CE-SEC1-EXP1996-N3347

SERVICIO PUBLICO DE ENERGIA – Fraude en aparato de medición / REVOCATORIA DIRECTA - Procedencia con fundamento en error aritmético / CONSENTIMIENTO EXPRESO - No se requiere para trámite de revocatoria directa con fundamento en error aritmético La sociedad demandante no logró probar que dicha anomalía no existió y antes por el contrario, en su demanda solicita que la liquidación que se le haga efectiva sea la contenida en el acto acusado, contra el cual aquélla no interpuso recurso alguno, reconociendo así que sí se presentó la corrección de los contadores y que estuvo de acuerdo con la sanción allí impuesta. Correspondía pues a la parte actora demostrar que no se trata de un simple error aritmético y no limitarse simplemente a afirmarlo, razón por la cual, estima la Sala que la administración, con base en el inciso final del artículo 73 del C.C.A. podía revocar parcialmente la liquidación inicial sin el consentimiento del titular, pues tuvo como sustento un error aritmético que para nada incidió en el sentido de la decisión, esto es, imponer una sanción a la sociedad demandante por la anomalía detectada en sus contadores.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero Ponente: MANUEL S. URUETA AYOLA

Santafé de Bogotá D.C., diez (10) de octubre de mil novecientos noventa y seis (1996) Radicación número : 3347

Actor: Sociedad Importadora y Distribuidora de Materias Primas

Manufacturas y Alimentos Ltda. “Imdial Ltda.”.

Se decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la demandada contra la sentencia de 2 de marzo de 1995, por la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES La sociedad Imdial Ltda., a través de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó que median te sentencia se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: 1º. El contenido en la comunicación y liquidación Núm. 478776 de 10 de agosto de 1989, expedido por el Subgerente Comercial de la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá, por medio del cual se procedió a liquidar e imponer a cargo de la demandante el pago de la suma de $1.924.381.oo, por concepto de revisión y reintegro del servicio no facturado respecto de los contadores 36642424 de activo y 36669858 de reactiva. 2º. El acto ficto o presunto derivado del silencio administrativo negativo frente a los recursos de reposición y apelación interpuestos en tiempo en contra del acto descrito en el numeral anterior.

A título de restablecimiento del derecho y como consecuencia de la nulidad, solicita se le restablezca en su derecho, en el sentido de no hacerle efectiva la liquidación y la corrección impuesta en la liquidación y comunicación Núm. 478776 del 10 de agosto de 1989 en cuantía de $1.914.381.oo, sino en cuantía de $195.813.oo, conforme al acto administrativo Núm. 452487 de 21 de diciembre

de 1988. Además solicita se condene a la demandada a pagarle el monto de los perjuicios irrogados por el acto administrativo acusado, tales como el valor que ésta tenga que sufragar por concepto de la expedición de la garantía que debe prestar para impedir el cumplimiento de la liquidación, corrección y sanción impuesta de que trata el acto en cuestión. Los hechos que sirvieron de fundamento a las pretensiones anteriores, fueron, según el apoderado de la actora, los siguientes: Mediante la liquidación Núm. 452487 de 21 de diciembre de 1988, la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá impuso a la demandante la obligación de pagar la suma de ciento noventa y cinco mil ochocientos trece pesos ($195.813.oo), por concepto de revisión y reintegros derivados de una anomalía detectada en los contadores Núms. 36642424 de activa y 36669858 de reactiva, decisión que quedó ejecutoriada pues contra la misma no se interpuso recurso alguno. Dicha liquidación fue revocada directamente mediante el acto administrativo contenido en el Oficio Núm. 463080, en el cual, aduciendo un error aritmético como sustento de dicha revocatoria, se dispone que la demandante debe pagar por el mismo concepto de revisión y reintegro de una anomalía detectada en los contadores arriba identificados, la suma de $1.914.381.oo, suma mayor al valor contenido en la liquidación Núm. 452487 que disponía el pago de $195.813.oo. La liquidación que contiene el acto demandado está basada en los actos

administrativos Núms. 463080 de 31 de marzo de 1989 (absolutamente ilegal), y 452487 de 21 de diciembre de 1988. El Oficio Núm. 463080 revocó parcialmente, mediante revocatoria directa y con abuso de poder, el acto Núm. 452487, el cual había creado una situación jurídica de carácter particular y concreto a cargo de la sociedad actora, por lo cual, al tenor del artículo 73 del C.C.A., no podía ser revocado sin el consentimiento escrito y expreso de Indial Ltda. Contra el Oficio Núm. 463080, no obstante decirse, con clara violación del artículo 4º. de la Resolución Núm. 012 de 18 de mayo de 1988, que contra él no procedía recurso alguno, se interpusieron el 27 de abril de 1988 los recursos de reposición y apelación, frente a los cuales, por no haber sido resueltos, operó el silencio negativo y, en consecuencia, se demandó su nulidad en proceso que cursa en la Sección Tercera bajo la radicación Núm. 5735. La Resolución Núm. 012 de 18 de mayo de 1988 de la Junta Directiva de la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá confiere competencia a varias de sus dependencias para la imposición de sanciones en el evento de detectarse la comisión de infracciones al servicio que ella presta, competencia atribuida, entre otras, a la Jefatura del Departamento de Facturación y a la Subgerencia Comercial. El acto contenido en la comunicación Núm. 463030 de 31 de marzo de 1989,

