CE-SEC1-EXP1995-N3431

ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS - Observancia de procedimiento / SALON DE JUEGO - Ubicación Los verdaderos y únicos motivos que indujeron a la Administración Municipal de Medellín a expedir los actos acusados, los cuales no fueron otros diferentes a que el establecimiento de salón de juegos “no cumple con lo estipulado en los artículos 171 del Código de Policía de Antioquía (Decreto 2939 de 1989) y 328, parágrafo 3º del Estatuto Municipal de Planeación, Usos del Suelo, Urbanismo y Construcción de Medellín (Acuerdo 38 de 1990), que no permiten el funcionamiento de salón de juegos ubicados a menos de doscientos (200) metros de establecimientos educativos. La Sala hace notar al apelante que “las actuaciones administrativas de autorización y control, serán regladas o discrecionales, deben estar soportadas en motivos conocidos y poder ser jurídicamente fundamentadas y judicialmente controlables, según criterios de racionalidad y proporcionalidad, con el fin de erradicar cualquier asomo de arbitrariedad. El incumplimiento de estas exigencias significaría, por otra parte, la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso”. Todo lo anterior se traduce en que al no haber sido desvirtuados los fundamentos de la sentencia de primera instancia, se impone su confirmación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ

Santa Fe de Bogotá, D. C., once (11) de diciembre de mil novecientos noventa y

cinco (1995) Radicación número: 3431

Actor: RICARDO ALONSO OCHOA MOLANO

Demandado: ALCALDE DE MEDELLIN Referencia: APELACION SENTENCIA Procede la Sección Primera a dictar sentencia de segunda instancia para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquía, Sección Segunda, el 25 de mayo de 1995.

I. ANTECEDENTES a) El actor, el tipo de acción incoada y las pretensiones de la demanda El ciudadano Ricardo Alonso Ochoa Molano, por intermedio de apoderado, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C. C. A., demandó ante el Tribunal Administrativo de Antioquía la declaratoria de nulidad de las Resoluciones números 740 de 10 de julio de 1992 y 1094 de 7 de octubre del mismo año, por medio de las cuales, en su orden, “... se decide una solicitud de licencia de funcionamiento para un salón de juegos de suerte y azar ‘y’ ...se decide el recurso de reposición interpuesto contra...” el primero de los indicados actos, expedidas por el alcalde del municipio de Medellín. Como consecuencia de lo anterior solicitó declarar que existía y existe para el demandante el derecho a obtener la licencia solicitada y por parte del municipio de Medellín la obligación de expedirla; que “... no existiendo disposición legal o razón válida que sustente la negativa de la expedición de la licencia se restablezca al demandante en su pleno derecho a obtener licencia ordenando su expedición inmediata, sin que sea sujeto

a nuevas exigencias”, y que se condene al municipio de Medellín al pago de los perjuicios causados, los cuales estima en una suma superior a los $60.000.000.00. b) Los actos acusados Mediante el primero de ellos, la Resolución número 740 de 1992, se dispuso “NEGAR la solicitud de licencia de funcionamiento presentada por el señor Ricardo Alonso Ochoa Molano, para un establecimiento de salón de juegos de suerte y azar, situado en la carrera 48 número 50 - 71 de esta ciudad, para operar cuarenta (40) máquinas electrónicas ‘Cirsa Micron’ y una (1) mesa de poliedro numerado, ya que dicho local no cumple con lo estipulado en los artículos 171 del Código de Policía de Antioquía (Decreto 2939 de 1989) y 328, parágrafo 3º, del Estatuto Municipal de Planeación, Usos del Suelo, Urbanismo y Construcción de Medellín (Acuerdo 38 de 1990) que no permiten el funcionamiento de salones de juego ubicados a menos de doscientos (200) metros de establecimientos educativos, según oficio 2080 S - 1583 de julio 3 de 1992 del Director de Planeación Metropolitana” (art. 1º) y se ordenó su notificación al interesado, haciéndole saber que contra ella solo procedía el recurso de reposición (art.2 º). Mediante la Resolución número 1094 de octubre 7 de 1992 se confirmó el primero de los actos acusados, se declaró agotada la vía gubernativa y se dispuso su notificación al interesado. c) Los hechos de la demanda

