponen el cumplimiento de determinados requisitos para el ejercicio de las diferentes actividades que los asociados están legitimados para desarrollar.

LICENCIA DE URBANIZACION Y CONSTRUCCION - Solicitud / SILENCIO

ADMINISTRATIVO POSITIVO - Inexistencia / SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO - Término El artículo 63 de la Ley 9 / 89 consagra un término de 90 días hábiles para que las autoridades allí mencionadas se pronuncien sobre las solicitudes de otorgamiento de licencias de urbanización y construcción so pena de que se entiendan aprobadas en los términos solicitados y siempre y cuando no contravengan las normas que regulan la actividad. Cuando se realizaron las obras y se expidieron los actos acusados aún no había transcurrido el término de 90 días hábiles previsto en el art. 63 de la Ley 9a. de 1989, contando desde la radicación de la solicitud, que como ya se dijo lo fue el 8 de septiembre de 1992, presupuesto sine qua non para que opere el silencio administrativo positivo, lo cual desvirtúa el argumento del apoderado recurrente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MIGUEL GONZALEZ RODRIGUEZ

Santa Fe de Bogotá, D.C., trece (13) de julio de mil novecientos noventa y cinco (1995) Radicación número: 3314

Actor: FUNDACION PAULINA Y ERNESTO DE VALENZUELA

Demandado: INSPECCION PRIMERA A ESPECIAL DE POLICIA, URBANISMO Y CONSTRUCCION DE USAQUEN Referencia: Recurso de apelación contra la sentencia de 9 de febrero de 1995, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Se decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora contra la sentencia de la referencia, por la cual la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las pretensiones de la demanda incoada en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A. contra la resolución sin número de fecha 19 de noviembre de 1992, expedida por la Inspección Primera “A” Especial de Policía, Urbanismo y Construcción de Usaquén, por la cual se ordenó la demolición de obra respecto del inmueble

ubicado en la calle 107 A No. 8A - 81 de esta ciudad; y la Resolución No. 064 del 19 de diciembre de 1992, emanada de la misma Inspección, que confirmó en todas sus partes la resolución antes citada.

I. - FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA APELADA Para denegar las pretensiones de la demanda consideró el a quo, en síntesis,

lo siguiente: 1o): Según la parte actora los actos acusados violan el artículo 44 de la Constitución Política porque los derechos de los niños prevalecen aún sobre la contravención al régimen de obras y urbanismo (artículos 13 del acuerdo 18 de 1989 y 63 de la Ley 9a. de 1989). Al respecto se estima que si constitucionalmente los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás, ello no faculta a los particulares para violar la ley y los reglamentos. Por lo tanto, no prospera el cargo. 2o): Se aduce la violación del artículo 63 de la Ley 9a. de 1989, porque considera el demandante que con la escritura pública No. 2086 de 11 de diciembre de 1992 de la Notaría 46 de esta ciudad, se presentó el silencio administrativo ya que Planeación Distrital no cumplió con la citada ley y la Inspección desatendió dicho silencio. En primer lugar, se advierte que con el otorgamiento de una escritura no se configura el silencio administrativo y además la actora no explica cómo se produjo ese silencio y cuales fueron los efectos que a su favor se dieron. El cargo está enfocado hacia el desconocimiento del acto presunto producto del silencio administrativo positivo de la Administración, protocolizado en la escritura anexa. Si bien es cierto que se pudo configurar dicho silencio administrativo positivo en relación con la solicitud de licencia, no lo es menos que este trámite fue iniciado luego de presentada la querella que culminó con los actos acusados y cuando la obra estaba terminada. Si a la fecha de ejecución de los actos acusados han desaparecido los

fundamentos de hecho y derecho de los mismos, en el evento de que en realidad se hubiere dado el silencio administrativo positivo, sería otra la situación que se presenta referida al tema de decaimiento del acto, de que trata el artículo 66 del C.C.A. Por lo anterior no prospera el cargo.

II. - FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN Los motivos de inconformidad del recurrente pueden sintetizares así: 1o): Son diversas las legislaciones que consagran la protección especial de los niños y la prevalencia de sus derechos (Declaración de los Derechos del Niño de 1959; Declaración de Ginebra de 1924 sobre Derechos del Niño; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; la Declaración Universal de los Derechos Humanos; la Convención sobre Derechos del Niño adoptada en la Asamblea General de la ONU incorporada al ordenamiento interno mediante la Ley 12 de 1991; y el artículo 44 de la Constitución Política).