que revocó parcialmente la liquidación Núm. 452487 de 21 de diciembre de 1988, adquirió fuerza ejecutoria lo que significa que el expediente, para lo de su competencia, debió remitirse al Jefe de División de Suscriptores y no a la Subgerencia Comercial en cumplimiento del artículo 2º de la Resolución Núm. 012 de 1988. Dicha Subgerencia Comercial no tenía competencia para imponer sanciones, aunque por delegación podía imponerlas pero siempre y cuando la cuantía no fuese inferior a $4.000.001.oo ni superior a $25.000.000.oo. La Resolución Núm. 012 de 1988 autorizó por delegación a la Jefatura de la División de Suscriptores la imposición de sanciones en cuantía superior a $500.001.oo y hasta $4.000.000.oo. Igualmente, el artículo 4º ibidem fijó y determinó la competencia funcional para efectos del conocimiento de los recursos de reposición y apelación que se interponen contra los actos administrativos expedidos con fundamento en dicha resolución. La cuantía en el presente caso es de $1.924.381.oo, luego el funcionario competente para producir la liquidación lo habría sido el Jefe de la División de Suscriptores, quien debía conocer el recurso de reposición, y no la Subgerencia Comercial y Financiera, quien tendría el conocimiento en segundo grado al interponerse el recurso de apelación. En consecuencia, el acto es nulo por carecer de competencia para expedirlo la Subgerencia Comercial y Financiera. De aceptarse que las dependencias de que trata el artículo 2º de la

Resolución Núm. 012 de 1988 pueden ejecutar actos de liquidación diferentes a la sanción, el competente en el caso sub examine habría sido la Jefatura de la División de Suscriptores y no la Subgerencia Comercial, pues a ésta sele ha reservado la segunda instancia. La liquidación Núm. 478776 aquí acusada ha sido proferida con fundamento en un acto violatorio de la ley, artículo 73 C.C.A., esto es, el Oficio Núm. 403080 de 31 de marzo de 1989 (que revocó directamente otro). Por ello, dicha liquidación debe correr la misma suerte del citado oficio y declararse su nulidad y el consecuente restablecimiento del derecho e indemnización de perjuicios. Como sustento del acto acusado obra la corrección de los contadores, según el acta de visita surtida el 1º de junio de 1988 en las instalaciones de la empresa, donde se lee que la visita se hace con el fin de corregir “los equipos de medida ya que en la anterior revisión se encontraron las...”. Al surtirse la revisión el 1º de junio no se encontró anomalía alguna en los contadores, la que se hacía necesaria para poder proceder a la imposición de las sanciones de que trata la Resolución Núm. 012 de 1988. En resumen, el acto administrativo demandado está soportado sobre un acto violatorio de la ley, ya que es consecuencia de una revocatoria directa, sin consentimiento expreso del titular de la situación jurídica, en franca violación de la norma que regula la materia.

II. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA

Para denegar las pretensiones de la demanda, el a quo consideró, en síntesis, lo siguiente (fl. 195 del Cdno. Ppal.): El Subgerente Comercial, de acuerdo con la Resolución Núm. 012 de 1988, estaba autorizado para firmar actos administrativos imponiendo sanciones superiores a $4.000.000.oo y consecuentemente estaba autorizado para firmar actos administrativos imponiendo sanciones menores, ya que administrativamente quien puede lo más puede lo menos. Además, el apoderado de la demandada manifiesta que el Jefe de Suscriptores depende del Subgerente Comercial y que para el 10 de agosto de 1989 dicho cargo estaba vacante y que por ello el acto impugnado fue firmado por el Subgerente Comercial. Lo anterior es certificado por el Jefe de Personal de la demandada mediante Oficio Núm. 354561 de 15 de enero de 1992 y que obra a folio 99 del expediente. Por lo expuesto el Tribunal de origen desestima el cargo. En relación con el cargo referente a la declaratoria de nulidad de la liquidación —Oficio Núm. 478776 de 10 de agosto de 1989 y del acto ficto o presunto proveniente del silencio administrativo— el a quo estima que del estudio del expediente administrativo se desprende que la entidad demandada mediante Resolución Núm. 452487 de 21 de diciembre de 1988 facturó a la actora la suma de $195.813 por concepto de anomalías encontradas en los contadores Núms. 36642424 de activa y 3669858 de reactiva. Posteriormente, la entidad demandada mediante Oficio Núm. 463080 de 31 de marzo de 1989, aduciendo un

