CE-SEC1-EXP1995-N3484

SUSPENSION PROVISIONAL - Improcedencia / CONCEJO MUNICIPALAcuerdo / ALCALDE MUNICIPAL - Funciones / PRESUPUESTO MUNICIPALModificación / EJERCICIO FISCAL / VIGENCIA FISCAL La Sala al igual que el a quo, no observa la violación ostensible y manifiesta del artículo 315 de la Constitución Nacional; es más, resalta que la mencionada norma constitucional se refiere al alcalde y sus atribuciones mientras el acto acusado fue proferido por el Concejo Municipal de Sabanalarga y esa sola circunstancia hace necesario un análisis de fondo para definir si se da o no la violación alegada, análisis que no es procedente para decidir si se decreta o no la suspensión provisional. La Ley 38 de 1989, en su artículo 10 y el Código Fiscal Departamental en su artículo 173 permiten que el presupuesto se modifique durante el ejercicio fiscal, pero no prohiben que se haga antes de su ejercicio fiscal y por lo mismo la violación no resulta ostensible; es más, el análisis de este punto implica desarrollar conceptos acerca de lo que debe entenderse por ejercicio fiscal y vigencia fiscal, lo cual no es procedente en el estudio de una medida precautelativa como lo es la suspensión provisional. El artículo 67 de la Ley 38 de 1989 prohíbe al Congreso y al Gobierno abrir créditos adicionales al presupuesto, sin que en la ley o decreto respectivo se establezca de manera clara y precisa el recurso que ha de servir de base para su apertura con el cual se incrementa el presupuesto de rentas y recursos de capital, a menos que se trate de créditos abiertos mediante contracréditos a la ley de apropiaciones.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: NUBIA GONZALEZ CERON

Santa Fe de Bogotá, D. C., trece (13) de octubre de mil novecientos noventa y cinco (1995) Radicación número: 3484

Actor: MARTHA LUCIA BOTERO RAMOS

Demandado: CONCEJO MUNICIPAL DE SABANALARGA - ATLANTICO Referencia: APELACION AUTO Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandante, doctor Martha Lucía Botero Ramos, contra el auto del 23 de marzo de 1995, proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, en virtud del cual admitió la demanda y no decretó la suspensión provisional del Acuerdo número 045 de diciembre 20 de 1994, expedido por el Concejo Municipal de Sabanalarga – Atlántico–, “por medio del cual se autoriza al Alcalde municipal para celebrar contratos de trabajo con los trabajadores oficiales y de prestación de servicios profesionales, técnicos y auxiliares, imputables al presupuesto de rentas y gastos de la vigencia de 1994, así como la de 1995”.

I. ANTECEDENTES La ciudadana y abogada, Martha Lucía Botero Ramos presentó ante el Tribunal Administrativo del Atlántico, demanda de nulidad del Acuerdo número 045 del 20 de diciembre de 1994, expedido por el Concejo Municipal de Sabanalarga. Solicitó la suspensión provisional de los efectos del acto acusado.

Mediante auto de fecha 23 de marzo, corregido por auto de 5 de abril de1995, el a quo admitió la demanda y denegó la suspensión provisional

solicitada. En escrito presentado el 21 de abril de 1995, la actora interpuso recurso de apelación contra el auto mencionado. El recurso fue concedido por el a quo, por auto de fecha siete de septiembre de 1995 y remitido a esta Corporación, para decidir lo pertinente.

II. ARGUMENTOS DE LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El a quo, consideró en síntesis lo siguiente: “Para que proceda la suspensión provisional de un acto administrativo, el artículo 152 del C.C.A. (modificado por el art. 31 del Decreto 2304 de 1989) exige:

1. Que la medida se solicite de modo expreso en la demanda o por escrito separado, en este último caso debe ser presentada antes de dictarse auto admisorio de aquélla.

2. Si la acción es la de nulidad, que exista manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud”.

En lo que respecta a la primera exigencia, la demandante sí la satisfizo, ya que solicitó la medida precautoria en escrito separado y la sustentó específicamente. Para demostrar si se colma o no el segundo de los requisitos anotados, es necesario considerar lo siguiente: la jurisprudencia del honorable Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que la violación de normas superiores por parte de un acto administrativo, sea manifiesta de modo que al cotejar el acto con la norma superior, no surja duda de la infracción, es decir, que sea evidente, y no el resultado de un complejo estudio. La peticionaria considera que de la confrontación de las normas con el acto

administrativo se demuestra palmariamente la flagrante violación de las disposiciones aducidas o invocadas en la solicitud, por lo cual, la Sala procede a efectuar el estudio respectivo, teniendo en cuenta los parámetros anteriores. Las normas que se consideran violadas establecen: El numeral 7 del artículo 315 de la Carta Política: “Son atribuciones del Alcalde”.

