CE-SEC1-EXP1995-N3390

ISS - Reestructuración / CONSEJO DIRECTIVO DEL ISS - Facultades / SANCION - Normatividad / GERENTE SECCIONAL DEL ISS - Incompetencia / DELEGACION DE FUNCIONES - Improcedencia Con la expedición del Decreto Nº 2148 de 30 de diciembre de 1992 “Por el cual se reestructura el Instituto de Seguros Sociales - ISS - (artículo 42), fueron derogados expresamente los artículos 35 y 57 del Decreto - ley 1650 de 1977 en lo que respecta a las funciones del Director General de dicho Instituto, y tácitamente el artículo 34 ibídem, el cual había sido reglamentado por el artículo 10 del Decreto Nº 2665 de 1988, que le atribuía a dicho funcionario la facultad de imponer sanciones y de delegar esa atribución conforme a los estatutos, porque por mandato del artículo 9º numeral 19 del referido Decreto Nº 2148 es al Consejo Directivo del Instituto a quien corresponde “Reglamentar la aplicación de las sanciones a que hubiere lugar de acuerdo con los artículos 28 y 29 y concordantes del Decreto - ley 1650 de 1977”, sanciones dentro de las cuales se halla la de multa. De otra parte, el citado Decreto Nº 2148 del artículo 9º numeral 17 prevé como función del Consejo Directivo la de “Delegar funciones en el Presidente y autorizarlo para delegar aquellas que le estén atribuidas”. Lo anterior pone en evidencia que la Gerente del Instituto de Seguros Sociales Seccional de Santander no podía fundamentarse para expedir los actos acusados en las atribuciones conferidas por la Resolución Nº 0474 de 9 de febrero de 1989, pues

la delegación de funciones en ella contenida por parte del Director General de la entidad no podía producir efectos, habida cuenta que sólo el Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales es quien puede autorizar al Presidente de la entidad la delegación, conforme con lo preceptuado en el artículo 9º numeral 17 del Decreto Nº 2148 de 1992, siempre y cuando los estatutos de la misma faculten a éste para imponer el tipo de sanciones como a las que se contraen aquellos, ya que expresamente esta potestad no le fue atribuida en el artículo 11 de dicho decreto.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

Santa Fe de Bogotá, D. C., veintitrés (23) de noviembre de mil novecientos noventa y cinco (1995).

Radicación número: 3390

Actor: UNIVERSIDAD AUTONOMA DE BUCARAMANGA Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Referencia: Recurso de apelación contra la sentencia de 17 de mayo de 1995, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por la Procuradora Judicial 17 contra la sentencia de 17 de mayo de 1995, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, en cuanto declaró la nulidad de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones Nos. 04376 de 11 de junio de 1993 y 06707 de 23 de agosto de 1993, expedidas por el Gerente del Instituto de Seguros Sociales Seccional Santander, mediante los cuales se sancionó a la

actora, y como consecuencia de dicha declaración, y a título de restablecimiento del derecho, ordenó reintegrar en favor de ésta la suma de $13.700.131.60, debidamente indexada.

I. ANTECEDENTES I.1 La Universidad Autónoma de Bucaramanga, por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Santander tendiente a que mediante sentencia se hicieran las siguientes declaraciones: 1ª. Es nulo el acto administrativo contenido en las Resoluciones Nos. 04376 de 11 de junio de 1993 y 06707 de 23 de agosto del mismo año, expedidas por la Gerente del Instituto de Seguros Sociales Seccional Santander, mediante las cuales se sancionó a la actora con multas por valor de $9.647.568 por omisiones al régimen de liquidación de aportes a dicho Instituto. 2ª. Se condene al citado Instituto a reintegrar a la actora la suma antes señalada, junto con los intereses comerciales corrientes causados desde el 23 de junio de 1993, fecha en que ésta consignó en la Tesorería de dicho Instituto el valor de la multa impuesta.

