CE-SEC1-EXP1995-NAC3107

DERECHO A LA SALUD / DERECHO A LA VIDA El Instituto Nacional de Medicina Legal Seccional Magdalena concluyó en su informe que existe aún “fístula de región lumbar derecha con secreción serosa en forma leve”, por lo cual la Sala consideró que el tratamiento médico había quedado incompleto, ello per se no permite inferir que el accionante esté en inminente peligro de perder su vida, o frente a una grave amenaza de la misma, evento en el cual sí cabría, como ya se destacó, la protección del derecho a la salud a través de la tutela. DERECHO A LA SALUD / SERVICIO MILITAR - Secuelas / ACCIÓN DE TUTELA La Sala considera que no han sido desvirtuadas las razones que llevaron al tribunal a conceder la tutela en el fallo de los términos de primera instancia por lo cual, sobre la base de que se encuentra probado que a pesar de los tratamientos médicos recibidos el accionante aún sufre secuelas de la herida sufrida durante la prestación del servicio militar, que exigen la protección de su derecho a la salud, reconocido en el art. 49 de la Constitución Política, en concordancia con el derecho a la vida garantizado en el artículo 11 de la misma Carta, en cuanto dichas secuelas pueden atentar contra este último y fundamental derecho si no reciben adecuada y definitiva atención.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

Santa Fe de Bogotá, D.C., diez (10) de noviembre de mil novecientos noventa

cinco (1995)

Radicación número: AC-3107

Actor: LUIS HERNÁNDEZ ACOSTA Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la NaciónMinisterio de Defensa, contra el fallo de fecha 23 de agosto de 1995, proferido por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante el cual tuteló al señor Luis Enrique Hernández Acosta el derecho a la salud, en razón de las lesiones que presenta producidas por proyectil de arma de fuego, causados cuando prestaba el servicio militar obligatorio en el Batallón Córdova de Santa Marta, y ordenó al Ministerio de Defensa Nacional, por intermedio del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, dispensarle todos los servicios médicos, quirúrgicos, hospitalarios, drogas, etc., hasta tanto recupere la salud o se cure de la lesión que lo afecta, adquirida durante la prestación del servicio militar.

I.- ANTECEDENTES El señor Luis Enrique Hernández Acosta, a través de apoderado, presentó acción de tutela contra el Batallón Córdoba de Santa Marta, Ministerio de Defensa Nacional, con base en los siguientes hechos:

1. El día 1o. de abril de 1991 ingresó como soldado al Batallón Córdoba de Santa Marta en pleno uso de sus facultades físicas y psicológicas.

2. El día 24 de septiembre del mismo año se le disparó el fusil de dotación oficial causándole heridas desde el abdomen hasta la espalda.

3. Luego de haber recibido tratamiento médico en el Hospital Militar de Santa Fe de Bogotá, sin que hubiere conseguido una mejoría definitiva y de haber sido objeto de tratos crueles en el Batallón, el día 13 de noviembre de 1992 fue dado

de baja aún con las heridas sin curar y con pérdida de sus capacidades mentales.

4. Tanto por sus amigos y familiares como en el Batallón es tratado como un loco o demente, hasta el punto que en éste se cree que él mismo disparó por su propia voluntad el arma de dotación oficial.

5. Por todo lo anterior, considera que se le han vulnerado loa derechos consagrados en los artículos 11, 15, 25 y 49 de la Constitución Nacional, y solicita que por intermedio del Comandante del Batallón Córdoba “...se ordene dentro de las 48 horas siguientes a la providencia, el envío inmediato del tutelado a una clínica con cirujanos y psiquiatras especializados en esta ciudad, para que intervengan quirúrgica y psiquiátricamente a este señor hasta que quede totalmente restablecida su salud física y psiquiátricamente”, además de que “...deberá ser indemnizado desde la fecha del accidente hasta que se certifique la salud física y mental del ex soldado”.

