CE-SEC1-EXP1995-N3365

ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOImprocedencia / LEGITIMACION EN LA CAUSA POR ACTIVA - Inexistencia / COMPETENCIA ILEGAL - Adquisición de vehículos / MONOPOLIO DE TRANSPORTE - Inexistencia Los términos de la apelación, tratándose como en el presente caso de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la Sala debe atender esencialmente a la posible lesión en que se pudo haber incurrido con la expedición del acto acusado, de los derechos del demandante; derechos amparados por una norma jurídica, como lo exige el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, regulador de la acción de restablecimiento del derecho. Y en cuanto hace referencia a la falta de legitimación del demandante, debe darse la razón al fallador de primera instancia cuando afirma que “no es fácil predicar perjuicios del hecho puro y simple de la compra de unos vehículos”, que en la demanda sólo se habla de competencia ilegal y de que se violaron los derechos legítimos de la actora, pero en ningún momento acredita tal derecho, “no existe demostración que le asistía el derecho excluyente a que otros transportadores adquirieran vehículos de transporte público”; concluyendo que no hay certeza alguna de la forma en que se vulneraron sus intereses, en cambio sí es evidente que la Constitución y la ley proscriben los monopolios y propician la libre empresa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: RODRIGO RAMIREZ GONZALEZ

Santa Fe de Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de noviembre de mil novecientos

noventa y cinco (1995) Radicación número: 3365

Actor: EMPRESA TRANSPORTES PUERTO SANTANDER S. A. - TRASAN

S. A.

Demandado: ALCALDIA MUNICIPAL DE CUCUTA Referencia: APELACION SENTENCIA Entra la Sala a conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 27 de marzo de 1995, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante la cual declaró no probadas las excepciones de indebida representación procesal del demandante e indebida acumulación de pretensiones; declaró probada la excepción de falta de legitimación del demandante; y denegó las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES La empresa Transportes Puerto Santander S. A. –Trasan S. A.–, a través de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, tendiente a obtener la nulidad de las Resoluciones números 0540 del 30 de marzo de 1990 y 1331 del 25 de julio del mismo año, mediante las cuales, respectivamente, la Alcaldía Municipal de Cúcuta autorizó a la Empresa de Transportes Guasimales S. A. la compra de 36 vehículos colectivos microbús destinados al transporte de pasajeros dentro de las rutas urbanas autorizadas a dicha empresa, y rechazó, por improcedente, el recurso de reposición interpuesto contra la resolución inicialmente citada. En los hechos se narra que la Regional del Intra Norte de Santander autorizó a Trasan S. A. La prestación del servicio público de transporte urbano en Cúcuta,

en vehículo tipo taxi colectivo. Dicha empresa demandante ha sufrido grandes pérdidas económicas desde la fecha de expedición de la Resolución número 0540 (30 de marzo de 1990) por cuanto Transguasimales S. A. ha venido prestando en forma ilegal y propiciada por la Administración, el servicio público de transporte en el radio de acción urbano en vehículo tipo microbús.

Como normas violadas se señalan: a) El artículo 16 de la Constitución Política de 1886, al autorizar la Alcaldía de Cúcuta, en forma irregular, la compra de 36 microbuses, con lo cual no protegió los derechos legítimos de la demandante, como era su deber, sino que patrocinó la competencia ilegal de Transguasimales S. A; b) Los artículos 14, 44, 46, 47 y 48 del C.C.A., por cuanto la demanda da en el trámite administrativo correspondiente no citó a Trasan S. A. Como tercero interesado que se hiciera parte y defendiera sus derechos. La Resolución número 0540 de 1990 no fue notificada personalmente al representante legal de la sociedad actora, como tampoco fue publicada su parte resolutiva en el diario o registro oficial municipal y en un periódico de amplia circulación en Cúcuta, ni informó ante qué autoridad debía interponerse el recurso de reposición y el plazo para hacerlo, por lo cual dicha decisión no produce efectos legales; c) La Resolución número 0540 de 1990 se encontraba impedida para nacer a la vida jurídica y producir efectos legales, toda vez que su fundamento, esto es,