I.2 En apoyo de sus pretensiones la parte actora adujo los siguientes cargos de violación: Primer cargo. La Gerencia de la Seccional de Santander del Instituto de Seguros Sociales carece de competencia para sancionar con multa a la actora, pues en virtud de la nueva normatividad que desde el 1º de enero de 1993 rige en el Instituto, corresponde al Consejo Directivo de la entidad (Empresa Industrial y

Comercial del Estado), delegar funciones en el actual Presidente y autorizar a éste para que a su vez delegue, lo cual no ocurrió en este caso. La Gerente Seccional de Santander del citado Instituto expidió las Resoluciones acusadas en virtud de la delegación de funciones que le hizo el Director General mediante Resolución Nº 0474 de 9 de febrero de 1989, cargo que fue suprimido al entrar en vigencia el Decreto Nº 2148 de 1992 y al producirse el cambio de naturaleza jurídica del Instituto de Seguros Sociales. Hasta la fecha de presentación de la demanda el Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales no había reglamentado la aplicación de sanciones a que se referían los artículos 28 y 29 del Decreto - ley 1650 de 1977, tal como lo dispuso el artículo 9º numeral 19 del Decreto Nº 2148 de 1992, y tampoco extendió la autorización a su Presidente para que delegara en los Gerentes Seccionales la aplicación de sanciones. No existe en toda la legislación del Instituto de Seguros Sociales una norma especial que disponga que los reglamentos del Instituto promulgados con anterioridad a la reestructuración continuarán aplicándose hasta cuando entren en vigor los que se expidan para desarrollar las normas contenidas en el Decreto Nº 2148 de 1992, como sí se hizo en el artículo 132 del Decreto - ley 1650 de 1977. Segundo cargo. La competencia asignada por el artículo 10 del Decreto Nº 2665 de 1988 al Director General del Instituto de Seguros Sociales para sancionar es indelegable, porque el decreto no contempla la posibilidad de delegar.

Tercer cargo. La Empresa Industrial y Comercial del Estado Instituto de Seguros Sociales no tiene competencia para sancionar con multa a la actora con fundamento en el Decreto Nº 2665 de 1988 porque el artículo 10 de dicho decreto le asignó competencia para imponer sanciones al director general, pero este cargo desapareció con la reestructuración de la entidad y al Presidente de la nueva entidad no se le atribuyó de modo expreso esa competencia para sancionar directamente con multas a los contraventores de los reglamentos. De otra parte, hay que admitir que todo el Decreto Nº 2665 de 1988 está derogado tácitamente por el Decreto Nº 2148 de 1992, porque éste derogó expresamente el artículo 30 del Decreto 1650 de 1977, que permitía y facilitaba al Presidente de la República el ejercicio de la potestad reglamentaria, que es la que tiene ahora el Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, de acuerdo con el artículo 9º numeral 19 del Decreto Nº 2148 de 1992. Además, el artículo 44 de este último decreto citado deroga todas las disposiciones que le sean contrarias y todo el estatuto del Decreto Nº 2665 de 1988 le es contrario puesto que dentro de la nueva estructura orgánica no existe funcionario competente para aplicar el tipo de sanciones allí tipificadas, como tampoco contiene una previsión análoga a la del artículo 132 del Decreto - ley 1650 de 1977. Cuarto cargo. Se aplicó indebidamente el artículo 26 del Decreto Nº 2665 de 1988 porque la actora no reportó salarios por valor superior o inferior al devengado por sus trabajadores. Tampoco dejó de reportar los cambios de

remuneración ni los hizo de modo inexacto. Además, no hay constancia de que algún trabajador, por lo cual se sancionó a la actora, haya recibido alguna prestación económica del Instituto de Seguros Sociales con ocasión o como consecuencia de los reportes que menciona el informe. A la actora se le sancionó porque reportó en el mismo mes los mayores valores recibidos por sus trabajadores sobre la remuneración fija y porque no lo hizo sobre promedios trimestrales. Pero si tal conducta hubiera sido sancionable ha debido dársele oportunidad de corregir su error de procedimiento en la próxima facturación. I.3. A la demanda se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, el cual culminó con la sentencia de 17 de mayo de 1995, que fue oportunamente apelada por la Procuradora 17 Judicial.

