CE-SEC1-EXP1995-N3410

ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO / LICENCIA DE FUNCIONAMIENTOInexistencia La Sala, haciendo un gran esfuerzo de interpretación, entiende que aquello que se plantea en el fondo es que el Alcalde no podía argumentar válidamente en sustento del acto acusado, ni el tribunal a quo concluir, que el establecimiento denominado “Casa Loma” o “Coreográfico el refugio”, carecía de licencia de funcionamiento, por cuanto las pruebas que obran el proceso demuestran lo contrario. El establecimiento denominado “Casa Loma” o coreográfico “El Refugio”, al cual se contrae el acto acusado, no contaba con la respectiva licencia de funcionamiento, ello se traduce en que al no haberse desvirtuado los fundamentos del fallo en primera instancia, se impone su confirmación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ

Santa Fe de Bogotá, D. C., veintiséis (26) de octubre de mil novecientos noventa y cinco (1995) Radicación número: 3410

Actor: CARLOS SAUL PINZON HERREÑO

Demandado: ALCALDE DE MONIQUIRA Referencia: APELACION SENTENCIA Procede la Sección Primera a dictar sentencia de segunda instancia para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá el 5 de abril de 1995.

I. ANTECEDENTES

a) El actor, el tipo de acción incoada y las pretensiones de la demanda El ciudadano Carlos Saúl Pinzón Herreño, por intermedio de apoderado, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A. demandó ante el Tribunal Administrativo de Boyacá la declaratoria de nulidad de la Resolución Nº 262 del 16 de junio de 1988, “por la cual se ordena el cierre definitivo de un establecimiento”, proferida por el Alcalde del municipio de Moniquirá, departamento de Boyacá. Como consecuencia de dicha declaración, el accionante solicitó el restablecimiento de sus derechos en los términos que se indican en el libelo demandatorio (fls. 57 a 58 Cdno. Ppal.). b) El acto acusado Previa motivación, a la cual se hará referencia en las consideraciones de la Sala, en caso necesario, mediante el acto acusado se ordenó “... el cierre definitivo del establecimiento comercial conocido como ‘Casa Loma’, ubicado en el perímetro urbano sobre la Avenida Jaime Castro, cerca a la Concentración Rural Agrícola ‘Granja Bertha’, por no reunir los requisitos exigidos en los artículos 623 y ss. del C. de P.B. y por los considerandos enumerados en esta resolución” (art. 1º); se dispuso enviar copia de la decisión al “... Comandante del Séptimo Distrito de Policía para el sellamiento del mencionado establecimiento comercial ejerciendo el control que corresponda” (art. 2º) y notificar el acto al señor Carlos Saúl Pinzón, propietario del establecimiento comercial (art. 3º). c) Los hechos de la demanda

Ellos son, en resumen, los siguientes (fls. 58 a 60 Cdno. Ppal.): El actor “... es un ciudadano de reconocida honorabilidad, digno de tener iniciativas para trabajar dignamente y fomentar empleo para otros ciudadanos...”, quien desde hace más de cuatro años ha laborado en el municipio de Moniquirá, primero con la casa de lenocinio “Coreográfico Noches de Tenampa”, la cual funcionaba con su correspondiente licencia de funcionamiento. Por insinuaciones verbales de las autoridades civiles del municipio (Alcalde, Concejales y Personero), el actor aceptó ubicar el mismo negocio en otro sitio, “... al parecer más reservado...”, realizando una cuantiosa inversión para adecuar el inmueble donde ha venido funcionando el negocio desde 1986, con el nombre de “Coreográfico el Refugio”. Mediante providencia de 18 de octubre de 1986 las autoridades del municipio concedieron licencia de funcionamiento a dicho establecimiento comercial, el cual sólo pudo operar hasta el 16 de junio de 1988, “... cuando equivocadamente el actual Alcalde se excedió en sus funciones y materializando la más flagrante falla administrativa ordenó el cierre definitivo”. Es decir, el Alcalde de Moniquirá no podía “...proferir un acto administrativo específico y expreso respecto concretamente (sic) a un establecimiento comercial “Casa Loma” como en efecto señala la resolución Nº 262 de junio 16 de 1988 y materializar su cumplimiento sobre otro diferente como lo es “Coreográfico El Refugio”... (...) ... máxime si jamás Carlos Saul Pinzón Herreño ha registrado a “Casa Loma” como