Ellos son, en suma, los siguientes (fls. 85 a 88 cdno. ppal.): Una vez que el demandante obtuvo de Ecosalud S. A. el permiso de explotación de juegos de suerte y azar en el municipio de Medellín, inició ante las respectivas autoridades municipales los trámites tendientes a la expedición de la licencia de funcionamiento. A pesar de que cumplió con todos los requisitos incluyendo el concepto de viabilidad o ubicación de Planeación Metropolitana, el cual fue positivo, “sin embargo, este concepto positivo fue condicionado a legalizar la licencia de construcción del edificio donde está ubicado el establecimiento. Condición que fue revocada, concediendo Planeación un plazo de dos años para funcionar. Por lo anterior, el Departamento Jurídico de la Secretaría de Gobierno Municipal elaboró resolución positiva ordenando la expedición de la patente o licencia de funcionamiento para el establecimiento ya indicado. “La citada resolución positiva la conoció personalmente la asesora jurídica de la empresa doctora Blanca Nubia Ochoa M., y asimismo fue indicado por el Departamento Jurídico de esa Secretaría, en el oficio número 4570 de junio 24 de 1992. Posteriormente y con el fin de impedir la aplicación del silencio administrativo positivo, se cambió el concepto positivo de Planeación Municipal por uno negativo, y consecuencialmente, se cambió la resolución positiva que ya estaba en trámite para las firmas y se negó la licencia solicitada”. Agrega el demandante que mientras a él “...se le negaba la licencia, no obstante haber llenado todos los requisitos exigidos, y según se deduce del oficio

número 5055 de agosto 18 de 1992, en donde se expresa que las licencias tienen vigencia por dos años, le fueron renovados en esa misma época más de 191 licencias o patentes de funcionamiento a “Interec” que estarán vigentes hasta 1994, habiéndosele renovado a partir de 1990, fecha de monopolización de los juegos por el Estado, un total de 263 licencias o patentes de funcionamiento, sin llenar el prerrequisito (sic) de allegar el concepto de viabilidad de ‘Ecosalud’, que les han exigido a los demás en la Secretaría de Gobierno, véase (sic) las fecha de vencimiento de las licencias de ‘Interec’ en los listados anexos 5 al 13, igualmente véase (sic) los anexos 17 al 19, en donde aparecen las licencias igualmente vigentes hasta el 94, pertenecientes al señor Jaime Escobar Chica, única persona que aparte de ‘Interec’, le han dado licencia para 16 maquinitas que tiene regadas en cantinas y tiendas (no tiene establecimientos dedicados exclusivamente a maquinitas, en consecuencia no constituye competencia para ‘Iterec’)”. d) Las normas presuntamente violadas y el concepto de violación El demandante considera que los actos acusados incurren en violación de los artículos 13, 25 y 29 de la Carta Política, 149 del Código Nacional de Policía de Antioquía, 28, 44, 48 y 73 del C. C. A., y que los mismos están viciados de nulidad por falta de motivación y por haberse expedido con desviación o abuso de poder. En lo que respecta a la violación del artículo 149 del Código de Policía de