1. ...

7. Crear, suprimir o fusionar los empleos de sus dependencias, señalarles funciones especiales y fijar su emolumentos con arreglo a los acuerdos correspondientes. No podrá crear obligaciones que excedan el monto global fijado para gastos de personal en el presupuesto inicialmente aprobado”.

El artículo 10 de la Ley 38 de 1989: “Anualidad. El año fiscal comienza el 1º de enero y termina el 31 de diciembre de cada año. Después del 31 de diciembre no podrán asumirse compromisos con cargo a las apropiaciones del año fiscal que se cierre en esa fecha y los saldos de apropiación no afectados por compromisos, caducarán, sin excepción”. El artículo 173 del Código Fiscal: “De la noción y fines. Durante el ejercicio fiscal, el presupuesto puede ser modificado siempre que se hiciere indispensable aumentar la cuantía de las apropiaciones, o establecer otras nuevas a través de traslados y adiciones presupuestales o créditos adicionales. Parágrafo. El fin de las modificaciones presupuestales es: 1. Completar partidas insuficientes. 2. Ampliar servicios existentes. 3. Establecer nuevos servicios aprobados legalmente; y 4. Hacer un gasto imprescindible”.

El artículo 64 de la Ley 38 de 1989: “Ni el Congreso ni el Gobierno podrán abrir créditos adicionales al presupuesto, sin que en la ley o decreto respectivo se establezca de manera clara y precisa el recurso que ha de servir de base para su apertura y con el cual se incrementa el presupuesto de rentas y recursos de capital, a menos que se trate de créditos abiertos mediante contracréditos a la ley de apropiaciones”. El artículo 86 de la Ley 38 de 1989: “Ninguna autoridad podrá contraer obligaciones imputables al Presupuesto de Gastos sobre apropiaciones inexistentes o en exceso de saldo disponible, con anticipación de la apertura del crédito adicional correspondiente, y quienes lo hicieron responderán personalmente a las obligaciones que contraigan”. El inciso 3º del artículo 187 del Código Fiscal: “Las traslaciones sólo pueden hacerse por el Gobierno para complementar partidas insuficientes en el presupuesto”. Del análisis de los documentos acompañados con la demanda y con las normas que se dicen violadas, el Tribunal no encuentra, en principio, que el acto acusado viole de manera “manifiesta” las normas que se aducen como vulneradas, ya que se requiere el análisis y estudio de otros elementos para poder establecer si hubo o no infracción de las normas mencionadas, análisis pormenorizado que sólo debe hacerse al momento del fallo.

III. RAZONES DEL RECURRENTE La apelante se refiere a cada una de las consideraciones de la providencia

apelada, en los siguientes términos:

1. En cuanto al numeral 1º de las consideraciones que hace el honorable Tribunal Administrativo al afirmar que “la limitante es para el ejecutivo y no para el

Concejo”, observa la apelante que en el hecho primero de la demanda precisó que esta iniciativa fue presentada por el ejecutivo en sesiones extraordinarias y de la fecha en que se aprobó el acuerdo 045 de 1994 (diciembre 20 de 1994), podemos observar que el Concejo se encontraba en sesiones extraordinarias, en las cuales se debaten las iniciativas de los proyectos presentados por el ejecutivo, luego el acuerdo 45 fue iniciativa del señor Alcalde del momento; además el Concejo no tiene facultades para crear ni aumentar rubros del presupuesto tal como lo dispone el art. 351 de la C.N. y al alcalde entonces le está prohibido crear obligaciones que superen el presupuesto inicialmente aprobado (art. 315 numeral 7 C.N.) y el presupuesto de rentas y gastos de Sabanalarga para la vigencia fiscal de 1995 había sido aprobado mediante acuerdo 027 de 1994 y se ordenó una modificación mediante acuerdo 045 de 1994, a fin de aumentar los servicios personales a través de la creación de un rubro denominado 3.2, cuya disponibilidad presupuestal fue trasladada del programa III gastos de destinación especial, para compra de equipos, construcción de puestos de salud y suministros con destino al Centro Materno Infantil Ceminsa. En cuanto a que el presupuesto puede modificarse, es cierto, pero la violación se sustentó, no con base en la modificación, sino en el tiempo en que se hizo, es decir, que se modificó sin entrar en vigencia toda vez que el ejercicio fiscal comienza el 1º de enero de cada año, apareciendo una interpretación acomodaticia, al traer a colación el art. 173 del Código Fiscal para justificar un acto ilegal del Concejo.