de su propiedad y tampoco existe ninguna solicitud o cualquier otro documento pues, solamente en la Alcaldía de Moniquirá en la resolución impugnada es en donde se dice desfazadamente que se cierra” (sic). d) Las disposiciones presuntamente violadas y el concepto de violación El actor considera que con la expedición del acto acusado se quebrantaron los artículos 16, 17, 20, 26, 30, 51 y 197 de la anterior Carta Política, 621 a 628 del Código de Policía de Boyacá, 178 y 179 del Decreto 1355 de 1970 y 85 del C.C.A., por las razones que, expresadas en la demanda, se sintetizan a continuación (fls. 60 a 65 Cdno. Ppal.). El acto demandado desconoce las indicadas normas constitucionales, por cuanto ellas establecen claramente las funciones de las autoridades de la República en cuanto a la protección de la vida, honra y bienes de los asociados. Además, los funcionarios públicos tienen el deber de proteger el trabajo de los nacionales, “... tenido como una función social...”. Así mismo, el acto impugnado viola el artículo 26 del ordenamiento constitucional, por cuanto en él se ordena el cierre definitivo del establecimiento denominado “Casa Loma”, sobre el cual el demandante no ha formulado petición alguna ante la administración municipal, por no ser su propietario. Se violaron los artículos 621 a 628 del Código de Policía de Boyacá, e igualmente los artículos 178 y 179 del Decreto 1355 de 1970, puesto que el actor no ha cometido ni permitido que en el “Coreográfico El Refugio” se cometan

hechos punibles o contravencionales, hasta tal punto que en la actualidad no cursa investigación alguna de carácter penal o policivo por hechos acaecidos en dicho establecimiento. Como quiera que los artículos 621 del Código de Policía de Boyacá y 179 del Decreto 1355 de 1970 establecen que el ejercicio de la prostitución no constituye una contravención y, por lo mismo, es “...una forma de trabajo para asegurar, completar o mejorar la propia subsistencia o la del otro...”, es por lo que las autoridades de Moniquirá expidieron el 18 de octubre de 1986 la licencia de funcionamiento para el negocio “Coreográico El Refugio”, de propiedad del actor, la cual no ha sido anulada por ninguna autoridad judicial. De otra parte, se reitera que el acto acusado se refería al establecimiento “Casa Loma” y no al denominado “Coreográfico El Refugio” por lo que no era posible ordenar equivocadamente su cierre definitivo. Por todo lo anterior, el acto cuya declaratoria de nulidad se solicita, está falsamente motivado y se expidió con abuso y desviación de poder. e) Las razones de la defensa En los escritos de contestación de la demanda y de alegato de conclusión, el apoderado judicial del municipio de Moniquirá se opone a las pretensiones del actor, en sustento de lo cual aduce, en resumen, lo siguiente (fls. 92 a 101 y 103 a 107 Cdno. Ppal.). Las pruebas decretadas y practicadas en el proceso demuestran que para la época en que se expidió el acto acusado (junio 16 de 1988), el establecimiento “Casa Loma” o “Coreográfico El Refugio” carecía de licencia de funcionamiento.

