CE-SEC1-EXP1995-N3472

SERVICIO PUBLICO DE ENERGIA / CONTADOR DE ENERGIA - Adulteración / RESPONSABILIDAD OBJETIVA / SERVICIO DE ENERGIA - Usuarios La responsabilidad de los usuarios o suscriptores de los servicios de fluido eléctrico se ha considerado como de carácter objetivo. Si está acreditado el hecho de la adulteración de los sellos, que son los que protegen el contador, forzoso es concluir que sí los consumos de energía mostraron una variación ostensible, luego de detectada la anomalía en los sellos (37.4 de incremento), según se afirma en los considerandos de la resolución. Ello necesariamente guarda relación con tal adulteración. Es decir, que la adulteración de los sellos tuvo por finalidad la adulteración del contador.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

Santa Fe de Bogotá, D.C., trece (13) de octubre de mil novecientos noventa y cinco (1995).

Radicación número: 3472

Actor: SOCIEDAD LITOPLASTICOS LIMITADA Demandado: EMPRESA DE ENERGIA DE BOGOTA Referencia: Recurso de apelación contra la sentencia de 8 de septiembre de 1994, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por la apoderada de la sociedad actora contra la sentencia de 8 de septiembre de 1994, proferida por la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en cuanto denegó las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES

I.1. La sociedad Litoplásticos Limitada, por medio de apoderada y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca tendiente a que mediante sentencia se hicieran las siguientes declaraciones: 1ª. Son nulas las Resoluciones números 4772 del 15 de julio de 1991, “por medio de la cual se impone sanción pecuniaria por fraude”, 6960 de 15 de noviembre de 1991, “por la cual se decide un recurso de reposición”, expedidas por el jefe de la División de Grandes Consumidores de la Empresa de Energía de Bogotá, y 01614 de 9 de marzo de 1992, “por la cual se resuelve un recurso de apelación”, expedida por el Subgerente Comercial de la mencionada empresa. 2ª. Se condene a la Empresa de Energía de Bogotá a reintegrar a la actora la suma de $4.422.958.00, ajustando su valor en la forma indicada en el artículo 178 del C.C.A., teniendo en cuenta la devaluación constante del peso colombiano y tomando como base el índice de precios al consumidor o al por mayor. 3ª. Se condene a la referida Empresa a pagar a la actora la cantidad equivalente a un mil (1.000) gramos de oro fino por concepto de perjuicios morales, de acuerdo con el valor que tenga el gramo oro para la fecha de ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso, certificado por el Banco de la República. 4ª. Se condene a la demandada a pagar a la demandante intereses comerciales o bancarios corrientes sobre todas las sumas de dinero a que sea

condenada la citada Empresa, durante los seis meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso, y moratorios después de este término.

I. 2. En apoyo de sus pretensiones la parte actora adujo los siguientes cargos de violación: Primer cargo. Se violó el artículo 6º de la Carta Política porque la actora tiene el derecho de que se le informe el resultado de la presunta investigación que efectuó la demandada, lo cual no ocurrió sino que simplemente se le sancionó sin previo juicio y sin darle la más mínima oportunidad de defenderse.

Segundo cargo. El haber sancionado la demandada a la actora, sin previo juicio, sin darle la oportunidad de defenderse, sin poner en su conocimiento la prueba técnica presuntamente efectuada por la energía, y al haber afirmado que el suscriptor falsificó unos sellos de seguridad del contador de energía se lesiona no sólo el patrimonio económico de la demandante sino el moral, protegido por los artículos 2º y 21 de la Carta. Tercer cargo. La irregular actuación de la Empresa de Energía de Bogotá viola el artículo 29 ibídem, pues no dio cabal cumplimiento al debido proceso al no dar la oportunidad a la demandada de conocer el presunto dictamen pericial efectuado por el laboratorio de aquélla, imposibilitándola para impugnarlo o solicitar su aclaración o corrección. Cuarto cargo. El derecho adquirido de la demandante de defenderse e impugnar las decisiones de la Administración fue desconocido, por lo cual se violaron los artículos 58, 83 y 125 inciso 2º de la Constitución Política.

Quinto cargo. Se violó el artículo 209 ibídem porque la actuación de la Empresa de Energía de Bogotá en ningún momento se desarrolló con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia e imparcialidad, ya que cercenó el derecho de defensa que asiste al suscriptor responsable del inmueble afectado. Sexto cargo. Se violó el artículo 237 numerales 4º y 6º del C. de P. C. porque el presunto dictamen pericial no fue puesto en conocimiento de la actora. Séptimo cargo. La demandada igualmente violó lo preceptuado en el artículo 16 del Decreto número 1303 de 1989, pues con su actuación irregular aplicó las sanciones previstas en dicha norma, por una conducta que la demandante no cometió.

