CE-SEC1-EXP1996-N2047

ISS - Funciones / CLASIFICACION DE EMPRESAS – Instituto de Seguros Sociales / CLASIFICACION DE RIESGOS - Instituto de Seguros Sociales / ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO – Clasificación por el Instituto de Seguros Sociales Para la Sala resulta indiscutible el hecho de que en tratándose de la clasificación de una empresa para efectos de determinar las clases de riesgo o de la modificación del mismo deban practicarse inspecciones por parte de la subcomisión de Clasificación de Empresas del Instituto de Seguros Sociales. Así se exige expresamente en los arts. 24 literal b) inciso 2º y 28 del mencionado Decreto 3169. Pero no sucede lo mismo en el caso de agrupar en un solo número patronal a determinado número de establecimientos de comercio ya que de una parte, las normas del Decreto 3169 de 1964 no traen regulación alguna expresa acerca de cuál es el criterio que debe tenerse en cuenta para los efectos de establecer la clase de riesgo cuando en la agrupación de un sólo número patronal se trata, y, de otra parte, si a dichos establecimientos previa e individualmente se les practicaron inspecciones para determinar la clase de riesgo en la cual deberían quedar incluidos, no se justifica que debe volverse a practicar una nueva inspección, máxime si no se trata de una reclasificación. Por lo demás, del texto del artículo 27 se deduce que el Instituto de Seguros Sociales tiene cierta facultad discrecional cuando existe duda en la clasificación que le corresponde a determinada empresa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero Ponente: ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

Santafé de Bogotá D.C., veintiocho (28) de noviembre de mil novecientos noventa y seis (1996) Radicación número : 2047

Actor: Sociedad Daccach Hermanos Ltda.

Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado de la actora contra la sentencia de 19 de marzo de 1993, proferida por la Sección Primera del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que denegó las pretensiones de la demanda.

I. - ANTECEDENTES I.1. La sociedad Daccach Hermanos Ltda., por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca tendiente a que mediante sentencia se hicieran las siguientes declaraciones: 1ª. Son nulas las Resoluciones Nos. 005 de 9 de enero de 1990 “Por la cual se anulan varios números Patronales y se reclasifica el Patronal 04326108856 a la empresa Daccach Hnos. Ltda., inscrita en el Seguro Social Obligatorio de Accidente de Trabajo y Enfermedades Profesionales”, en su numeral 2; 031 de 20 de febrero de 1980 “Por la cual se niega el Recurso de reposición interpuesto por la empresa Daccach Hnos. Ltda., inscrita en el Seguro Social Obligatorio de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales”, expedidas por la Subcomisión de Clasificación de Empresas del Instituto de Seguros Sociales, Seccional Valle del Cauca; y 00002076 de 17 de mayo de 1990 “Por la cual se

resuelve un Recurso de Apelación”, expedida por el Director General del Instituto de Seguros Sociales. 2ª. Como consecuencia de la declaración anterior la actora, con número patronal 04 -32 -61 -08856, Grupo Económico 612, se clasificará en la clase I, grado de riesgo 6, tarifa 0.42. 3ª. Condénese a la entidad demandada a reintegrar a la demandante el monto de los dineros pagados en exceso con ocasión de la aplicación de la tarifa de aportes 084, desde cuando se hizo efectiva la ilegal reliquidación decretada en las Resoluciones acusadas y hasta el momento en que se de cumplimiento al fallo. I.2. - En apoyo de sus pretensiones la actora adujo, en síntesis, los siguientes cargos de violación (folios 30 a 38 del cuaderno principal). Las Resoluciones acusadas contienen considerandos que violan directamente la ley por error de derecho, así que se evidencian errores de hecho o falsa motivación, que concluyeron en la irregular ubicación de la actividad económica de la actora en un grado de riesgo II, a pesar de que es una actividad laboral claramente contemplada en la clase I de riesgo ordinario de vida, pues los almacenes de su propiedad, ubicados en diversos sitios de la ciudad, se dedican a ventas de ropa, telas y botonería, actividad ésta cuyo riesgo es mínimo en relación con el personal empleado y a cuya clasificación pertenecen, entre otras, la venta de artículos religiosos, para deporte, las farmacias, los hoteles, las librerías y papelerías o misceláneas. El hecho de tener varios almacenes de pequeña utilidad y mediana