Observa la apelante, que el Magistrado Ponente tiene una confusión respecto de la jerarquía de las normas ya que si se trata de poner en contexto y en contraste dos normas por su aparente contradicción, los arts. 10, 67 y 86 de la Ley 38 de 1989, hoy modificada por la Ley 179 de 1994, y el art. 173 del Código Fiscal Departamental, es claro que la ley orgánica reglamentaria de la Constitución es norma de superior jerarquía y prevalecerá si hubiere algún tipo de contradicción”. En lo referente al numeral 3º, esto es, que el rubro 3.2 existía, no se ajusta a la realidad fáctica. Visto el presupuesto aprobado inicialmente y analizado el artículo 4º del acuerdo que modifica al presupuesto antes de su vigencia, el acto demandado, señala: “la suma de dinero que se requiere para el pago de los servicios profesionales, técnicos y auxiliares se tomarán en el año de 1995, de presupuesto de rentas y gastos de la vigencia fiscal código 3.1 para compra de equipos, construcción de puestos de salud y suministro con destino al Centro Materno Infantil de Sabanalarga Ceminsa la suma que se señala de $30.000.000 y se traslada a un nuevo rubro de ese programa III que tendrá el número 3.2. El honorable Concejo facultó al alcalde para crear un nuevo rubro de servicios personales a través de un traslado de dineros, que tenían destinación especial.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA Observa la Sala que la solicitud de suspensión provisional, se fundamenta en la violación de los artículos 315 numeral 7 de la Constitución Nacional,

artículos 10, 67 y 86 de la Ley 38 de 1989, 173 y 187 inciso 3º del Código Fiscal Departamental. El artículo 315 de la Carta Política señala las atribuciones del alcalde: “...7. Crear, suprimir o fusionar los empleos de sus dependencias, señalarles funciones especiales y fijar sus emolumentos con arreglo a los acuerdos correspondientes. No podrá crear obligaciones que excedan el monto global fijado para gastos de personal en el presupuesto inicialmente aprobado...”. El acto acusado autoriza al alcalde de Sabanalarga para celebrar contratos de trabajo con los trabajadores oficiales y de prestación de servicios profesionales, técnicos y auxiliares. Considera la demandante que el acto acusado viola la norma constitucional por cuanto compromete sumas superiores al monto global fijado para el período de 1995. La Sala, al igual que el a quo, no observa la violación ostensible y manifiesta del artículo 315 de la Constitución Nacional; es más, resalta que la mencionada norma constitucional se refiere al alcalde y sus atribuciones mientras el acto acusado fue proferido por el Concejo Municipal de Sabanalarga y esa sola circunstancia hace necesario un análisis de fondo para definir si se da o no la violación alegada, análisis que no es procedente para decidir si se decreta o no la suspensión provisional. Los artículos 10 de la Ley 38 de 1989, y 173 del Código Fiscal Departamental prevén, que el año fiscal comienza el 1º de enero y termina el 31 de diciembre, y que el presupuesto puede sufrir modificaciones durante el

ejercicio fiscal. La recurrente reitera, que el acto acusado violó dichas normas porque el presupuesto se modificó sin entrar en vigencia. Planteada la violación en los anteriores términos, la Sala observa, que evidentemente la Ley 38 de 1989, en su artículo 10 y el Código Fiscal Departamental en su artículo 173 permiten que el presupuesto se modifique durante el ejercicio fiscal, pero no prohíben que se haga antes de su ejercicio fiscal y por lo mismo la violación no resulta ostensible; es más, el análisis de este punto implica desarrollar conceptos acerca de lo que debe entenderse por ejercicio fiscal y vigencia fiscal, lo cual no es procedente en el estudio de una medida precautelativa como lo es la suspensión provisional. El artículo 67 de la Ley 38 de 1989 prohíbe al Congreso y al Gobierno abrir créditos adicionales al presupuesto, sin que en la ley o decreto respectivo se establezca de manera clara y precisa el recurso que ha de servir de base para su apertura y con el cual se incrementa el presupuesto de rentas y recursos de capital, a menos que se trate de créditos abiertos mediante contracréditos a la ley de apropiaciones. El artículo 86 de la mencionada ley, prohíbe contraer obligaciones imputables al presupuesto de gastos sobre apropiaciones inexistentes. El acuerdo 045 viola las anteriores normas, dice la apelante, porque “no se deben contraer obligaciones imputables al presupuesto de gastos sobre apropiaciones inexistentes”. Al respecto, observa la Sala que en primer lugar, se hace necesario comprobar si se contrajeron obligaciones imputables al presupuesto de gastos sobre apropiaciones inexistentes, lo cual como lo afirma el a quo sólo podrá ser

analizado al momento de ejecutar el presupuesto. Como la contradicción del acto acusado con las normas que se dicen violadas, no resulta ostensible, la Sala habrá de confirmar la decisión del a quo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, RESUELVE: CONFÍRMASE la providencia apelada. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha 12 de octubre de 1995.

LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ NUBIA GONZÁLEZ CERÓN

PRESIDENTE

ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ YESID ROJAS SERRANO