la Resolución número 0534 de 30 de marzo de 1990 no se encontraba ejecutoriada por haber sido interpuesto contra ella, por parte de Trasan S. A., el recurso de reposición. Ello impedía tener la fuerza requerida para que otro acto administrativo se apoyase en ella. Las Resoluciones números 0534 y 0540 tienen la misma fecha de expedición (30 de marzo de 1990), luego no se puede hablar de ejecutoria o firmeza de la primera respecto de la segunda; d) El Decreto - ley 80 de 1987 fue violado por los actos acusados, dado que ninguno de sus artículos establece la figura jurídica de autorización previa de compra o fijación de cupos; e) El Decreto - ley 1066 de 1988 también fue transgredido, ya que en su articulado no aparece reglamentada la autorización previa o fijación de cupos. Por lo tanto, las facultades legales esgrimidas por la Alcaldía de Cúcuta son inexistentes. EL FALLO APELADO En sentencia del 27 de marzo de 1995 el Tribunal Administrativo de Norte de Santander declaró no probadas las excepciones de indebida representación e indebida acumulación de pretensiones: declaró probada la excepción de falta de legitimidad del demandante; y denegó las pretensiones de la demanda. Para tomar la anterior decisión el a quo se pronuncia en primer término frente a la excepción de indebida representación propuesta por la sociedad Transguasimales S. A. en su calidad de tercero interesado, en cuanto el poder fue presentado ante Notario y no ante la Secretaría del Tribunal. El fallador de primera instancia desestimó dicha excepción en razón a que el

artículo 228 de la Constitución Política señala que prevalece lo sustancial sobre lo formal. En consecuencia, la presentación de poder no afecta el curso del proceso pues se tiene la certeza de que la persona que lo firmó es quien dice ser. Respecto de la excepción de indebida acumulación de pretensiones esgrimida por el funcionario que expidió el acto y el cual fue demandado en responsabilidad conexa, el Tribunal tampoco la encuentra probada por cuanto aquella se sustenta en el hecho de que se pretende la condena total de perjuicios para cada uno de los demandados, cuando lo cierto es que en el numeral 4º del acápite de condenas se dice: “...sin perjuicio de que el mismo municipio repita contra él por lo que le correspondiere pagar”. Frente a la excepción de falta de legitimidad de la demandante, el Tribunal considera que por tratarse en el presente caso de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, aquella debe demostrar plenamente que tiene un interés jurídico legítimo para intervenir en el proceso. La parte actora afirma que para la fecha de expedición de los actos acusados tenía autorización para prestar el servicio público de transporte urbano en Cúcuta en vehículo tipo taxi colectivo, razón por la cual, al autorizarse a Transguasimales S. A. la compra de vehículos tipo microbús, los cuales entrarían a operar en rutas previamente autorizadas, la Administración propició la competencia ilegal, ocasionándole grandes pérdidas económicas. La demandante agrega que no se protegieron sus derechos ni se respetó el trámite administrativo que debía incluirla como tercera interesada y por lo tanto, notificarle las decisiones y aceptarle los recursos interpuestos.

En el acápite del concepto de la violación se afirma que antes de la expedición de la Resolución número 540 de 30 de marzo de 1990 se había expedido la Resolución número 534 de la misma fecha autorizando a Transguasimales S. A. la adición del tipo de vehículo microbús y fijándole como capacidad transportadora un mínimo de 30 unidades de microbuses y un máximo de 36, lo cual lleva al Tribunal a concluir que la Resolución número 540 en el inciso 4 de la parte motiva se toma como fundamento de la número 534. Como quiera que en la presente demanda se demandó la Resolución número 540 y no así la número 534, es sobre aquella que deberá determinarse si existe real interés jurídico de la parte actora para incoar la acción. Cree el Tribunal que no es fácil predicar perjuicio del hecho puro y simple de la compra de unos vehículos, además de que en la demanda sólo se habla de competencia ilegal y de violación de los derechos legítimos de la demandante, sin que exista demostración de que a ésta le asistía el derecho excluyente a que otros transportadores adquiriesen vehículos de transporte público. En consecuencia, no hay certeza alguna de la forma en que se vulneran sus intereses, mientras que sí es evidente que la Constitución y la ley proscriben los monopolios y propician la libre empresa. Se concluye que el actor no demostró tener interés jurídico para promover el proceso, elemento indispensable para acudir en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Como quiera que el Tribunal ha considerado la falta de legitimación como un problema sustancial y no meramente formal, denegará las súplicas de la demanda.