II.- EL FALLO IMPUGNADO El tribunal de primera instancia decidió en los términos mencionados al comienzo de esta providencia, con fundamento en los siguientes argumentos: 1.- Sólo el derecho a la salud, en cuanto asociado a la vida pudiera verse afectado en razón de la lesión causada, es susceptible de protección, puesto que la integridad física supone el respeto del derecho a la vida y la dignidad humana de tal manera que no es propiamente un derecho, sino una condición especial de la persona, fuente de donde emanan los derechos que le son inherentes.

2. Entendiendo el derecho a la salud como aquél que está ligado a la vida

humana, y teniendo en cuenta que en la actualidad el señor Hernández Acosta presenta secuelas que provienen directamente de la herida por proyectil causada durante la prestación del servicio militar, es indiscutible que, por encima de consideraciones como la de haberse disparado para evadir el servicio, o que permaneció casi un año en el Hospital Militar, lo cual demuestra que no hubo restablecimiento total, o que sobre un derecho fundamental no puede oponerse una norma legal que restringe o hace perder el derecho a la salud, la tutela impetrada se concederá en orden a restablecer la estabilidad orgánica y funcional del accionante y a la recuperación de su calidad de vida.

3. La atención médico-asistencial será brindada por el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, lo cual no puede entenderse como una violación del derecho de defensa, en tanto éste forma parte del Ministerio de Defensa, entidad contra la cual se dirigió también la tutela.

4. No se accede a la petición de indemnización, toda vez que el accionante tuvo expedita la acción de reparación directa con miras a la reclamación de la reparación de los perjuicios materiales, fisiológicos y morales que la eventual falla del servicio de la Administración pudo ocasionarle, haciendo por tanto improcedente la acción de tutela.

III.- LA IMPUGNACIÓN La Nación - Ministerio de Defensa, a través de apoderado, manifiesta su desacuerdo con el fallo de primera instancia, en los siguientes términos: “Al citado soldado se le efectuaron los exámenes respectivos y se le reconoció además una disminución de su capacidad físico laboral, o indemnización como

consecuencia de la lesión ocasionada en la prestación del servicio militar. Indemnización que no fue solicitada por ese despacho como prueba de la contraprestación por el accidente ocurrido. Además de poder ejercer seguramente la acción de reparación directa en contra de la Nación, por una posible falla en el servicio. “Efectuado el trámite legal de desvinculación mediante el certificado médico de evacuación y el reconocimiento de la indemnización, cesa para el Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional toda obligación asistencial médica, hospitalaria y demás que tenga que ver directamente con el accionante, pues se entiende que durante la etapa del accidente se le prestaron los servicios médicos necesarios y se le reconocieron las prestaciones a que tenía derecho. Para el suscrito no es consecuente el fallo, y me aparto del mismo a considerar que no se vulneró el derecho a la salud, al contrario, se le prestaron las atenciones necesarias para su recuperación y se le expidió su examen médico de retiro, de conformidad con nuestras disposiciones legales. “Desde la fecha del accidente hasta la fecha de presentación de la acción de tutela, no se le puede endilgar a esta entidad que representó vulneración alguna al derecho de la salud, cuando en su momento oportuno este servicio le fue dado al accionante”. “Lo anterior, por cuanto de por vida no puede estar supeditado al Ministerio de Defensa Nacional, a prestarle nuevamente el derecho a la salud, cuando en su momento se le prestó y se reconoció la indemnización a que tenía derecho. IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Realizado el estudio de la impugnación y cotejada con la solicitud de tutela, el

acervo probatorio y el fallo de primera instancia, como lo ordena el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala destaca y considera lo siguiente: 1.- La acción de tutela se instauró por el apoderado del accionante con dos finalidades: que se le proteja la vida, la integridad, la salud y el trabajo, ordenando al Batallón Córdoba de Santa Marta el envío del accionante a una clínica con cirujanos y psiquiatras especializados para que lo intervengan hasta que quede totalmente restablecida su salud; y que se le indemnice con el equivalente de un sueldo mínimo, desde el 24 de septiembre de 1991 y hasta que el médico legista certifique que se encuentra sano física y psiquiátricamente. 2.- Sobre la base de entender que el derecho a la salud está ligado a la vida humana; que el accionante presenta secuelas provenientes de la herida sufrida durante la prestación del servicio militar; que está demostrado que no hubo restablecimiento total; que sobre un derecho fundamental no puede oponerse una norma legal que restringe o hace perder el derecho a la salud, el tribunal de primera instancia concedió la tutela ordenando al Ministerio de Defensa Nacional, por intermedio del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, prestar la atención médico asistencial al accionante hasta tanto recupere su salud, o se cure de la lesión que lo afecta, adquirida durante la prestación del servicio militar, y negó la petición de indemnización. 3.- Previamente a la adopción del fallo de primera instancia, el tribunal solicitó al Comandante del Batallón Córdoba informar, entre otros aspectos, sobre los servicios médicos asistenciales prestados al accionante en relación con las