Antioquía el actor la deriva de que al haber cumplido con todos los requisitos establecidos, como lo confirma el oficio emanado de la División Jurídica de la Secretaría de Gobierno de Medellín, el alcalde debió haberle expedido la licencia de funcionamiento solicitados. Por consiguiente, al no expedirle la licencia, “... dentro del término establecido por el artículo 149 inciso 2º del Código de Policía de Antioquía, transgredió ostensiblemente las citadas disposiciones del Ordenamiento Político Departamental, ocasionando con su conducta omisiva y violatoria el surgimiento del derecho para el solicitante de dar aplicación al silencio administrativo positivo, previos los trámites de protocolización del mismo, para lo cual se requería demostrar desde luego, que se estaba dentro de ese derecho por haber llenado con la solicitud todos los requisitos y haberse cumplido el término estipulado en el artículo 149 tantas veces citado y no haber obtenido respuesta o pronunciamiento al respecto”. En lo que atañe al cargo de falsa motivación y al desconocimiento de las normas constitucionales invocadas, la parte actora se refiere en extenso a los hechos de su libelo demandatorio y a las pruebas allegadas al proceso, luego de lo cual concluye de la siguiente manera: “A lo largo de este libelo demandatorio se han citado innumerables hechos y pruebas que demuestran que la única razón que asiste a la administración municipal para negar la licencia que permita el funcionamiento legal de las máquinas electrónicas en el tantas veces citado local, no es otra que el interés de garantizarle a la firma ‘Interec’ el monopolio en la explotación de este sistema de juegos. La prueba más contundente de ello aparece en el

anexo 31 que se adjunta a la presente. “Se trata del Acta número 38946 del 14 de septiembre de 1992 por medio de la cual se notifica que para el local ubicado en la carrera 48 número 50 - 71 sector subzona 3 centro (el mismo local en discusión), mediante Resolución 214 de marzo 17 de 1992 se otorga licencia de funcionamiento para un salón de juegos de habilidad y destreza, 4 mesas de billares, 5 de remis, 3 de dominó y 2 de ajedrez. Es decir, que como en esta solicitud no se pidió que se especificara que los juegos de habilidad y destreza, consistían en el funcionamiento de 40 máquinas electrónicas, no hubo ningún inconveniente y se expidió la licencia, la cual está actualmente vigente. El problema surgió, cuando por exigencia de Ecosalud S. A. se solicitó que se expidiera en forma independiente una licencia para los juegos de habilidad y destreza en donde se especificara la mesa de poliedro y el número de máquinas electrónicas (40), ya que con base en el número de ellas, Ecosalud S.A. liquida la regalía (ver anexos 14). Allí surge el problema y la contradicción que deja al descubierto toda la maquinación. Mientras los juegos no sean competencia ni rompan el monopolio de ‘Interec’ no hay problemas, pero si sucede lo contrario se antepone para evitarlo hasta la existencia de actividades cuyo funcionamiento en el lugar en el que se encuentran no estaba autorizado, ni podía autorizarse conforme al artículo 328 parágrafo 4º del Estatuto de Planeación Municipal. Nótese que el artículo 324 parágrafo 3º del Estatuto

de Planeación Municipal no distingue entre distintas clases de juegos, y donde no distingue la ley no le está dado distinguir al intérprete. “Artículo 324 parágrafo 3º ‘los salones de juego no podrán estar ubicados a menos de doscientos metros (200 m) de establecimientos educativos’ (se resalta). Se refiere a toda clase de salones de juego sin excepción. “En resumen tenemos, que el establecimiento es hábil para que en él funcionen toda clase de juegos de suerte y azar, excepto aquellos que constituyen competencia para ‘Interec’. De esa manera se violenta el artículo 13 de la Constitución Nacional al impedírsele al demandante gozar de los mismos derechos y de las mismas oportunidades a desarrollar su actividad, como lo tiene la citada firma, que como ya se indicó, en el mismo pasaje peatonal, justo en el local que queda frente al de mi representado, tiene su negocio principal de máquinas electrónicas”. e) Las razones de la defensa Ellas son, en resumen, las siguientes (fls. 125 a 130 y 231 a 245 cdno. ppal.): La solicitud de licencia de funcionamiento fue negada inicialmente por considerarse que no cumplía con los reglamentos de policía local (Decreto 2939 de 1989) y con las normas de usos de suelo (Acuerdo Municipal número 38 de 1990), según certificación del Director de Planeación Metropolitana, debido a que se verificó la existencia de dos establecimientos educativos y otro de culto a menos de doscientos metros de aquél en el cual habría de funcionar el salón de juegos electrónicos. Además, en el segundo de los actos acusados se declaró que según consta en el oficio suscrito por el Asistente Administrativo de la Secretaría

