CE-SEC1-EXP1995-NAC3056

ACCIÓN DE TUTELA - Improcedencia / MEDIOS DE DEFENSA JUDICIAL / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia / TUTELA TEMERARIAInexistencia / TUTELA TEMERARIA - Elementos Las resoluciones proferidas por el ISS, mediante las cuales se negó la solicitud de continuidad prestacional de pensión de sobrevivientes a la actora, son demandables ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, a través de la cual es posible obtener la nulidad de los actos demandados y como consecuencia de dicha nulidad de los actos demandados y como consecuencia de dicha nulidad el restablecimiento del derecho caducó. De conformidad con lo prescrito en el art. 8 del decreto ley 2591 de 1991, la acción de tutela sólo sería procedente si se hubiere interpuesto como mecanismo transitorio y para evitar un perjuicio irremediable, lo cual efectivamente no ocurrió. Para que se configure la actuación temeraria deben deducirse los siguientes elementos: que no exista motivo expresamente justificado; que idéntica tutela sea presentada por la misma persona ante varios jueces o tribunales. En el caso sub-exámine, es claro para la Sala que ninguno de esos elementos se tipifican. Todo lo contrario, existió el motivo expresamente justificado para presentar la tutela por la misma accionante ante el Juzgado 81 Penal Municipal y ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, subsección D, sin que la tutela incoada fuera idéntica. No se trata de tutelas idénticas, sino tan sustancialmente diferentes, que en la primera la accionante logró que el ISS

mediante acto debidamente motivado le dijera por qué no tenía derecho a continuar percibiendo la pensión de sobreviviente y mediante la segunda tutela consiguió que el ISS se pronunciara frente al recurso de apelación interpuesto contra dicho acto. Y en la tercera tutela solicita la protección de los derechos a la igualdad, de continuidad, derechos adquiridos y de aplicación de las leyes.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: NUBIA GONZALEZ CERON

Santa Fe de Bogotá, D. C., veinte (20) de octubre de mil novecientos noventa y cinco (1995)

Radicación número: AC-3056

Actor: ADRIANA ISABEL MARTÍNEZ CHACÓN Referencia: Acción de Tutela Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por la actora contra la sentencia de 15 de septiembre de 1995, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que rechazó conforme al artículo 38 del Decreto 2591 de 1991 la acción de tutela solicitada.

I .- ANTECEDENTES.

La actora interpone la tutela contra el Instituto de los Seguros Sociales, en procura de la protección de los derechos a la igualdad, de continuidad, derechos adquiridos y de aplicación de las leyes. Como hechos narra en síntesis los siguientes: La Comisión de Prestaciones Económicas del Instituto de los Seguros Sociales, Nivel Nacional, mediante la resolución 10937 del 27 de octubre de 1981, la concedió a la accionante, pensión de sobreviviente, por la muerte de

su señora madre, resolución que en su parte motiva, dice la actora, no condicionó el pago al cumplimiento de la mayoría de edad. Cuando la accionante cumplió la mayoría de edad, el ISS la excluyó de la nómina de pensionados, sin previo aviso y sin tener en cuenta, dice la actora, que ya había comunicado su incapacidad para trabajar por encontrarse estudiando en la Universidad. En las anteriores circunstancias, la accionante instauró contra el ISS, acción de tutela ante el Juzgado Ochenta y Uno Penal Municipal, habiéndole sido tutelado el debido proceso. El ISS le negó el derecho a continuar percibiendo la pensión mediante resolución No. 062 del 13 de enero de 1995, por cuanto que al momento del deceso de la madre de la actora, estaba vigente el Acuerdo 224 de 1966 que en su art. 22 consagra el beneficio de la pensión de sobrevivientes a los hijos estudiantes hasta el cumplimiento de los dieciocho años. Contra la mencionada resolución, la actora interpuso los recursos de reposición y de apelación, argumentando que sobre el punto en discusión se había vuelto a legislar en el art. 47 de la ley 100 de 1993. Los recursos de reposición y apelación fueron resueltos desfavorablemente mediante resoluciones 2925 de mayo 30 y 3709 de agosto 18 de 1995. Lo anterior, dice la accionante, cotejado con el principio de igualdad deja entrever a grandes luces la flagrante violación del derecho de igualdad y/o la parcialidad de los funcionarios en mi contra por los resquemores por haber acudido a otra tutela (por el derecho de petición) pues no entiendo el porqué