heridas sufridas, y al Director de Medicina Legal para que lo examinara y certificara sobre el estado de sus lesiones y el tratamiento requerido. 4.- En el informe que aparece a folios 40 y 41 del expediente, el Batallón Córdoba expresa, entre otras cosas, que “de acuerdo con las disposiciones legales vigentes, al momento de licenciarse el personal militar por tiempo de servicio militar cumplido, se efectúa un examen médico de ‘evacuación’, el cual es practicado por el oficial de sanidad de la Unidad elaborándose el acta respectiva, documento que para el caso en estudio una vez sea encontrado en los archivos se remitirá a ese tribunal para que obre como medio de prueba” (subrayado de la Sala). 5.- El Instituto Nacional de Medicina Legal, Seccional Magdalena, en su informe que obra a folios 75 y 76 del expediente concluye: “1. Que el paciente debe ser valorado por cirujano general para confirmar o descartar complicaciones o secuelas secundarias a las lesiones producidas por proyectil de arma de fuego y tratamiento de las mismas; además realizarse el examen paraclínico ordenado por el urólogo el cual es urografía excretora. 2. Para determinar incapacidad para laborar se hará una vez se tengan los diagnósticos definitivos. 3. Para descartar perturbación psíquica se requiere valoración por psiquiatría”. En el mismo informe, como lo destaca el Tribunal de instancia, se expresa que a pesar de los tratamientos recibidos existe aún “fístula de región lumbar derecha con secreción serosa en forma leve”, lo que permite inferir que el tratamiento médico no quedó completo.

6. En el escrito de impugnación el apoderado del Ministerio de Defensa recuerda que en el informe rendido por el Comandante del Batallón Córdoba al inicio de la actuación, se dice que el acta del examen médico de “evacuación” o retiro o licenciamiento, tal como lo consagra el artículo 5o. del Decreto 94 de 1989, no se allegó por no haber sido hallado en los archivos. Reconoce igualmente que la mencionada acta es una “prueba fundamental que debe existir dentro del caso que nos ocupa”, por cuanto, en el artículo 8o. del citado decreto se contemplan los exámenes de retiro para valorar su capacidad laboral y sicofísica, y el artículo 4o. contempla lo siguiente: El examen para retiro tiene carácter de definitivo para los efectos legales correspondientes, por tanto debe practicarse en todos los casos, aún en aquellos en que se encuentre vigente el concepto resultante de una evaluación anterior. El examen médico de licenciamiento para el personal de tropas deberá ser practicado a los 60 días anteriores a su desacuartelamiento. Expedido el certificado médico de evacuación cesa toda obligación asistencial del Estado para con el soldado, grumete y agente auxiliar, salvo casos graves y excepcionales de enfermedades que, a juicio de la respectiva sanidad, sean consecuencia de la actividad militar o policial y aparezca dentro de los 30 días siguientes a su licenciamiento” (subrayado del impugnante). 7.- En el mismo escrito, el impugnante afirma que “al citado soldado se le efectuaron los exámenes respectivos y se le reconoció además una disminución