de Educación y Cultura Departamental, Edysistemas, posee licencia como instituto de educación no formal. Por lo tanto, lo procedente era negar la licencia de funcionamiento, pues el local para el que se solicitó estaba “... a menos de 200 metros de establecimientos educativos tales como Edysistemas, situación esta que no fue desvirtuada en el proceso, pues en la diligencia de inspección judicial a folios 191 a 192 se pudo constatar que la Iglesia Cristiana Betesda aún se anuncia, que en la calle 47 número 49 - 53 funcionó hasta hace más de un año ‘Edysistemas’ y así mismo que en la calle 42 número 49 - 27 anteriormente funcionó el Instituto ‘Incolda’...”, de lo cual “se puede colegir que para 1992 sí funcionaban”. f) La actuación surtida De conformidad con las normas previstas en el C. C. A., a la demanda se le dio trámite allí señalado para el proceso ordinario, dentro del cual merecen destacarse las siguientes actuaciones: Por auto de 12 de marzo de 1993 se dispuso la admisión de la demanda y se denegó la solicitud de decretar la suspensión provisional de los actos acusados (fls. 119 a 122 cdno. ppal.). Mediante providencia de junio 1º de dicho año se abrió el proceso a pruebas y se decretaron como tales las solicitadas por las partes (fls. 132 ibídem). Dentro del término de traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para emitir su concepto, sólo la parte demandada hizo uso de su derecho (fls. 231 a 245 ibídem).

II. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Al desatar la controversia planteada, el tribunal a quo declaró la nulidad de los actos acusados y, como consecuencia de ello, dispuso que “...el municipio de Medellín pagará la suma que como lucro cesante se determine en incidente posterior, de acuerdo con las pautas trazadas en el numeral 5 de esta sentencia”, con fundamento en las razones que se sintetizan a continuación (fls. 247 a 261 cdno. ppal.). De la Resolución número 740 de 1992 se desprende que la solicitud de la licencia de funcionamiento fue presentada el 21 de febrero de ese año, y resuelta en forma negativa el 10 de julio y notificada el 13 de agosto de 1992. Esto significa que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 63 de la Ley 9ª de 1989, se habría configurado el silencio administrativo positivo, siempre y cuando no se contravinieran las normas que regulan la actividad. Siendo ello así, “el interrogante a despejar para definir la legalidad o ilegalidad de las resoluciones atacadas es precisamente ese: la solicitud de licencia de funcionamiento formulada por el demandante para abrir un establecimiento de comercio en el que se exploten juegos de suerte y azar, contraviene las normas que regulan la actividad ?”. Para el alcalde de Medellín, según la motivación de los actos que se demandan, se violan los artículos 171 del Código Departamental de Policía y 328 del Acuerdo 38 de 1990, en cuanto establecen una distancia mínima de 200 metros de los salones de juegos electrónicos en relación con centros educativos. Allí mismo se habla de funcionamiento de los siguientes centros educativos:

Edysistemas (Centro de Computadores), Incolda y Centro Misionero Betesda (Centro Educativo Escuela Dominical - Culto y Adoración). Luego de transcribir los hechos constatados en el curso de la diligencia de inspección judicial decretada como prueba del proceso, el tribunal a quo concluye lo siguiente: “La sola lectura de lo que se pudo observar en el lugar donde el demandante pretende abrir un nuevo establecimiento de comercio dedicado a la explotación de juegos de azar, denota a las claras lo arbitrario que resultaron las decisiones negativas que hoy se demandan. “En efecto, argüir, la cercanía de centros educativos para negar una licencia de funcionamiento en una zona dedicada a los juegos de suerte (máquinas electrónicas, chance, billar, cantinas, etc.), no puede menos que calificarse de arbitraria. Acaso esos otros establecimientos no se hayan (sic) quizá más cerca? Cómo puede pretenderse proteger a la juventud cuando como se anotó en la diligencia de inspección judicial ‘... la mayor parte de las personas que frecuentan al sector son de edad, que no tienen ninguna actividad productiva y que se dedican a los juegos y al consumo de bebidas alcohólicas; no se observan establecimientos de educación ni grupos de personas que demuestren la calidad de ser estudiantes’ (fls. 191 - 192). “Agréguese a lo anterior, que carece de toda racionalidad que en los actos demandados como justificación de la negativa para conceder la licencia, se aluda al Centro Educativo Escuela Dominical - Culto y Adoración - del Centro Misionero Betesda, que no es propiamente una entidad educativa y