(sic) mi caso puede ser excepcional para que no se pueda aplicar la ley con retroactividad si es igual el desamparo por horfandad antes y después de aparecer la Ley 100 de 1993”. II.- LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El aquo mediante sentencia de septiembre 15 de 1995, rechazó conforme al art. 38 del Decreto 2591 de 1991, la tutela instaurada por Adriana Isabel Martínez Chacón, fundamentando su decisión en las siguientes consideraciones: En el expediente y respecto de los pretendidos derechos a tutelar se encuentra la siguiente prueba documental: Copia de la sentencia proferida por el Juzgado 81 Penal Municipal en enero 11 de 1995 donde se invocaron los derechos de petición e igualdad y se tuteló el derecho al debido proceso, que fue satisfecho por la entidad tutelada, es decir, por el ISS. (fls. 14 a 21). Oficio del Jefe del Departamento de Atención al Pensionado ISS S.C. y D.C., en donde informa al Tribunal que en esa Seccional no tramita el expediente relacionado con la accionante. También informa que remite el comisorio al ISS, nivel Nacional. (Fls 22 a 28) Sentencia de agosto 17 de 1995 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, expediente No. 95-38717, Magistrado Ponente Dr. Reyes Rodríguez, donde a la accionante de este proceso se le tuteló el derecho de petición en interés particular. (Fls. 31 a 38) Oficio de agosto 29 de 1995, suscrito por la accionante, dirigido al

expediente No. 95-38717, donde le informa al conductor de ese proceso que el ISS no ha cumplido la decisión de agosto 17 de 1995. (fls 39 a 40) Auto de agosto 29 de 1995, proferido en el expediente antes mencionado, donde se requiere al ISS para que acredite el cumplimiento de la sentencia de agosto 17 de 1995. (fls 42 y 43) Oficio de septiembre 6 de 1995, suscrito por el Gerente Nacional de Atención al Pensionado del ISS, en el que informa que se dio cumplimiento al fallo mencionado por medio de la Resolución 3709 de agosto 18 de 1995, mediante la cual se resuelve el recurso de apelación propuesto contra la Resolución No. 062 de 1995. (fls 44 a 49) Oficio No. 957252 de septiembre 13 de 1995, suscrito por el Gerente Nacional de Atención al Pensionado del ISS, donde informa lo siguiente: “En atención al auto del 5 de septiembre de 1995, emanado por ese Tribunal, informamos de nuevo lo siguiente: “Por Resolución No. 0062 de 13 de enero del presente año, el ISS negó la solicitud de continuidad prestacional de la pensión para sobrevivientes a la señorita Adriana Martínez Chacón. “La decisión tomada se fundamentó en el hecho de que el 29 de agosto de 1994, la beneficiaria en mención cumplió sus 18 años de edad y conforme al art. 22 del Acuerdo 224 de 1966 (decreto 3041 de 1966), norma de obligatoria aplicación en esta prestación por ser ella la vigente al momento del deceso de