II. LA SENTENCIA RECURRIDA Para adoptar la decisión apelada el a quo razonó, principalmente, de la

siguiente manera:

1. Asiste razón a la actora en el primer cargo debiendo prosperar por tanto la nulidad invocada en las pretensiones del libelo.

En efecto, cuando el Instituto de Seguros Sociales profirió los actos acusados se encontraba vigente el Decreto Nº 2148 de 1992, el cual le adscribió al Consejo Directivo la facultad para reglamentar la aplicación de las sanciones a que hubiere lugar. Al no haber hecho uso de tal facultad el citado Consejo, mal podría continuar aplicándose para tales efectos el Decreto Nº 2665 de 1988, expedido con fundamento en el artículo 30 del Decreto 1650 de 1977,

expresamente derogado por el artículo 42 del Decreto Nº 2148 de 1992.

2. Igualmente encuentra la Sala fundados los argumentos para la prosperidad del segundo cargo, pues de la atenta lectura del Decreto Nº 2665 de 1988 no se puede derivar potestad alguna para que el Director General delegara en los Directores Seccionales la facultad sancionatoria.

Los artículos citados como fundamento de la Resolución Nº 0474 de 1989 nada dicen al respecto. La genérica autorización contenida en el artículo 104 del citado Decreto Nº 2665 mal podría convertirse por caminos de laxas interpretaciones en facultades delegatarias. La referida Resolución 0474 surge a la vida jurídica en virtud de las normas consagradas en el Decreto Nº 2665 de 1988, y éste, a su turno, reglamenta el Decreto - ley 1650 de 1977, en los aspectos concernientes a multas y sanciones. Por tanto, al expedirse el Decreto Nº 2148 de 1992, que establece nuevas competencias en materia de sanciones y delegaciones, quedaron sin efecto las normas mencionadas debiéndose inaplicar las mismas respecto del caso controvertido.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO Los motivos de discrepancia de la recurrente se sustentan, en esencia, así:

1. Es desacertado admitir que porque el nuevo Presidente del Instituto de Seguros Sociales para la fecha de expedición de los actos sancionatorios objeto de censura no había delegado dicha facultad en los Gerentes Seccionales, automáticamente las anteriores delegaciones conferidas por el Director General desaparecieron del mundo jurídico, pues, de una parte, basta examinar que la

potestad del Presidente para delegar en los Gerentes Seccionales y en general en el personal del Instituto el ejercicio de alguna de sus atribuciones, según el numeral 10 del artículo 11 del Decreto Nº 2148 de 1992. la defiere a la previa autorización del Consejo Directivo; y, de otra parte, no puede pensarse que hasta tanto la autorización se produzca el Instituto ha perdido uno de los mecanismos que le permite cumplir a cabalidad con el objeto estipulado en el artículo 2º del Decreto de reestructuración atinente a dirigir, administrar, controlar, vigilar y garantizar tanto la prestación de los servicios de seguridad social, como la afiliación y el recaudo de los aportes.