proporción no constituyen un “gran almacén de ropa y novedades”, como erróneamente se interpretó, pues es indudable que los empleados que laboran en las instalaciones de Unicentro, de la 14, de Cosmocentro, Calima y Holguines Trade Center, corren más riesgos que el simplemente ordinario, debido a la extensión y multiplicidad de las labores a desarrollar, y ello explica que la actividad denominada “gran almacén de ropa y novedades” se clasifique en clase II (riesgo bajo). Una cosa es que teniendo en cuenta que existe solamente un patrono la actora haya decidido facilitar al Instituto el manejo eficiente de los aportes obligatorios que cubren a sus afiliados, anulando los números patronales innecesarios y que se explicaban en años anteriores cuando había varias sociedades distintas propietarias de los mismos establecimientos mercantiles que hoy existen, tales como los cuatro Almacenes SI, El Retazo y El Figurín. Todos ellos clasifican desde el punto de vista de riesgo que corren sus empleados al trabajar en sus instalaciones en el nivel ordinario o clase I. Es un evidente error de hecho y falsa motivación aducir que el objeto social de la empresa establece “la explotación comercial de la empresa o negocio de importación, exportación, compra y venta de mercancías nacionales o extranjeras”, por lo cual se concluyó que se trata de una sola empresa, constituyéndose una unidad administrativa de empresa. Se interpretó erróneamente el artículo 24 literal a) del Acuerdo 169 de 1964, emanado del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el Decreto 3169

de 1964, expedido por el Gobierno Nacional. En parte alguna del citado artículo 24 se establece que por haber unidad administrativa de empresa varios pequeños o medianos establecimientos de comercio deban ser considerados para efectos clasificatorios como Gran Almacén. Por el contrario, en este caso los varios almacenes se dedican a la misma actividad mercantil, lo cual ni siquiera autorizaría al Instituto para clasificarlos por separado, siendo necesario añadir que el Instituto para poder modificar el grado de riesgo o peligrosidad, debería haber practicado inspecciones a los establecimientos y lugares de trabajo, lo cual nunca hizo. La discrecionalidad que predica el Instituto es falsa porque la atribución de agrupar las clases de riesgo y tarifas de aportes está reglada en el literal c) del artículo 24 citado.

II. LA SENTENCIA RECURRIDA Para denegar las pretensiones de la demanda el a quo razonó, principalmente, de la siguiente manera (folios 128 a 147 ibidem): Es incuestionable que la actora solicitó agrupar en uno solo el número patronal que tenían asignado cada uno de los 8 almacenes, para facilitar su organización contable. De las 8 sucursales, 3 estaban clasificadas en clase de riesgo I, grado de riesgo 6, tarifa 0.42 y las 5 restantes tenían asignado su número patronal con clase de riesgo II, grado de riesgo II, grado de riesgo 12, tarifa 0.84.

Es de anotar que los números patronales con la clase de riesgo y grado de éste lo tenían asignado cada uno de los almacenes desde hace años cuando se les inscribió para efectos del Seguro Social Obligatorio de Accidentes de Trabajo y

Enfermedades Profesionales de los trabajadores a su cargo. En el caso en estudio no se trata de la clasificación de los establecimientos dela actora en una determinada clase de riesgo y el señalamiento del grado de riesgo. Simplemente la entidad demandada unificó los números patronales que tenían cada una de las sucursales, a solicitud de la actora, por lo tanto no es de recibo para la Sala la violación de los artículos 24 y 26 del Decreto 3169 de 1964, que aprobó el Acuerdo 169 de 1964, emanado del Consejo Directivo de I.S.S. Si lo que buscaba la demandante era sugerir el número patronal en que quería se ubicaran los 8 establecimientos, como lo fue el número 04 -32 -6108856, asignado al Almacén Si núm. 2, clasificado en la clase de riesgo I, grado de riesgo 6, tarifa 0.42, debió solicitarlo así para poderle dar el trámite legal que correspondía. En la diligencia de inspección judicial practicada a los establecimientos de comercio de la actora se estableció que la actividad comercial de ellos es la venta de telas, ropas, lencerías, cortinas, etc., actividad que se desarrolla en locales bastante grandes, con gran cantidad de mercancías, los cuales tienen a su servicio un buen número de trabajadores y que las condiciones de seguridad son las normales para este tipo de establecimientos. Se apreció en la diligencia que los establecimientos de comercio constituyen grandes almacenes donde se vende al público diferente clase de mercancía. La misma demandante expresó que el mínimo de trabajadores a su servicio es de