además, se encuentra en la segunda planta de un bar donde además se vende chance. “Como si fuera poco las otras dos supuestas instituciones educativas que se mencionan en los actos acusados, ya no funcionan en el mismo lugar, lo cual permite afirmar que con relación a los actos acusados no solamente se configuró el vicio de la falsa motivación sino que han perdido su fuerza ejecutoria al haber desaparecido sus fundamentos de hecho (art. 66 numeral 2 C. C.A.). “Si el demandante se encontraba en las mismas condiciones de otras personas que se dedican a una actividad similar, se vulneró el derecho a la igualdad que consagra el art. 13 de la Carta Política, norma esta que expresamente fue invocada en la demanda”: Los fundamentos del recurso. Ellos son, en resumen, los siguientes (fls. 268 a 270 cdno. ppal.). Para negar la licencia de funcionamiento solicitada por el actor, el alcalde de Medellín se amparó sobre todo en aspectos relacionados con la inconveniencia que tal hecho revestía para la Administración, “...debido a que el lugar donde se quería poner a funcionar el establecimiento de comercio, se encuentra inundado de establecimientos similares, presentándose una saturación que entra a reñir con las políticas trazadas por la administración municipal”. Es decir, se acogió a la “...facultad discrecional de abstenerse de conceder la licencia por motivos de inconveniencia, toda vez que el exceso de juegos, licor y las demás actividades que en el sector se desarrollan invitan a las personas que lo frecuentan a actuar al margen de la ley, contribuyendo con ello a crear una mayor inseguridad”.

Por lo anterior, el alcalde de Medellín expidió un acto meramente discrecional y actuó con libertad para determinar la oportunidad de su decisión y apreciar la conveniencia de esta.

IV. LA IMPUGNACION DEL RECURSO La parte actora no se hizo presente en el curso de la segunda instancia.

V. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO En el escrito que lo contiene (fls. 10 a 14 cdno. número 2), el señor Procurador Segundo Delegado (E) ante esta Corporación solicita confirmar la sentencia apelada por encontrar atendibles las razones expuestas en ella, ya que la inspección judicial demostró que no eran ciertos los motivos de que se valió la administración municipal para negar la licencia de funcionamiento.

Observa, además, “...que el escrito por medio del cual se sustentó la apelación constituye más bien la aceptación de ilegalidad de los actos impugnados, pues cambia completamente el panorama de la motivación en ellos contenida para deducir una presunta discrecionalidad de la administración municipal para otorgar este tipo de licencias, de modo que si en el lugar referido por la solicitud existen otros establecimientos del mismo tipo, la decisión ha de ser negativa por inconveniente”. Añade que el grado de discrecionalidad que envuelve las decisiones administrativas no puede extenderse hasta la posibilidad de exigir, en cada caso particular, requisitos que no estaban previstos en norma anterior.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA Luego del estudio de las razones en que se sustenta el recurso de apelación, la Sala considera que ellas no desvirtúan los fundamentos de la sentencia de primera instancia y que, por el contrario, constituyen más bien la