de su capacidad físico, laboral, o indemnización como consecuencia de la lesión ocasionada en la prestación del servicio militar”. No obstante, la anterior afirmación resulta sin sustento probatorio, por cuanto no se anexa ninguna prueba sobre el particular y, por el contrario, se solicita en el mismo escrito que se requiera al Jefe de la División del Archivo del Ministerio de Defensa Nacional para que remita fotocopia del expediente del accionante, y al Director de Sanidad del Ejército, hoy denominado Director Atención al Usuario Ejército, para que remita “todos los antecedentes relacionados con los exámenes de retiro, historia clínica y demás documentos que reposan en esa dependencia sobre la salud del señor Luis Enrique Hernández Acosta”. 8.- Decretadas como fueron las pruebas solicitadas, mediante auto del 23 de octubre de 1995, (fls. 179 y ss.), el Jefe de la División Archivo General del Ministerio de Defensa informa que “ a esta dependencia no ha sido enviado el expediente correspondiente al señor Luis Enrique Hernández Acosta, motivo por el cual no es posible enviar fotocopia del citado documento” (fl. 183). A su vez, el Director Atención al Usuario del Ejército Nacional, respondió que revisado los antecedentes médicos en esta Dirección Sección Medicina Laboral, no figura registro alguno de la posible atención prestada al señor Luis Enrique Hernández Acosta. 9.- En las anteriores circunstancias, la Sala considera que no han sido desvirtuadas las razones que llevaron al tribunal a conceder la tutela en los términos del fallo de primera instancia, por lo cual, sobre la base de que se encuentra probado que a pesar de los tratamientos médicos recibidos el

accionante aún sufre secuelas de la herida sufrida durante la prestación del servicio militar, que exigen la protección de su derecho a la salud, reconocido en el artículo 49 de la Constitución Política, en concordancia con el derecho a la vida garantizado en el artículo 11 de la misma Carta, en cuanto dichas secuelas pueden atentar contra este último y fundamental derecho si no reciben adecuada y definitiva atención, debe procederse a confirmar el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Primero.- CONFÍRMASE el fallo de fecha 23 de agosto de 1995, proferido por el Tribunal Administrativo del Magdalena. SegundoNOTIFÍQUESE este fallo al accionante y a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional. Tercero.- Remítase el expediente a la H. Corte Constitucional para la eventual revisión de esta providencia y copia de esta última al tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha nueve de noviembre de mil novecientos noventa y cinco.

LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ ERNESTO RAFAEL ARIZA M.

PRESIDENTE SALVA VOTO

NUBIA GONZÁLEZ CERÓN RODRIGO RAMÍREZ G.

SALVAMENTO DE VOTO

Referencia: Expediente No. AC-3107. Acción: Tutela. Actor: Luis Hernández

Acosta. Con el debido respeto por la mayoría de la Sala, me he apartado de la decisión precedente ya que estimo que ha debido revocarse el fallo impugnado, y, disponer, en su lugar, la denegatoria de la tutela incoada, por las siguientes razones: Para confirmar el fallo del a-quo la Sala consideró que se encuentra probado, a pesar de los tratamientos médicos recibidos, que el accionante aún sufre secuelas de la herida causada durante la prestación del servicio militar, que exigen la protección de su derecho a la salud, reconocido en el artículo 49 de la Constitución Política, en concordancia con el derecho a la vida garantizado en el artículo 11 ibídem, en cuanto dichas secuelas pueden atentar contra este último y fundamental derecho si no reciben adecuada y definitiva atención. Sea lo primero advertir que el derecho a la salud no tiene el carácter de constitucional fundamental dado que está encuadrado en el Capítulo II del Título II de la Carta Política, correspondiente a los derechos sociales, económicos y culturales. Por tal razón, por sí solo no es susceptible de protección a través de la acción de tutela. Si bien es cierto que la Corporación ha aceptado que puede ser objeto de amparo mediante tal acción, ello sólo en la medida en que esté de por medio la violación o inminente amenaza de violación del derecho a la vida, el cual sí tiene la categoría de fundamental, y, por lo mismo, es tutelable. A mi juicio, si bien es cierto que el Instituto Nacional de Medicina Legal Seccional Magdalena concluyó en su informe que existe aún “fístula de región lumbar derecha con secreción serosa en forma leve”, por lo cual la Sala consideró

que el tratamiento médico había quedado incompleto, ello per se no permite inferir que el accionante esté en inminente peligro de perder su vida, o frente a una grave amenaza de la misma, evento en el cual sí cabría, como ya se destacó, derecho a la salud a través de la tutela. Fecha ut supra,

ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

Consejero