650. Lo cual indica que no se trata de cualquier almacencito, sino de grandes

almacenes, tal como quedó demostrado en la referida diligencia. Y si 5 de esos establecimientos están clasificados en la clase de riesgo II, grado de riesgo 12, tarifa de riesgo 0.84, es lógico que al unificar el camino patronal éstos queden ubicados en esa clase de riesgo.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO El apoderado de la actora adujo como motivos de inconformidad, en esencia, los siguientes (folios 149 a152 ibidem): La finalidad de la prueba de la inspección judicial practicada a los 8 almacenes de propiedad de la actora era comprobar que no se trata de un gran almacén sino de 8 almacenes de mediano y pequeño tamaño, en los cuales la actividad económica desarrollada implica una clase de riesgo I y que, en concordancia con el bajo número de accidentes de trabajo sufridos por el personal afiliado, era ilegal e injustificable la clasificación en un grado de riesgo superior.

En la citada inspección se comprobó que el máximo riesgo que le puede caber a una vendedora de almacén de telas y botonerías es que se hieran con las tijeras que se deben portar en sus respectivas fundas de cuero o que se le caiga encima un rollo de tela al intentar bajarlo para mostrarlo al cliente. Estos riesgos y los del personal de oficina son bajos y, por consiguiente, no hay razón valedera para que se le dé tratamiento de gran almacén. Esto concuerda con lo dispuesto en los literales b) y c) del artículo 24 del Decreto 3169 de 1964.

IV. ALEGATO DEL MINISTERIO PUBLICO

La señora Procuradora Quinta Delegada en lo Contencioso Administrativo ante el Consejo de Estado, en su vista de fondo, se muestra partidaria de que se revoque la sentencia apelada y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda porque, a su juicio, cada vez que se trate de clasificar o volver a clasificar una empresa debe realizarse una inspección de la autoridad competente con el fin de verificar si las condiciones de seguridad e higiene tendientes a la prevención de los riesgos se ajustan o no a la realidad actual de la empresa unificada. El hecho de que el mayor número de establecimientos estén en determinada clase de riesgo no es razón suficiente para concluir que ésta es la real. La inspección practicada por el Tribunal no arroja muchas luces, razón por la cual era necesaria la inspección previa a la expedición de los actos acusados.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA Sea lo primero advertir que los actos administrativos acusados fueron expedidos en virtud de una solicitud de la sociedad actora formulada el 2 de octubre de 1989 al Instituto de Seguros Sociales (folio 39 del cuaderno de antecedentes administrativos), tendiente a que se unificara el número patronal de los establecimientos de comercio de su propiedad, para efectos contables.

En virtud de lo anterior los actos administrativos acusados dispusieron anular los números patronales correspondientes a los almacenes de propiedad de la sociedad actora para agruparlos en un sólo número patronal, que corresponde a la clase de riesgo II, grado de riesgo 12, tarifa 0.84.

El fundamento de tales actos administrativos descansa en el hecho de que se trata de grandes almacenes de ropa que tienen un número de trabajadores elevado y por el riesgo potencial que genera. Conforme al artículo 19 del Decreto No. 3169 de 1964, por el cual se aprueba el Acuerdo No. 169 de 3 de junio de 1964, emanado Consejo Directivo del Instituto Colombiano de Seguros Sociales, hoy Instituto de Seguros Sociales, la clase de riesgo depende del peligro relativo que presentan las empresas. Conforme al artículo 24 ibídem, la inclusión de una empresa en determinada clase de riesgo depende dela actividad desarrollada y así una empresa tenga varios centros de trabajo con actividades similares o diferentes, cada unidad se clasifica independientemente, de acuerdo con el grado de peligrosidad que presente; y el señalamiento de grado de riesgo se hará según el peligro relativo que presenten, teniendo en cuenta las estadísticas sobre frecuencia y severidad de los riesgos ocurridos y las condiciones de seguridad e higiene del trabajo (literal b). Lo anterior explica porqué en el caso sub examine no obstante que los 8 establecimientos comerciales de propiedad de la actora desarrollan la misma actividad, no todos estaban clasificados en la misma clase de riesgo, pues 3 de ellos estaban incluidos en la clase de riesgo I y 5 en la clase de riesgo II. Pero, se reitera, que el motivo que dio origen a los actos administrativos acusados no era obtener que los 5 establecimientos clasificados en la clase de riesgo II quedaran incluidos en la clase de riesgo I, sino que todos estuvieran agrupados en un mismo número patronal. Es decir, la sociedad actora en