aceptación de la ilegalidad de los actos impugnados, como oportunamente lo hace notar el señor agente del Ministerio Público ante esta Corporación en su concepto de fondo. En efecto, para la Sala no es de recibo el argumento según el cual las decisiones que se adoptaron en los actos acusados obedecieron a razones de inconveniencia debido a que el entorno del inmueble para el que se solicitó la expedición de la licencia de funcionamiento se encuentra “inundado” de establecimientos de juegos de suerte y azar y a que en el sector se desarrollan actividades que invitan a las personas que lo frecuentan a actuar al margen de la ley, pues ello trastoca en términos absolutos los verdaderos y únicos motivos que indujeron a la Administración Municipal de Medellín a expedir los actos acusados, los cuales no fueron otros diferentes a que el establecimiento de salón de juegos “no cumple con lo estipulado en los artículos 171 del Código de Policía de Antioquía (Decreto 2939 de 1989) y 328, parágrafo 3º del Estatuto Municipal de Planeación, Usos del Suelo, Urbanismo y Construcción de Medellín (Acuerdo 38 de 1990), que no permiten el funcionamiento de salones de juegos ubicados a menos de doscientos (200) metros de establecimientos educativos, según oficio 2080 S - 1583 de julio 3 de 1992 del Director de Planeación Metropolitana”, como textualmente se consigna en el artículo 1º de la parte dispositiva de la Resolución número 740 de 1992, cuyo tenor se transcribió en el correspondiente acápite de

esta providencia. En dicho orden de ideas la Sala considera que precisamente, en razón a los motivos que adujo la administración para expedir los actos acusados, la demanda se encaminó en lo esencial a desvirtuar las situaciones fácticas determinantes de las decisiones adoptadas, lo cual quedó plenamente establecido en el curso del proceso mediante la inspección judicial practicada por el tribunal a quo, en que se constató que la dirección donde funcionaría el establecimiento del actor está ubicada en un pasaje peatonal donde existen establecimientos abiertos al público tales como billares, restaurantes de comidas rápidas, bares, juegos de máquinas electrónicas tragamonedas, oficinas de apuestas permanentes, etc., muchos de ellos cercanos a la “Iglesia Cristiana Betesda”, y a las direcciones donde antes funcionaba “Edysistemas” e “Incolda”. La anterior constatación determinó al Tribunal Administrativo de Antioquía a concluir en la sentencia recurrida que “la sola lectura de lo que se pudo observar en el lugar donde el demandante pretendía abrir un nuevo establecimiento de comercio dedicado a la explotación de juegos de suerte y azar, denota a las claras lo arbitrarias que resultaron las decisiones negativas que hoy se demandan” y que si el actor “...se encontraba en las mismas condiciones de otras personas que se dedican a una actividad similar, se vulneró el derecho a la igualdad que consagra el artículo 13 de la Carta Política, norma esta que expresamente fue invocada en la demanda”. Desde otro punto de vista, la Sala hace notar al apelante que “las actuaciones administrativas de autorización y control, sean regladas o discrecionales, deben estar soportadas en motivos conocidos y poder ser

jurídicamente fundamentadas y judicialmente controlables, según criterios de racionabilidad y proporcionalidad, con el fin de erradicar cualquier asomo de arbitrariedad. El incumplimiento de estas exigencias significaría, por otra parte, la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso...”, como lo expresó la honorable Corte Constitucional en Sentencia T291 de junio 22 de 1994, con ponencia del Magistrado doctor Eduardo Cifuentes Muñoz, planteamiento citado que se comparte. Todo lo anterior se traduce en que al no haber sido desvirtuado los fundamentos de la sentencia de primera instancia, se impone su confirmación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, a través de su Sección Primera, oído el concepto del Ministerio Público y de acuerdo con él, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Primero. Confírmase la sentencia de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquía, Sección Segunda, el 25 de mayo de 1995. Segundo. En firme esta decisión devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor. Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase. Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha siete de diciembre de mil novecientos noventa y cinco.

LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ RODRIGO RAMÍREZ GONZÁLEZ

PRESIDENTE

ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ MANUEL S. URUETA AYOLA