I. 3. A la demanda se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, el cual culminó con la sentencia de 8 de septiembre de 1994, que fue oportunamente apelada por la apoderada de la parte actora.

II. LA SENTENCIA RECURRIDA Para adoptar la decisión apelada el a quo razonó, principalmente, de la

siguiente manera:

1. La Sala advierte que a folio 183 reposa el acta de visita de 21 de agosto de 1990, en la cual se deja constancia del cambio de sellos que se califican como imitación y se anota que se autoriza el cambio de sello.

A folio 184 se encuentra el acta de visita de 24 de mayo de 1991, en la cual se deja constancia que se retiraron los equipos de medida por haberse encontrado como anomalía que tres sellos de la caja verificadora y dos sellos de la caja de conexiones son imitación y que dichos sellos serán analizados al

ingresar el contador al laboratorio. Dicha acta está suscrita por el ingeniero visitador y por el Gerente de la sociedad actora, quien autorizó el retiro de los equipos de medida y aceptó lo expuesto en ella. A folio 186 obra memorando del laboratorio dirigido a la Sección de Programación de Terrenos donde se ratifican dichas anomalías. De la actuación así surtida la Sala observa que la sociedad actora intervino en el proceso desde su iniciación, a través de su gerente y de uno de sus socios, sin que hubiesen hecho observaciones a lo anotado por la Empresa en las diligencias.

2. Revisada la Resolución número 045 de 1989 de la Empresa de Energía de Bogotá, mediante la cual se reglamenta, entre otros, el procedimiento para imponer sanciones y el agotamiento de la vía gubernativa, se observa que en tal estatuto no se establece un procedimiento previo como el que pretende la libelista.

3. No se advierte la vulneración de los artículos 2º y 6º de la Constitución ni las pretendidas violaciones que indica la demandante, ya que la actuación se adelantó según lo dispuesto en el Decreto número 1303 de 13 de junio de 1989 y en la Resolución número 045 de 9 de agosto de 1989 de la Empresa de Energía de Bogotá.

4. De la revisión de los actos acusados no se observa la violación del artículo 21 de la Carta Política, pues en ninguna de sus consideraciones se afirma que el suscriptor falsificó los sellos de seguridad del contador de energía. De otro lado, la responsabilidad que se deduce a la actora se fundamenta en las Resoluciones números 2360 de 1979, del Ministerio de Minas y Energía, y 045 de 1989, de la

Empresa de Energía de Bogotá, así como en el hecho de que el usuario es el custodio legal y responsable de los equipos de medida, por lo cual tampoco se han transgredido los artículos 83 y 123 ibídem.

5. En relación con la violación del artículo 29 ibídem, advierte la Sala que el proceso se adelantó conforme a lo dispuesto en la Resolución número 045 antes citada, que regula el procedimiento para imponer sanciones y el agotamiento de la vía gubernativa, además que la actora hizo uso del recurso que se le otorgó y ejerció así su derecho de defensa.

Para la Sala no es clara la violación del artículo 58 ibídem, máxime si, como ya se dijo, no se violó el artículo 29 ibídem.

6. Tampoco explica la libelista la posible violación de los principios constitucionales que informan la actuación administrativa.

7. No asiste razón a la demandante en lo atinente a lo que ella denominó prueba pericial ya que se trata de un examen de los sellos realizado por una dependencia de la misma Empresa de Energía, en desarrollo de las labores propias de su función, que no es propiamente un dictamen que deba sujetarse a lo dispuesto en el artículo 237 del C. de P. C.

Las anomalías detectadas en los sellos, según lo previsto en el artículo 20 del Decreto número 1303 de 1989, son conductas sancionables y en dicha norma se indica al suscriptor como responsable del pago de las obligaciones que frente a la entidad se generen. Ante esta jurisdicción se solicitó por la actora una prueba pericial, previa revisión de los sellos, en la cual los peritos concluyeron que los sellos son

imitación. Para la Sala se encuentra probada la adulteración de los sellos instalados en los equipos de medición y ello es suficiente para respaldar la imposición de la sanción que se discute. De otro lado, la responsabilidad que la ley impone al usuario del servicio como guardador de tales equipos implica que debe desvirtuar su obligación frente a las anomalías detectadas, lo cual no ha hecho pues ni de sus afirmaciones ni de la prueba pericial se puede deducir que se ha liberado de tal responsabilidad. De los testimonios rendidos en el proceso, y en especial del correspondiente a José Carrero Novoa, Auxiliar de Ingeniería de la Empresa de Energía (folio 224), resulta claro para la Sala que el usuario previamente fue informado del procedimiento de análisis de los sellos, lo cual permite reiterar que la actora contó con los elementos necesarios para ejercitar su derecho de defensa.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO Los motivos de inconformidad con la sentencia apelada pueden resumirse así: La sentencia acepta la presunción legal de que la demandante adulteró el contador y cometió el fraude a la Empresa de Energía de Bogotá respecto del consumo no registrado y no cobrado por la demandada, ya que la Empresa nunca revisó el contador para determinar si efectivamente fue adulterado.

