CE-SEC1-EXP1995-NAC2842

ACCION DE TUTELA - Improcedencia / MECANISMO TRANSITORIO /

PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia / RESTITUCIÓN DE INMUEBLE / ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO El accionante solicita la aplicación del artículo 8o. del Decreto 2591 de 1991, según el cual “aun cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”, caso en el cual “el juez señalará expresamente en la sentencia que su orden permanecerá vigente solo durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el afectado”. De acuerdo con los principios generales que rigen la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en el evento de prosperar esta acción, las cosas volverían al estado anterior, lo cual se traduciría en que el afectado y su familia podrían volver a ocupar el inmueble cuya restitución se ha ordenado y con ello se restablecería su derecho, además de obtener la indemnización de los perjuicios que fueren del caso, evitando así que el perjuicio sufrido tenga el carácter de irremediable. La Sala es consciente que en casos como en el de autos, a pesar del eventual restablecimiento futuro del derecho, es posible que la naturaleza del perjuicio inmediato y temporal pueda llegar a ser irremediable por su naturaleza o por las condiciones subjetivas del afectado que no le permitan soportar el perjuicio, así exista la posibilidad de su restablecimiento futuro, como sería en el caso presente, a título de ejemplo, que el afectado y su

familia carecieren en absoluto de recursos económicos y materiales para resolver su necesidad de habitación. Sin embargo, en el asunto subjudice así no lo alegó el accionante ni existen elementos probatorios que pudieran llevar a esa conclusión.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: LIBARDO RODRÍGUEZ RODRIGEZ

Santa Fe de Bogotá, D.C., cuatro (4) de agosto de mil novecientos noventa y cinco (1995)

Radicación número: AC-2842

Actor: ARTURO SARMIENTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto ante la H. Corte Constitucional, que entiende como impugnación ante esta Corporación, presentado por el accionante contra la providencia de fecha 23 de junio de 1995, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, denegó la acción de tutela solicitada en relación con la vulneración del derecho fundamental al debido proceso.

I .- ANTECEDENTES El ciudadano Arturo Sarmiento, a través de apoderado, presentó acción de tutela en contra de la Alcaldía Local de Fontibón del Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá, con fundamento en los siguientes hechos: 1.- Que viene poseyendo con su esposa e hijos desde hace 25 años consecutivos, permanentes e ininterrumpidos, con ánimo de señor y dueño, y sin reconocer dominio ajeno, un lote de terreno de una cabida aproximada de 506.90 2 M , ubicado en el desarrollo subnormal El Refugio de Fontibón, localidad Novena

de Santa Fe de Bogotá, cuya dirección es la Cra. 118A Bis No 35C-40. 2.- Que en dicho predio realizó como mejoras una casa de habitación de una sola planta con sus respectivos servicios públicos, la cual tiene un área de construcción de aproximadamente 5.10 mts de ancho por 13.40 mts de largo. 3.- Que el lote en mención hacía parte de un globo de terreno de mayor extensión de un área aproximada de 15 fanegadas, denominado El Refugio, el cual ha figurado siempre como un bien inmueble de propiedad privada. 4.- Encontrándose el accionante en posesión del referido lote, un urbanizador pirata lo demarcó como zona comunal. 5.- Que el 14 de agosto de 1992 la Junta de Acción Comunal del desarrollo subnormal El Refugio, inició querella ante la Alcaldía de Fontibón, radicada bajo el número 053/92 para que se le hiciera entrega de un terreno que consideró como bien de uso público sin que hubiese acreditado tal calidad. 6.- Que el 11 de febrero de 1994, la Alcaldía de Fontibón expidió en forma irregular la Resolución No 027, pues el solicitante y su familia nunca fueron notificados de la existencia de la querella instaurada, en la que ordena entregar un bien de propiedad privada considerándolo como de uso público, el cual coincide con el lote de terreno cuya posesión material viene detentando y del que está próximo a ser despojado. 7 .- Que contra la anterior resolución administrativa se interpuso el recurso de apelación surtido ante el Consejo de Justicia de Santa Fe de Bogotá, quien