la asegurada, la señorita Adriana Isabel Martínez Chacón, fue automáticamente excluida de la nómina al haber cesado el derecho a la pensión. Mediante la resolución aludida se argumentó la contestación a la acción de tutela también instaurada por la accionante ante el Juzgado 81 Penal Municipal. “El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, concedió NUEVA ACCIÓN DE TUTELA propuesta por la accionante de la referencia contra esta entidad mediante providencia del 17 de agosto de 1995, por violación al derecho fundamental de petición, ordenando al Instituto dar respuesta al recurso de apelación interpuesto contra la Resolución que había negado lo solicitado por la accionante, mandato judicial que fue atendido mediante resolución No. 3709 del 18 de agosto de 1995. “Para los fines pertinentes le hago llegar fotocopia de la sentencia proferida por el Tribunal y de la resolución que decidió el recurso de apelación interpuesto, atendiendo el derecho de petición invocado por la accionante”. (fls 51 a 66) El a-quo analizó sobre la procedencia de la tutela, y al efecto expresó: La primera tutela. La accionante presentó acción de tutela ante el Juzgado 81 Penal Municipal de Santa Fe de Bogotá, la cual fue resuelta mediante sentencia de enero 11 de 1995. La segunda tutela. Fue presentada por la accionante en nombre propio igualmente, contra el ISS con ocasión de la negativa a continuar pagando la pensión de sobreviviente que venía disfrutando hasta el 29 de agosto de 1994, fecha en la cual cumplió la mayoría de edad ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y fue fallada favorablemente, respecto del derecho de petición.

La tercera tutela. Fue presentada personalmente por la accionante contra el ISS con ocasión de la negativa de dicha entidad a reconocer y continuar pagando la pensión de sobreviviente que venía disfrutando hasta el 29 de agosto de 1994, fecha en la cual cumplió la mayoría de edad. El rechazo de la tercera tutela. La fundamentó el a-quo en las siguientes razones: “a). Porque por la (sic) accionante tiene medio de defensa judicial, como es la de iniciar la acción judicial pertinente ante autoridad competente para solicitar la nulidad de los actos que considera vulnera sus derechos constitucionales y legales, y así, la presente acción de tutela queda encuadrada dentro de las causales de improcedencia establecidas en el art. 6 del D.L. 2591/91. “b). Porque frente a esta tercera tutela se dan los supuestos de la regla 38 del decreto ley 2591/91 para su rechazo”. En la tercera demanda de tutela, dice el a quo, no se demuestran derechos y hechos nuevos que justifiquen incoar nuevamente la acción de tutela, más cuando el hecho o motivo causal de las dos tutelas interpuestas anteriormente, fue la suspensión del pago de la pensión sobreviviente que venía disfrutando la accionante hasta el 29 de agosto de 1994, que es el mismo hecho fundamental que motiva la presente acción. III.- LA IMPUGNACIÓN La accionante presentó impugnación contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, expresando lo siguiente: Acepta que no interpuso la acción de tutela como mecanismo transitorio,

pero que el a-quo debió interpretarla y decidirla así. Que no era indispensable citar las normas constitucionales infringidas, basta con haber determinado el derecho violado. Que la acción no es temeraria porque los hechos y derechos son distintos. En escrito presentado con posterioridad al de impugnación, la actora cuestiona el medio de defensa Judicial el cual considera demasiado demorado. Por último, se refiere a una sentencia de la Corte Constitucional referente a las vías de hecho. IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA En el caso de autos, la accionante interpone la tutela contra el Instituto de los Seguros Sociales, para que se protejan los derechos a la igualdad, de continuidad, adquiridos y de aplicación de las leyes, y en consecuencia, se al ISS estudiar y definir nuevamente el caso de la pensión sobreviviente reclamada y para ello se deje sin efectos las resoluciones 062, 2925 y 3709 de 1995 que negaron la solicitud de continuidad prestacional de pensión de sobrevivientes a la señorita Adriana Isabel Martínez Chacón. Es cierto, tal como lo precisó el a-quo que la accionante cuenta con otro medio de defensa judicial. En efecto, las resoluciones proferidas por el ISS, mediante las cuales se negó la solicitud de continuidad prestacional de pensión de sobrevivientes a la actora, son demandables ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, a través de la cual es posible obtener la nulidad de los actos demandados y como consecuencia de dicha nulidad el restablecimiento del derecho conculcado. Incluso, el ejercicio de dicha acción permite solicitar la