2. El legislador en el nuevo régimen (artículo 9º numeral 19 del Decreto Nº 2148 de 1992) al atribuir al Consejo Directivo como función la de “Reglamentar la aplicación de las sanciones a que hubiere lugar de acuerdo con los artículos 28, 29 y concordantes del Decreto ley 1650 de 1977”, no hizo cosa distinta de la de facultar al naciente cuerpo plural para que realizara los ajustes necesarios y acordes con la nueva estructura empresarial, pero sin que por ese simple hecho la reglamentación existente que sirvió de sustento a la decisión cuestionadaDecreto Nº 2665 de 1988 - perdiera vigencia en la medida en que resulta necesario que efectivamente se haga uso de la nueva atribución sustituyendo la anterior normatividad a través del mecanismo de la derogatoria expresa, tácita y orgánica, fenómeno que sólo ocurrió de modo expreso respecto del artículo 30 del Decreto - ley 1650 de 1977 (artículo 42 del Decreto Nº 2148 de 1992), mas no de

la normatividad expedida en forma válida, la cual en razón de su firmeza y presunción de legalidad, no puede ni debe ser desconocida.

IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO La señora Procuradora Segunda Delegada en lo Contencioso Administrativo ante el Consejo de Estado, en su vista de fondo se muestra partidaria de que se revoque la sentencia apelada, por cuanto considera que con la expedición del Decreto Nº 2148 de 1992 se colocó a la entidad demandada en un período de transición que le permitió expedir legalmente las resoluciones impugnadas, pues las normas preexistentes a la Constitución Política no son contrarias a ésta.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA Para la Sala la sentencia apelada debe ser confirmada, por las siguientes razones: Con la expedición del Decreto Nº 2148 de 30 de diciembre de 1992 “por el cual se reestructura el Instituto de Seguros Sociales, ISS.” (artículo 42), fueron derogados expresamente los artículos 35 y 57 del Decreto - ley 1650 de 1977, en lo que respecta a las funciones del Director General de dicho Instituto, y tácitamente el artículo 34 ibídem, el cual había sido reglamentado por el artículo 10 del Decreto Nº 2665 de 1988, que le atribuía a dicho funcionario la facultad de imponer sanciones y de delegar esa atribución conforme con los estatutos, porque por mandato del artículo 9º numeral 19 del referido Decreto Nº 2148 es al Consejo Directivo del Instituto a quien corresponde “Reglamentar la aplicación de las sanciones a que hubiere lugar de acuerdo con los artículos 28, 29 y concordantes

del Decreto - ley 1650 de 1977”, sanciones dentro de las cuales se halla la de multa. De otra parte, el citado Decreto Nº 2148 en el artículo 9º numeral 17 prevé como función del Consejo Directivo la de “Delegar funciones en el Presidente y autorizarlo para delegar aquellas que le estén atribuidas”. Lo anterior pone en evidencia que la Gerente del Instituto de Seguros Sociales Seccional de Santander no podía fundamentarse para expedir los actos acusados en las atribuciones conferidas por la Resolución Nº 0474 de 9 de febrero de 1989 (folio 133), pues la delegación de funciones en ella contenida por parte del Director General de la entidad no podía producir efectos, habida cuenta que sólo el Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales es quien puede autorizar al Presidente de la entidad la delegación, conforme a lo preceptuado en el artículo 9º numeral 17 del Decreto Nº 2148 de 1992, siempre y cuando los estatutos de la misma faculten a este para imponer el tipo de sanciones como a las que se contraen aquellos, ya que expresamente esta potestad no le fue atribuida en el artículo 11 de dicho decreto. Cabe resaltar que, según se infiere del documento obrante a folios 128 a 131, desde antes de la fecha de expedición de los actos acusados ya el Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales se encontraba en pleno uso de las atribuciones conferidas por el Decreto Nº 2148 de 1992, autorizando al Presidente del mismo para delegar funciones en los Gerentes Seccionales, lo cual pone en evidencia que para esa época habían dejado de producir efectos los actos de delegación del antiguo Director General del referido Instituto.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: CONFÍRMASE la sentencia apelada. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cópiese, notifíquese, publíquese en los Anales del Consejo de Estado y cúmplase. Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 23 de noviembre de 1995.

ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ NUBIA GONZÁLEZ CERÓN

AUGUSTO HERNÁNDEZ BECERRA RODRIGO RAMÍREZ

GONZÁLEZ.

CONJUEZ