También se encuentra probado que a la indicada fecha no existía en la Alcaldía ni en la Tesorería ningún registro sobre la expedición de la licencia de funcionamiento para dichos establecimientos, así como tampoco solicitud alguna para tal fin. Además de lo anterior, es pertinente señalar que “... la casa de lenocinio afectada por la orden de clausura o cierra en la resolución enjuiciada, siempre se distinguía en el medio o en el ambiente popular de las gentes que lo conocían con el nombre de ‘Casa Loma’, por lo tanto no se cometió ninguna irregularidad o se incurrió en alguna falla que pudiera invalidar el acto por el hecho de haberse dispuesto allí el cierre definitivo del establecimiento comercial conocido como ‘Casa Loma’ toda vez que éste era el nombre de combate...”. Así se afirma en los testimonios practicados en el proceso. Finalmente la entidad demandada propone la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, por indebido agotamiento de la vía gubernativa. f) La actuación surtida De conformidad con las normas previstas en el C.C.A., a la demanda se le dio el trámite establecido para el proceso ordinario, dentro del cual merecen destacarse las siguientes actuaciones. Por auto de 8 de marzo de 1989 se dispuso la admisión de la demanda y se ordenó el trámite de rigor (fl. 76 Cdno. Ppal.). Mediante providencia de 17 de mayo de 1989 se abrió el proceso a pruebas y se decretaron las solicitadas por las partes (fls. 1 a 3 Cdno. Nº 2). Dentro del término concedido a las partes para alegar de conclusión, tan

sólo la entidad demandada hizo uso de tal derecho (fls. 103 a 107). El Agente del Ministerio Público ante el tribunal a quo no emitió concepto de fondo.

II. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Al desatar la controversia planteada, el tribunal a quo declaró no probada la excepción propuesta por la parte demandada y denegó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones principales (fls. 117 a 123 Cdno. Ppal.).

Luego de confrontar los cargos formulados en el libelo demandatorio con las pruebas decretadas y practicadas en el proceso a fin de verificar si aquellos “... poseen o no su correspondiente asidero fáctico dentro del informativo” y de hacer el examen crítico de estas últimas, el tribunal a quo considera, “en resumen: el establecimiento denominado ‘Coreográfico El Refugio’, popularmente conocido como ‘Casa Loma’, para servicio de diversión o lenocinio, obtuvo licencia provisional de funcionamiento a partir del 20 de octubre de 1986 pero venció el 20 de enero de 1987, y, posteriormente mediante decisiones expresas de la Alcaldía proferidas el 13 de marzo y 9 de junio de 1987, se denegó la licencia de funcionamiento, por ausencia del previo señalamiento por el Concejo Municipal del sitio de la casa para tal finalidad, por lo tanto el acto de su cierre demandado conserva la presunción de legalidad, pues, para el caso, basta observar que no se desvirtuó el fundamento de la negativa en cuanto a la carencia de licencia de funcionamiento y en la falta del lleno de los requisitos previstos en el artículo 623

del Código de Policía de Boyacá, y por ende, también descarta la existencia de la desviación de poder y falsa motivación alegadas en la demanda”.

III. LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO Dada la dificultad de identificar los motivos o razones de inconformidad del apelante para con la sentencia de primera instancia, a continuación se transcribe el tenor del escrito sustentatorio del recurso (fl. 125 Cdno. Ppal.), haciendo notar que dentro del término de traslado para alegar de conclusión en esta instancia, la parte actora guardó silencio: “La existencia de prueba documental expedida por las dependencias municipales de Moniquirá, incluso licencia de funcionamiento, pago de impuestos y sistemática negación a expedir la documentación actualizada requerida por culpa de la propia Administración Municipal para allegar certeramente la providencia por la cual se ordenó el cierre definitivo presuntamente por no cumplir con los requisitos exigidos, son circunstancias terciarias, tendenciosas, sesgadas y acomodadas para una determinación evidente que por anuhencia (sic) directa de la propia Administración Municipal prohijó permitiéndole no solo tribunar (sic) sino que expidió licencias de funcionamiento en virtud de lo cual se vio obligado a emitir el cierre definitivo pero para mi Defendido, ya que para ese tipo de negocios la misma Administración subsiguientemente ha expedido y permitido que en dicha localidad sigan funcionando o funcionen por lo menos otros”.