SUSTENTACION DEL RECURSO El apoderado de la parte actora apeló el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, solicitando sea revocado, para lo cual expuso lo siguiente: El fallo recurrido niega las pretensiones de la demanda con la simple consideración de que el actor no demuestra interés jurídico para promover el proceso, sin que en manera alguna entre a considerar, así fuera por estudio, la legalidad de los actos administrativos demandados. La empresa Trasan S. A. demostró que se encuentra autorizada por la autoridad competente para la prestación del servicio público de transporte de pasajeros con radio de acción urbano en la ciudad de Cúcuta, lo cual es suficiente para legitimarla como interesada en las decisiones contenidas en los actos administrativos acusados, pues a quién puede interesar la compra de vehículos para la prestación del servicio público de transporte colectivo en Cúcuta, si no es a las empresas legítimamente constituidas en el mismo municipio para tal fin. A la demandante no le asiste el derecho excluyente a que otros transportadores adquieran vehículos de transporte público, pero sí le asiste el derecho a ser tratada en igualdad de condiciones, lo cual no se hizo. En efecto, a Trasan S. A. se le exigió por las autoridades competentes la presentación de un estudio técnico, publicación respectiva y oposición para la adjudicación de rutas, horarios y capacidad transportadora en el radio de acción urbano de Cúcuta. Sin embargo, la empresa favorecida con los actos impugnados no cumplió con el mínimo requisito legal para que se le fijara y autorizara la compra de su capacidad transportadora. Esta irregularidad vulnera el derecho

adquirido por Trasan S. A. a ser tratada en condiciones de igualdad ante la ley. Es cierto que la Constitución y la ley proscriben el monopolio y propician la libertad de empresa, pero también es cierto que proscriben y reprimen los favoritismos de los funcionarios públicos que propician libertinaje de empresa. Cualquiera empresa de transporte público urbano colectivo de Cúcuta estaba plenamente legitimada para demandar las resoluciones acusadas, por cuanto la capacidad transportadora autorizada propicia competencia desleal con el consabido perjuicio económico, el cual para la empresa demandante se encuentra debidamente acreditado mediante prueba técnica eficaz y en firme. En cuanto a la legalidad de los actos demandados debe decirse que ninguna de las normas jurídicas esgrimidas como fundamento para su expedición contemplan la fijación de la capacidad transportadora de hecho y, por el contrario, la proscribe, pues para otorgarla exigen el cumplimiento de diversos requisitos como son la petición, la presentación de estudio técnico y social, la publicación, la oposición, etc., ninguno de los cuales fue cumplido por Transguasimales S. A. Además, no debe olvidarse que la Resolución número 540 de 30 de marzo de 1990, se fundamentó en la Resolución número 534 de la misma fecha, la cual no tenía firmeza jurídica por no encontrarse debidamente ejecutoriada. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO La señora Procuradora Segunda Delegada ante esta Corporación, al corrérsele traslado para que emitiera su concepto de fondo, guardó silencio. CONSIDERACIONES DE LA SALA El objetivo principal de estas consideraciones está demarcado por los

términos de la apelación pues, tratándose como en el presente caso de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la Sala debe atender esencialmente a la posible lesión en que se pudo haber incurrido con la expedición del acto acusado, de los derechos del demandante; derechos amparados por una norma jurídica, como lo exige el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, regulador de la acción de restablecimiento del derecho.