momento alguno solicitó una reclasificación, pues del texto del escrito de 2 de octubre de 1989 no se infiere tal voluntad, amén de que para nada hace mención sobre el bajo grado de peligrosidad que presenta las actividades desarrolladas en sus establecimientos ni sobre las estadísticas de poca frecuencia y severidad de los riesgos ocurridos, aspectos éstos que determinan la modificación de los grados de riesgo, según se deduce de los artículos 24 literal b) y 28 del citado Decreto 3169. Para la Sala resulta indiscutible el hecho de que en tratándose de la clasificación de una empresa para efectos de determinar la clase de riesgo o de la modificación del mismo deban practicarse inspecciones por parte de la Subcomisión de Clasificación de Empresas del Instituto de Seguros Sociales. Así se exige expresamente en los artículos 24 literal b) inciso 2º y 28 del mencionado Decreto 3169. Pero no sucede lo mismo en el caso de agrupar en un sólo número patronal a determinado número de establecimientos de comercio ya que, de una parte, las normas del Decreto 3169 de 1964 no traen regulación alguna expresa acerca de cuál es el criterio que debe tenerse en cuenta para los efectos de establecer la clase de riesgo cuando de la agrupación en un sólo número patronal se trata, y, de otra parte, si a dichos establecimientos previa e individualmente se les practicaron inspecciones para determinar la clase de riesgo en la cual deberían quedar incluidos, no se justifica que deba volverse a practicar una nueva inspección, máxime si no se trata de una reclasificación. Por lo demás, del texto del artículo 27 se deduce que el Instituto de Seguros

Sociales tiene cierta facultad discrecional cuando existe duda en la clasificación que le corresponde a determinada empresa. En efecto, prevé la citada disposición: “Cuando una empresa no aparezca comprendida en la lista de actividades señaladas en el artículo de este Reglamento o en caso de duda para su clasificación el Instituto determinará, por similitud de actividad, de peligrosidad, de sistemas de trabajo, etc., la clase de riesgo en que dicha empresa deba quedar colocada” (Lo destacado fuera de texto). Y es que si de 8 establecimientos de comercio dedicados a una misma actividad, la mayoría pertenecen a la clase de riesgo grado II, como en este caso, donde 5 de los cuales tienen esta clasificación, lo lógico es concluir que en el momento en que deba escogerse una sola clasificación para todos prime o prevalezca la que agrupe el mayor número de establecimientos, en los cuales se determinó con anterioridad un mayor índice de riesgo o peligrosidad. Ahora, la afirmación del apoderado de la actora en cuanto a que en la diligencia de inspección judicial practicada por el a quo quedó demostrado que los riesgos del personal que labora en los almacenes son muy bajos, merece reparo, toda vez que en dicha diligencia, por ejemplo, se dejó expresa constancia de que las vendedoras del Almacén “SI” principal no tenían funda de cuero para guardar las tijeras y que la bodega principal del mismo, que tiene un área aproximada de 2.000 metros cuadrados, sólo tenía un ventilador en la pared (folio 5 cuaderno de pruebas). Estas anomalías, que elevan el riesgo de las actividades desarrolladas,

no son intrascendentes ya que, como se colige de los documentos obrantes en el cuaderno de antecedentes administrativos de los actos acusados, forman parte del Reglamento de Higiene y Seguridad Industrial que deben observar las empresas. En efecto, a folios 48 y 49 de dicho cuaderno obra un oficio dirigido por el Jefe de la División de Salud Ocupacional del Instituto de Seguros Sociales a una de los almacenes de propiedad de la actora donde se le recomienda, como resultado de la visita de higiene y seguridad industrial “suministrar fundas de cuero para guardar en ella las tijeras cuando no se encuentren en uso, ya que al hacerlo directamente en el bolsillo de los delantales, crea riesgos de heridas en las manos y partes del cuerpo por movimientos del mismo” (Lo destacado fuera de texto). Las consideraciones precedentes conducen a la Sala a confirmar el fallo apelado, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: CONFIRMASE la sentencia apelada. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese, publíquese en los Anales del Consejo de Estado y cúmplase. Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de día 28 de noviembre de 1996. Ernesto Rafael Ariza Muñoz, Presidente; Juan Alberto Polo Figueroa, Libardo Rodríguez Rodríguez, Manuel S. Urueta Ayola.