Se presumió que si los sellos protectores presentaron alguna anomalía fue porque el contador había sido adulterado. No se permitió a la demandante intervenir en la prueba pericial efectuada en la vía gubernativa, prueba que sí es de recibo en procedimientos gubernativos, de acuerdo con el artículo 34 del C.C.A. Por consiguiente, ha debido ponerse en conocimiento de aquélla su resultado para poder ejercer los derechos

consagrados en los incisos 7º y 8º del artículo 3º del C.C.A., es decir, respetar el derecho de defensa y del debido proceso. La Empresa de Energía al dar de baja el contador lo desapareció impidiéndole a la demandante desvirtuar la presunción de haberlo adulterado.

IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO La señora Procuradora Séptima Delegada en lo Contencioso Administrativo ante el Consejo de Estado, en su vista de fondo, se muestra partidaria de que se confirme la sentencia apelada ya que considera que en la actuación efectuada por la Empresa de Energía de Bogotá no sólo intervino la sociedad demandante a través de su representante legal sino que tuvo amplia oportunidad mediante los recursos interpuestos y ante la jurisdicción de demostrar con pruebas que no era responsable de las irregularidades detectadas que se le atribuían.

No sólo a partir del contador de energía podía la sociedad actora fincar su defensa, pues la fe pública de que goza la Empresa es susceptible de prueba en contra siempre y cuando se demuestre su error y no puede pretenderse que sea en manos del usuario del servicio que esté la veracidad de las cuentas por consumos y control del equipo que determina la tarifa.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA: Para la Sala el fallo apelado debe ser confirmado, por las siguientes razones: Conforme obra a folio 129 del cuaderno número 1 el 24 de mayo de 1991 se llevó a cabo una visita de funcionarios de la Empresa de Energía Eléctrica de

Bogotá en las instalaciones de la sociedad demandante, ubicadas en la calle 19 Sur No. 28 - 93 de Santa Fe de Bogotá D. C., que fue atendida por el

representante legal de la misma, señor Luis Francisco Ramos, en cuya acta se dejó constancia de las anomalías presentadas en tres sellos: dos de la caja de conexiones y uno de la caja verificadora y que se retiraban dos sellos para ser analizados en el laboratorio. Esta circunstancia impide afirmar que la demandante no tuvo oportunidad de defenderse, que es el principal argumento sobre el cual descansan todos los cargos de la demanda. Cabe resaltar que la Resolución número 045 de 9 de agosto de 1989, emanada de la Junta Directiva de la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá, que contiene el procedimiento especial que se aplica en la vía gubernativa para la imposición de sanciones en los eventos de intervención en los equipos de medida (folios 187 a 203), aplicable por lo mismo al caso que ocupa la atención de la Sala, no prevé que al usuario o suscriptor se le corra traslado del resultado del informe técnico practicado sobre los elementos retirados sino únicamente del acto administrativo de liquidación que se efectúa, frente al cual tiene el interesado el derecho de interponer los recursos de reposición y de apelación (artículos 8º y 9º), oportunidad esta en la cual se puede ejercer el derecho de defensa, como aconteció en el caso sub examine. En efecto, según obra a folios 108 a 111 la demandante, a través de su representante legal, en escrito presentado el 2 de agosto de 1991 interpuso los recursos de reposición y de apelación esgrimiendo, entre otros argumentos, que los ocupantes del inmueble ni sus dependientes jamás han tocado las acometidas

eléctricas y que no existe prueba de que el contador haya sido adulterado. Esta Corporación en sentencias de 11 de octubre de 1994 (expediente número 2761, Actora: Incubadora de Pollos Emperador, Consejero Ponente, doctor Yesid Rojas Serrano) y de 28 de octubre del mismo año (Expediente número 2790, Actora: Sociedad Hidroplastic Ltda., Consejero Ponente: doctor Ernesto Rafael Ariza Muñoz), precisó, y ahora lo reitera, que la responsabilidad de los usuarios o suscriptores de los servicios de fluido eléctrico se ha considerado como de carácter objetivo. Al efecto, dijo la Sala en las sentencias antes indicadas: “...En términos generales podríamos considerar que en casos como el presente al usuario le cabe una responsabilidad objetiva estructurada por Josserand cuando llama la atención sobre el siguiente fragmento del Código de Napoleón ‘...por el hecho... de las cosas que se tienen bajo su guarda’ (Código Civil Francés, art. 1384 inciso 1º). “El aspecto revolucionario de las tesis de Josserand radica, en que, según ella, siempre que en la producción de un daño interviene alguna cosa (que no sea un animal o un inmueble) estaremos frente a la aplicación del artículo 1384 del Código Civil Francés, y por ende, el damnificado no se verá obligado a probar la culpa del ofensor para obtener la correspondiente indemnización. Nos encontraremos entonces en presencia de la responsabilidad que incumbe al guardián de una cosa, cuya responsabilidad se establece por el solo hecho de que la víctima pruebe la relación de causa a efecto entre el hecho de esa cosa y el daño que en virtud de ella ha