Ahora bien: manifiesta el recurrente que el fundamento principal de la providencia impugnada es que el honorable Tribunal Contencioso considera que el actor no demuestra tener interés jurídico o legitimación para promover el proceso (folio 182).

Refuta el razonamiento del Tribunal afirmando que Trasan S. A. demostró que es una empresa legítimamente autorizada para la prestación del servicio público de pasajeros para el servicio colectivo en Cúcuta. Además, que la irregularidad que vulnera el derecho adquirido por Trasan S. A. a ser tratada con igualdad ante la ley es el habérsele exigido a ella “para la adjudicación de rutas, horarios y capacidad transportadora” una serie de requisitos, y que “la empresa de transporte favorecida con los actos impugnados no cumplió con el mínimo requisito legal para que se le fijara y autorizara en ellos (sic) la compra de capacidad (sic) transportadora”. Estima la Sala que este último argumento es esgrimido por la parte actora en el memorial de apelación, solamente con miras a lograr la revocatoria de la sentencia recurrida, pero no fue ese el motivo ni fundamento en la demanda y, por lo tanto, no pudo ser considerado por el a quo en el momento de fallar. Es por

consiguiente improcedente tenerlo en cuenta para una decisión en la segunda instancia. Debe observarse, de todas maneras, que el recurrente parte de una premisa que nada tiene que ver con la proposición cuya comparación pretende pues, los primeros requisitos aluden a la “adjudicación de rutas, horarios y capacidad transportadora”; los segundos, cosa bien distinta, es la autorización para la compra de unos vehículos, comparación que difícilmente puede dar como resultado el tratamiento discriminatorio de una empresa respecto a la otra. Ya, en cuanto hace referencia a la falta de legitimación del demandante, debe darse la razón al fallador de primera instancia cuando afirma que “no es fácil predicar perjuicios del hecho puro y simple de la compra de unos vehículos”, que en la demanda sólo se habla de competencia ilegal y de que se violaron los derechos legítimos de la actora, pero en ningún momento acredita tal derecho, “no existe demostración de que le asistía el derecho excluyente a que otros transportadores adquirieran vehículos de transporte público”; concluyendo que no hay certeza alguna de la forma en que se vulneraron sus intereses, en cambio sí es evidente que la Constitución y la ley proscriben los monopolios y propician la libre empresa. Considera esta Sala las apreciaciones del Tribunal y entiende que, cuando en el acto sub judice se autoriza a la Empresa de Transportes Guasimales a comprar los vehículos en cuestión, se precisa que están destinados “al transporte de pasajeros dentro de las rutas urbanas autorizadas a dicha Empresa”. Esto es, no hay autorizaciones ni modificaciones a las rutas y horarios en forma que puedan interponerse al servicio prestado por Trasan S. A. Se tiene en cuenta por

lo demás que esta empresa tiene autorizadas sus rutas y horarios, para “la prestación del servicio público de transporte urbano en automóvil colectivo”, mientras que el acto acusado se refiere a microbuses, según las estipulaciones del artículo 2º del Código Nacional de Tránsito, Decreto 1344 de 1970. No se están por ende interfiriendo en lo más mínimo, al menos por lo que aparece en el expediente, las labores de servicio de la accionante, no se le están variando ni disminuyendo sus rutas y horarios, que si así fuese serían demandables las resoluciones que conllevaran tales disposiciones y no se colige, para concluir, cuál pueda ser el derecho que se pretende restablecer ni cuáles los perjuicios que, eventualmente se deban resarcir. No alcanza en consecuencia el recurrente a desvirtuar las razones del fallo impugnado. Motivada así la decisión a tomar, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Confírmase el fallo apelado. Condénase en costas de ambas instancias, a la parte demandante. Liquídense por las respectivas Secretarías. Cópiese, notifíquese y en firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el día 23 de noviembre de 1995.

LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ NUBIA GONZÁLEZ CERÓN

PRESIDENTE

ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ RODRIGO RAMÍREZ

GONZÁLEZ