Los bienes a los que la Constitución reserva un amparo especial pueden colisionar con otros bienes tutelados igualmente garantizados por aquélla o por la ley, resultando derechos enfrentados en donde el bien menor se sacrifica en aras de la prevalencia del bien mayor. El titular del derecho a la demolición de la obra respecto del inmueble localizado en la calle 107 A No. 8A - 81 no puede oponerse ni pretender que las autoridades se guíen por el deber de abstención que normalmente han de observar y la conducta que se debe asumir es la protección del derecho a la vida y a la integridad de los menores educandos de la Institución, así ello implique la violación de la ley o de los reglamentos.

El estado de grave peligro y la inminencia de un daño considerable e irreparable a la integridad física de las alumnas obligó a la Junta Directiva a tomar la decisión de acelerar la apertura de la nueva puerta que permite el ingreso a la Institución. Esta circunstancia es certificada por la Sala de Familia del Tribunal Superior de Bogotá, que tuteló los derechos fundamentales a la vida e integridad personal física de las menores de la Fundación. 2o): A través de la escritura pública No. 2086 de 11 de diciembre de 1992 de la Notaría 46 de Bogotá la actora aplicó el silencio administrativo positivo contando 105 días hábiles después de haber presentado la solicitud. Mediante resolución No. 313 de 2 de marzo de 1994 el Departamento Administrativo de Planeación Distrital revocó directamente el silencio administrativo positivo invocado por la parte demandante, acto éste que fue objeto de demanda, la cual no ha recibido fallo definitivo. La fuerza probatoria y obligatoria de la escritura pública demuestran su existencia en cuanto al otorgamiento, a la fecha del documento, a la verdad de las declaraciones y su contenido.

III. - CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Por error involuntario en el presente proceso se rindieron dos conceptos del Ministerio Público. Uno por parte de la Procuradora Segunda y otro por parte del

Procurador Primero. La Procuradora Segunda estima que debe revocarse la sentencia apelada para disponer en su lugar la nulidad de los actos acusados por cuanto, a su juicio, de acuerdo con la Institución del silencio administrativo positivo el 3 de diciembre

de 1992 quedó aprobada la solicitud de licencia pedida por la demandante para cerrar tres puertas en la avenida y para abrir una puerta sobre la calle 107 aledaña a la Urbanización de los querellantes. El Procurador Primero considera que debe revocarse el fallo apelado para disponer en su lugar la nulidad de los actos acusados no por violación de los artículos 44 de la Constitución Política y 63 de la Ley 9a. de 1989, sino por transgresión del artículo 66 ibídem, norma esta que estima es invocada por la parte demandante cuando en la demanda incluye como normas violadas “el art. 63 y ss. de la Ley 09 de 1989”, ya que la sanción a imponer no ha debido ser la demolición sino la multa sucesiva hasta que se terminara el trámite de la licencia de construcción, dado que la demolición sólo puede ordenarse cuando claramente se contravengan las normas urbanísticas, cuestión que no fue mencionada por la autoridad policiva que expidió los actos impugnados.

IV. - LA DECISIÓN No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado se procede a resolver la controversia, previas las siguientes CONSIDERACIONES: Para una mejor comprensión del tema es preciso hacer un breve recuento de los hechos que originaron la acción incoada por el demandante. 1o): La inspección Primera “A” Especial de Policía Urbanismo y Construcción de Usaquén avocó el conocimiento de una querella formulada contra la Fundación Paulina y Ernesto Valenzuela por haber abierto tres puertas de acceso de la