suspensión provisional de los actos demandados, para lo cual basta demostrar la manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud y, demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor. En las anteriores circunstancias, y de conformidad con lo prescrito en el art. 8 del decreto ley 2591 de 1991, la acción de tutela sólo sería procedente si se hubiere interpuesto como mecanismo transitorio y para evitar un perjuicio irremediable, lo cual efectivamente no ocurrió. Por ello, y tal como lo prescribe el art. 6 ibidem, la acción intentada resulta improcedente. El a-quo calificó la acción intentada como temeraria, según los términos del art. 38 del decreto 2591 de 1991; tal apreciación no la comparte la Sala por las siguientes razones: Prescribe el mencionado art. 38: “ACTUACIÓN TEMERARIA Cuando, sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios Jueces o Tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes”. Del anterior mandato legal se deducen los siguientes elementos para que se configure la actuación temeraria: que no exista motivo expresamente justificado, que idéntica tutela sea presentada por la misma persona ante varios Jueces o Tribunales. En el caso sub-exámine, es claro para la Sala que ninguno de esos elementos se tipifican. Todo lo contrario, existió el motivo expresamente

justificado para presentar la tutela por la misma accionante ante el Juzgado 81 Penal Municipal y ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D., sin que la tutela incoada fuera idéntica. En efecto, ante el Juzgado 81 Penal Municipal, la accionante Adriana Martínez Chacón, solicitó la protección de los derechos de petición e igualdad. La tutela le fue resuelta favorablemente, tutelando el derecho al debido proceso y “ordenando que en el término de 24 horas se inicie el trámite dispuesto en el Decreto 304 de 1966, por intermedio del Dr. Fernando Salazar Ramírez o quien haga sus veces como profesional especializado de la Gerencia Nacional de atención al pensionado del ISS”. Igualmente, dispuso que para el proferimiento de la respectiva resolución, la comisión no podía exceder el límite máximo de cinco días. En cumplimiento de dicha sentencia, el ISS adelantó el trámite previsto en el Decreto 304 de 1966, art. 44, y profirió la resolución No. 0062 de enero 13 de 1995, mediante la cual negó la solicitud de continuidad prestacional de la pensión de sobrevivientes a la señorita Adriana Isabel Martínez Chacón. Contra la anterior resolución, la afectada interpuso los recursos de reposición y de apelación, El recurso de reposición fue resuelto mediante resolución 2925 del 30 de mayo de 1995, pero como el recurso de apelación no le fue resuelto, intentó la segunda acción de tutela en procura de la protección del derecho de petición. Esta segunda tutela fue decidida por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante sentencia de agosto 17 de 1995, que tuteló el derecho de petición y “ordenó al ISS, que dentro de un término no mayor de 48 horas, resuelva y dé respuesta al recurso de apelación interpuesto ...”. En obedecimiento a dicha sentencia, el ISS profirió la resolución No. 3709 de agosto 18 de 1995. Lo anteriormente expuesto, permite concluir que no se trata de tutelas idénticas, sino tan sustancialmente diferentes, que en la primera la accionante logró que el ISS mediante acto debidamente motivado le dijera por qué no tenía derecho a continuar percibiendo la pensión de sobreviviente y mediante la segunda tutela consiguió que el ISS se pronunciara frente al recurso de apelación interpuesto contra dicho acto. Y en la tercera tutela solicita la protección de los derechos a la igualdad, de continuidad, derechos adquiridos y de aplicación de las leyes, los cuales la accionante considera violados por los actos expedidos por el ISS justamente en cumplimiento de las dos tutelas ya mencionadas. Por lo anteriormente expuesto la Sala confirmará la providencia impugnada, pero por las razones precedentes. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley: FALLA: 1.- CONFÍRMASE la sentencia impugnada, por las razones expuestas en la parte motiva. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia,

remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE, REMÍTASE COPIA AL

TRIBUNAL DE ORIGEN Y CÚMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha 19 de octubre de 1995.

LIBARDO RODRÍGUEZ R. YESID ROJAS SERRANO

PRESIDENTE

ERNESTO RAFAEL ARIZA M. NUBIA GONZÁLEZ CERÓN

YESID ROJAS SERRANO