mediante providencia de fecha 15 de marzo de 1995 lo inadmitió argumentando que no se ajustó a lo reglamentado en los artículos 50 y SS del C.C.A. Decisión contra la que presentó el recurso de reposición, que se decidió por auto del 1o. de junio de 1995, ordenando la devolución de la querella a la oficina de origen. 8.- No obstante que se agotaron los recursos de ley pertinentes a fin de obtener que la Alcaldía de Fontibón anulara su actuación administrativa irregular, esta persiste en llevar a cabo su decisión, no quedando otro camino que el de ejercitar la presente acción de tutela, pues existiendo la posibilidad de interponer una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos de la Alcaldía (que será instaurada en los próximos días), la consumación de la restitución decretada implica un perjuicio irremediable para el actor y su familia en sus bienes y derechos fundamentales como el debido proceso y el derecho de defensa. Por todo lo anterior el accionante considera que se le ha violado el derecho fundamental consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política. En escrito presentado ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 12 de junio de 1995, el apoderado del actor complementa los hechos en los cuales se basa la presente acción, de la siguiente manera: – El actor tiene ganado el derecho de dominio sobre el bien inmueble materia de la querella No. 053/92 mediante la prescripción extraordinaria adquisitiva de dominio, toda vez que lo ha poseído por un tiempo superior a 20 años conforme a

las reglas pertinentes del Derecho Privado, aplicable al caso por ser dicho bien de propiedad privada. – Como consecuencia de lo anterior, en el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Santa Fe de Bogotá cursa el respectivo proceso de pertenencia promovido por el actor y su esposa, cuya demanda fue admitida por auto de fecha 13 de septiembre de 1994. – Así las cosas, el actor aspira a agotar los trámites judiciales iniciados ante el Contencioso Administrativo y la Justicia ordinaria para definir su situación jurídica sobre el predio en debate. II.- EL FALLO IMPUGNADO El tribunal de primera instancia decidió en los términos mencionados al comienzo de esta providencia, con fundamento en los siguientes argumentos: 1.- Con base en lo señalado por la H. Corte Constitucional en relación con el concepto de perjuicio irremediable, en sentencia T-043 de febrero 1o. de 1993, Magistrado Ponente: Dr. Ciro Angarita Barón, es forzoso concluir que “...no resulta evidente el perjuicio irremediable, pues dentro de la respectiva querella se alegó la calidad del inmueble que se ordena restituir: la de bienes de uso público reclamados por la Junta de Acción Comunal”. Además, porque en el evento de que prosperara la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ello conllevaría a que las cosas vuelvan a su lugar y a que los interesados puedan ocupar nuevamente el inmueble. 2.- En cuanto a la real situación del inmueble, esta se analizará dentro del proceso de pertenencia iniciado por los accionantes.

III.- LA IMPUGNACIÓN En su escrito de impugnación, el accionante fundamenta su desacuerdo con el fallo de primera instancia en los siguientes términos: 1.- Aunque el perjuicio no se haya materializado, se encuentra en inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable. En cuanto al hecho de que llegase a prosperar la acción judicial mencionada en la providencia impugnada, ello no significa que ipso facto quede restablecido su derecho, pues a la Nación, como a otras entidades públicas, no se les puede condenar en costas, y estas serían en tal evento un perjuicio irremediable que sufriría. 2.- Que también tiene otro derecho fundamental como es el de que se le brinde por la autoridad demandada la garantía de controvertir los actos administrativos demandados hasta obtener sentencia que resuelva en definitiva la controversia judicial planteada. 3.- En caso de que se le despojara de la posesión material del terreno antes de que sea dictada la sentencia dentro del proceso de pertenencia ya instaurado o practicada la diligencia de inspección judicial, no reuniría el elemento básico para que prosperara dicha acción ordinaria, con lo cual se le ocasionaría un perjuicio irremediable. 4.- Con la acción de tutela como mecanismo transitorio se busca que la entidad demandada suspenda su actuación hasta cuando el juez que conoce de ella lo encuentre razonable, con el fin de garantizarle al actor el derecho fundamental al debido proceso y a lograr la efectividad de los derechos amparados en el artículo 58 de la Constitución Nacional y “en los Art. 2531 y concordantes del Código Civil, Art. 1, 125, 129 del Código Nacional de Policía, Art.

1, 14, 28, 30, 44, 46, 47, 48, 50 y concordantes del C.C.A.”.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA Estudiado el contenido de la impugnación y cotejado con el acervo probatorio y el fallo de primera instancia, como lo ordena el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala considera lo siguiente: 1.- De acuerdo con el escrito introductorio de la tutela, mediante esta acción se solicita “tutelar el derecho fundamental de mi representado como es el DERECHO AL DEBIDO PROCESO consagrado en el art. 29 de nuestra Constitución Política y demás normas legales reglamentarias pertinentes y concordantes y, consecuencialmente, se disponga se ordene por el H. Tribunal que la Alcaldía de Fontibón se ABSTENGA hasta nueva orden o provisionalmente, hasta cuando precluya el término que le concede la ley a mi representado para instaurar la demanda ordinaria tendiente a obtener la declaratoria de nulidad de las resoluciones 027 de febrero 11/94 y la de marzo 15/95 proferidas dentro de la querella No. 053/92, y al consiguiente restablecimiento del derecho vulnerado e impida y/o evite por esa misma Honorable Corporación que la mencionada autoridad Administrativa Distrital ocasione perjuicios irremediables a mi mandante, puestos en peligro inminente sus derechos si aquella autoridad lleva a cabo la acción de restitución decretada por la misma...” 2.- De acuerdo con lo anterior es claro que el accionante solicita la aplicación del artículo 8o. del Decreto 2591, de 1991, según el cual “aun cuando el afectado

disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”, caso en el cual “el juez señalará expresamente en la sentencia que su orden permanecerá vigente solo durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el afectado”. 3.- En el caso de autos, el accionante reconoce expresamente que contra la actuación cuestionada dispone de otros medios judiciales, pues próximamente instaurará una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos que constituyen aquella actuación, además de que en el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Santa Fe de Bogotá, cursa un proceso de pertenencia promovido por el actor y su esposa en relación con el inmueble objeto de la actuación que ha dado lugar a la presente acción de tutela. 4.- En esas circunstancias, la procedencia de esta acción depende de que haya sido ejercida como mecanismo transitorio, como efectivamente lo ha sido en este caso, y que se tipifique un perjuicio irremediable que pretende evitarse mientras se decide de fondo sobre la acción principal que debe instaurar el actor. 5.- Del escrito de tutela, para la Sala es claro que el perjuicio irremediable que en diversos apartes el accionante alega para sí y para su familia consiste en la privación de la posesión del inmueble de habitación, que se produciría con la ejecución de la restitución ordenada por la Resolución 027 del 11 de febrero de

1994. Al respecto la Sala considera que de acuerdo con los principios generales que rigen la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en el evento de

prosperar esta acción que anuncia ejercer el accionante, como lo expresó el tribunal de primera instancia, las cosas volverían al estado anterior, lo cual se traduciría en que el afectado y su familia podrían volver a ocupar el inmueble cuya restitución se ha ordenado y con ello se restablecería su derecho, además de obtener la indemnización de los perjuicios que fueren del caso, evitando así que el perjuicio sufrido tenga el carácter de irremediable. 6.- No obstante lo anterior, la Sala es conciente que en casos como en el de autos, a pesar del eventual restablecimiento futuro del derecho, es posible que la naturaleza del perjuicio inmediato y temporal pueda llegar a ser irremediable por su naturaleza o por las condiciones subjetivas del afectado que no le permitan soportar el perjuicio, así exista la posibilidad de su restablecimiento futuro, como sería en el caso presente, a título de ejemplo, que el afectado y su familia carecieren en absoluto de recursos económicos y materiales para resolver su necesidad de habitación. Sin embargo, en el asunto subjudice así no lo alegó el accionante ni existen elementos probatorios que pudieran llevar a esa conclusión. Por el contrario, en su impugnación el apoderado del accionante sustenta su inconformidad en relación con el argumento del tribunal, simplemente en que a las entidades públicas no se les puede condenar en costas, de tal manera que éstas constituirían un perjuicio irremediable, y en que, de procederse a la restitución, desaparecería el elemento básico para que prospere el proceso de pertenencia, lo cual también tipificaría un perjuicio de esa naturaleza.

7.- En las anteriores circunstancias, al no configurarse la condición sine qua non de la presencia de un perjuicio irremediable que pretenda evitarse, la acción de tutela no es procedente como mecanismo transitorio, de tal manera que las posibles violaciones de derechos fundamentales, y aun de otros derechos, como las invocadas por el accionante en relación con el derecho al debido proceso y a la propiedad, deberán plantearse y discutirse en el marco de la acción que la ley prevé para el caso, como es en el presente la de nulidad y restablecimiento del derecho, a través de la cual podrá solicitarse, inclusive, la suspensión provisional de los actos controvertidos, dentro de las condiciones que el Código Contencioso Administrativo establece para la aplicación de esa medida cautelar. En consecuencia la decisión de primera instancia deberá ser confirmada como se decretará en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F ALLA: Primero.- CONFÍRMASE el fallo de fecha 23 de junio de 1995, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera. Segundo.- NOTIFÍQUESE este fallo al accionante y a la Alcaldía Local de Fontibón del Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá. Tercero.- Remítase el expediente a la H. Corte Constitucional para la eventual revisión de esta providencia y copia de esta última al tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de tres de agosto de mil novecientos noventa y cinco.

LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ ERNESTO RAFAEL ARIZA M.

PRESIDENTE

NUBIA GONZÁLEZ CERÓN YESID ROJAS SERRANO