IV. LA IMPUGNACION DEL RECURSO En el alegato de conclusión de esta instancia, la parte demandada solicita confirmar el fallo recurrido, sustentándose para ello en los planteamientos

consignados en dicha providencia y, agrega, que “... el escrito sustentatorio del recurso de apelación presentado por el apoderado del demandante se refiere a situaciones que realmente son ajenas a los fundamentos legales, jurídicos y probatorios que contiene el fallo impugnado, lo que quiere decir que no se esgrime ningún argumento valedero en contra de las consideraciones expresadas en la sentencia. Ciertamente las afirmaciones allí consignadas se refieren a aspectos tangenciales en lo referente a la prueba documental expedida por las dependencias municipales de Moniquirá que en nuestro sentir carecen por completo de asidero y que por lo mismo no inciden ni tampoco controvierten en ningún sentido la diafanidad, certeza jurídica y legal de la providencia querellada...” (fls. 11 a 14 Cdno. Nº 4).

V. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO En el escrito que lo contiene (fls. 9 a 10 Cdno. Nº 4), el señor Procurador Primero Delegado ante esta Corporación hace referencia y manifiesta compartir “... los argumentos esbozados por el a quo al negar las pretensiones del demandante, coadyuvando su posición al respecto”.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA A pesar de que los confusos términos en que está concebido el recurso de apelación prácticamente impiden determinar la o las razones de inconformidad del actor para con la sentencia de primera instancia, la Sala, haciendo un gran esfuerzo de interpretación, entiende que aquello que se plantea en el fondo es que el Alcalde del municipio de Moniquirá no podía argumentar válidamente en

sustento del acto acusado, ni el tribunal a quo concluir, que el establecimiento denominado “Casa Loma” o “Coreográfico El Refugio” carecía de licencia de funcionamiento, por cuanto las pruebas que obran en el proceso demuestran lo contrario. Ahora bien, del examen de las piezas procesales con el fin de determinar si asiste razón o no al apelante en el cargo formulado, la Sala constata lo siguiente: a) Mediante providencia de 18 de octubre de 1986, el Alcalde del municipio de Moniquirá concedió licencia provisional de funcionamiento en favor del demandante “...para dar en servicio la casa de diversión o lenocinio, que ha de llamarse ‘Coreográfico El Refugio’, ubicada en la vecindad de la carretera central del Carare y la Avenida Jaime Castro”, la cual “... empezará el 20 de octubre del año en curso hasta el 20 de enero de 1987” (fl. 20 Cdno. Ppal.); b) Mediante proveído de 13 de marzo de 1987, el indicado funcionario negó la solicitud de expedición de licencia de funcionamiento formulada por el actor “... para la casa de diversión o lenocinio ‘Coreográfico El Refugio’ ... (...) ... en virtud a que el Honorable Concejo Municipal de la actual legislatura (sic) no ha concedido el permiso de funcionamiento en la dirección que anota el peticionario... (...) ... Lo anterior como lo establece el Decreto 1355 en su artículo 180...” (fl. 29 ibídem); c) Por Resolución Nº 04 de 9 de junio de 1987, el mencionado funcionario

decidió abstenerse “... de expedir licencia de funcionamiento del negocio de propiedad del señor Carlos Pinzón de nombre ‘El Refugio’, hasta tanto no reúna los requisitos anotados en la parte motiva...” (fl. 31 Cdno. Nº 3). Como quiera que las precedentes constataciones ponen en evidencia que el establecimiento denominado “Casa Loma” o “Coreográfico El Refugio”, al cual se contrae el acto acusado, no contaba con la respectiva licencia de funcionamiento, ello se traduce en que al no haberse desvirtuado los fundamentos del fallo en primera instancia, se impone su confirmación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, oído el concepto del Ministerio Público y de acuerdo con él, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Primero. CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, de fecha 5 de abril de 1995. Segundo. De conformidad con lo previsto por los artículos 171 del C.C.A. y 392 - 3 del C. de P.C., condénase en costas de esta instancia a la parte actora. Tásense por Secretaría. Tercero. En firme esta sentencia, previas las anotaciones de rigor, devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase. Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha veintiséis de octubre de mil novecientos noventa

y cinco.

LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ NUBIA GONZÁLEZ CERÓN

PRESIDENTE

ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ YESID ROJAS SERRANO