sufrido”. (Peirano Facio, Jorge. Responsabilidad Extracontractual, 3ª Ed. Bogotá, Temis, 1981). “La teoría objetiva se apoya en razones de justicia, más justa y equitativa que la tesis de la culpa. Resulta imposible en la generalidad de los casos justificar la culpa del agente, ya se deba a motivos de carácter probatorio, o a que el daño posee una causa propiamente desconocida. En tal situación – se dice– resulta totalmente injusto el perjuicio de la víctima. La incidencia de los daños –dice Josserand– no puede quedar librada al destino o al azar; la incidencia fortuita del perjuicio no puede ser mantenida definitivamente sin justicia”. (Josserand. Curs. T. 2, pág. 215, Nº 416). (Person et De Ville Traité.

T. 1, pág. 13, Nº 41). “El responsable es el ‘guardián’ de la cosa, dice nuestra jurisprudencia. En este aspecto es donde más se nota la influencia de la jurisprudencia francesa puesto que allá la norma ha determinado la guardianía como elemento esencial. Entre nosotros no. Ya indicamos que la guardianía es un requisito que la legislación francesa exige para la responsabilidad en el hecho de los animales y que le sirvió para aplicar la responsabilidad por el hecho de las cosas, ya que aquellos también son cosas, pero en Colombia el art. 2353 fija la responsabilidad del hecho de los animales en el dueño o propietario, luego la presunción de responsabilidad es contra el dueño, quien generalmente es el guardián jurídico. En igual forma el artículo 2350 fija la

responsabilidad en el propietario o dueño. Sin embargo, nuestra jurisprudencia ha determinado que el responsable es el guardián de la cosa. Pero no ha sido consecuente en la calidad de guardián. En una época responsabilizó al guardián jurídico, al propietario. Ultimamente ha responsabilizado al guardián material, es decir, al tenedor. Y ha admitido que el propietario se presume guardián mientras no demuestre que la guardia, cuidado y vigilancia de la cosa está en poder de otra persona. Creemos sinceramente que la responsabilidad debe recaer sobre el propietario o titular del derecho de propiedad o dominio. Ante el perjudicado debe responder el titular del derecho de propiedad o guardián jurídico. Sólo que éste, dentro del mismo proceso, a través del llamamiento en garantía que contempla el artículo 57 del Código de Procedimiento Civil, o por fuera en otra acción, puede exigir al tenedor o guardián material, la responsabilidad que le corresponda con fundamento en el contrato celebrado en relación con la cosa o de acuerdo con la ley. Pero no se puede desvincular al propietario o guardián jurídico para obligar al perjudicado a vincular al guardián material, a quien muchas veces no se conoce porque los contratos entre el guardián jurídico y el guardián material pueden ser privados sin necesidad de estar registrados en ninguna oficina jurídica”. (La Responsabilidad Civil Extracontractual en Colombia, de Gilberto Martínez Rave)”. Por último, advierte la Sala, que si está acreditado el hecho de la adulteración de los sellos, que son los que protegen el contador, forzoso es concluir que si los consumos de energía mostraron una variación ostensible,

luego de detectada la anomalía en los sellos (37.4% de incremento), según se afirma en los considerandos de la Resolución número 6960 de 15 de noviembre de 1991 (folio 22), ello necesariamente guarda relación con tal adulteración. Es decir, que la adulteración de los sellos tuvo por finalidad la adulteración del contador. En conclusión, la actora no desvirtuó la presunción de legalidad que ampara a los actos administrativos acusados, razón por la cual estuvieron bien denegadas por el a quo las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: CONFÍRMASE la sentencia apelada. CONDÉNASE en costas de la segunda instancia a la parte actora. Tásense por Secretaría. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese, publíquese en los Anales del Consejo de Estado y cúmplase. Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sección del día 13 de octubre de 1995.

LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ NUBIA GONZÁLEZ CERÓN

PRESIDENTE

ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ YESID ROJAS SERRANO