citada Fundación en la calle 106 No. 8A - 58, proceso que culminó con la

expedición de los actos acusados que ordenaron la demolición de la obra. 2o): Dicha obra se hizo para proteger la seguridad física de las educandas porque la calle 106, donde se encontraba inicialmente la puerta de acceso, se convirtió en una vía arteria de rápido desplazamiento vehicular; la seguridad de las instalaciones y para aprovechar la zona institucional de cesión. 3o): El 16 de diciembre de 1992 la demandante presentó ante la referida Inspección de Policía copia de la Escritura Pública No. 2086 de 11 de diciembre de 1992, de la Notaría 46 del Círculo de Bogotá, donde consta el silencio administrativo positivo conforme a lo estipulado en los artículos 41 y 42 del Decreto Ley 01 de 1984, en concordancia con el artículo 63 de la Ley 9a. de 1989, en virtud de que el Departamento Administrativo de Planeación Distrital no respondió en término la solicitud de licencia. A pesar de ello la Inspección de Policía se ha negado de manera sistemática a dar cumplimiento a la citada ley de la Reforma Urbana. Para la Sala la sentencia apelada debe confirmarse, por las siguientes razones: En cuanto al cargo de violación del artículo 44 de la Constitución Política cabe advertir que si bien es cierto que lo motivó la ejecución de las obras sin que se hubiera obtenido la respectiva licencia de construcción fue proteger la seguridad de las educandas de la Institución; y que los derechos de los menores prevalecen sobre los demás, no lo es menos que so pretexto de dicha prevalencia no se pueden contravenir las normas que imponen el cumplimiento de determinados

requisitos para el ejercicio de las diferentes actividades que los asociados están legitimados para desarrollar. En cuanto al cargo de violación del artículo 63 de la Ley 9a. de 1989, que hace consistir el apoderado de la demandante en el hecho de que los actos acusados desconocieron el fenómeno del silencio administrativo que operó frente a la solicitud de licencia de construcción de las obras es preciso tener en cuenta lo siguiente: Efectivamente el referido precepto legal consagra un término de 90 días hábiles para que las autoridades allí mencionadas se pronuncien sobre las solicitudes de otorgamiento de licencias de urbanización y construcción so pena de que se entiendan aprobadas en los términos solicitados y siempre y cuando no contravengan las normas que regulan la actividad. En el evento sub - lite, según obra a folios 20 y 21 del cuaderno No. 2, la solicitud de licencia fue radicada el 8 de septiembre de 1992 bajo el número 9213420. Una cosa es que el 23 de julio de 1992 el Departamento Administrativo de Catastro Distrital hubiera certificado la nomenclatura oficial del predio de la parte actora, requisito previo para que se pueda solicitar ante el Departamento de Planeación Distrital la Licencia de Construcción, como se advierte en la parte final del documento obrante al folio 20 del cuaderno No. 2, y otra muy distinta que la solicitud haya quedado radicada dicho día, pues conforme al documento visible a folio 21 ibídem la solicitud radicó bajo el número 9213420 el 8 de septiembre de 1992. Conforme lo afirmó el representante de la demandante ante la Inspección de

Policía las obras se iniciaron a mediados de agosto de 1992 y concluyeron en septiembre del mismo año (folio 16 cuaderno No. 2). Lo anterior significa que cuando se realizaron las obras y se expidieron los actos acusados aún no había transcurrido el término de 90 días hábiles previsto en el artículo 63 de la Ley 9a. de 1989, contando desde la radicación de la solicitud, que como ya se dijo lo fue el 8 de septiembre de 1992, presupuesto sine quo non para que opere el silencio administrativo, lo cual desvirtúa el argumento del apoderado recurrente. No comparte la Sala el criterio del Procurador Primero Delegado en cuanto a que por haber invocado la actora como violados los artículos 63 y siguientes de la Ley 9a. de 1989 queda incluído el artículo 66 ibídem que a su juicio se encuentra transgredido, ya que en el libelo demandatorio no se observa que frente a esta disposición se hubiera fijado el alcance de su violación. En parte alguna se hace referencia a que la sanción impuesta no debió ser la de demolición sino la de la multa. Por el contrario, la demanda se circunscribe únicamente el artículo 63 cuyo texto se transcribe y gira en torno del silencio administrativo positivo que según la actora no fue tenido en cuenta, hecho este que es reiterado en el recurso de apelación. En mérito de los expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: CONFÍRMASE la sentencia apelada

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE EN LOS ANALES DEL CONSEJO

DE ESTADO Y CÚMPLASE.

Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de 13 de julio.

LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ MIGUEL GONZÁLEZ RODRÍGUEZ

PRESIDENTE

ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ YESID ROJAS SERRANO