error aritmético, revocó la liquidación Núm. 452487 de 21 de diciembre de 1988. El citado Oficio Núm. 463080 no fue impugnado en este proceso, pero sí fue objeto del proceso Núm. 9213 ante este Tribunal, proceso que culminó con sentencia inhibitoria confirmada por el Consejo de Estado mediante sentencia de 9 de septiembre de 1994, con ponencia del Dr. Ernesto Rafael Ariza Muñoz. Al haber sido el fallo inhibitorio, la revocatoria de la liquidación Núm. 452487 “se encuentra viva”, y, en consecuencia, era viable para la demandada expedir los actos impugnados en este proceso, y por ello, la actuación de la misma se encuentra ajustada a derecho y se deniegan por lo tanto las pretensiones de la demanda.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION Resumidamente, el apoderado de la recurrente sustenta su inconformidad con la sentencia apelada, así: La sentencia de que trata la providencia aquí apelada y la cual fue proferida por el Consejo de Estado dentro del proceso No. 2880, confirmó la del Tribunal de primera instancia por cuanto “la demandante no impugnó el acto definitivo, esto es, la comunicación Núm. 478776 de 10 de agosto de 1989, como tampoco el acto presunto que operó frente al recurso de apelación”.

La demanda de trata este proceso tiende a obtener la nulidad del acto administrativo definitivo contenido en la comunicación Núm. 478776, a la que se refiere la sentencia arriba citada. El hecho de que se haya proferido sentencia inhibitoria respecto de la nulidad

del Oficio Núm. 463080 de 31 de marzo de 1989, no significa que la actuación concluida con el acto que aquí se demanda esté precedida de la existencia y legalidad del acto que no puso fin a la actuación administrativa. Al demandarse como lo señaló el Consejo de Estado el acto definitivo, su nulidad y restablecimiento del derecho abarca y comprende el acto medio. En consecuencia debe revocarse la sentencia apelada, pues con ella se violó el artículo 138 y concordantes del C.C.A., el cual establece que para agotar la vía gubernativa deben formularse los recursos pertinentes.

IV. ALEGATO DE CONCLUSION Dice el recurrente en su alegato de conclusión, reiterando lo expuesto en la demanda y en la sustentación del recurso, que la liquidación acusada, como consecuencia de un acto de revocación directa, modificó una situación jurídica de carácter particular y concreto, creado como consecuencia de la expedición del acto administrativo contenido en la liquidación No. 452487 del 21 de diciembre de 1988, respecto de la usuaria del servicio, quien para el efecto no ha dado su consentimiento, ni expreso, ni escrito, conforme lo establece el artículo 73 del C.C.A. En síntesis, el acto acusado se produjo como consecuencia de otro, que es ilegal y nulo.

V. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO El señor Procurador Segundo Delegado ante esta Corporación no rindió concepto.

VI. LA DECISION No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a resolver la controversia, previas las siguientes

CONSIDERACIONES

Sostiene el apoderado de la recurrente que el fallo a que se refiere el a quo en la providencia apelada, esto es, el proferido por esta misma Sección el 9 de septiembre de 1994, Consejero Ponente Dr. Ernesto Rafael Ariza Muñoz, Exp. Núm. 2880, fue inhibitorio por no haberse demandado el acto definitivo que puso fin a la actuación administrativa, como tampoco el acto ficto o presunto que operó frente al recurso de apelación, actos que precisamente aquí se demandan, y agrega textualmente que: “... por el hecho de que se haya proferido sentencia inhibitoria respecto de la nulidad del acto medio contenido en el oficio No. 463080 del 31 de marzo de 1989, no significa que la actuación administrativa concluida con el acto del 10 de agosto de 1989 y de No. 478776, esté precedida de la existencia y legalidad del acto que no puso fin a la actuación administrativa...”. “Al demandarse, como lo refiere el H. Consejo de Estado, el acto por medio del cual se puso fin a la actuación administrativa, su nulidad y restablecimiento del derecho abarca y comprende el acto medio...”. Para la Sala es claro que el acto que en efecto puso fin a la actuación administrativa es el contenido en la liquidación Núm. 478776 de 10 de agosto de 1989, que aquí se demanda junto con el acto ficto o presunto derivado del silencio negativo de la Administración frente a los recursos contra él interpuestos, pues como bien lo consideró la sentencia proferida por esta misma Sección dentro del proceso Núm. 2880, por ser el Oficio Núm. 463080 de 31 de marzo de 1989, que

allí se demandó, un simple acto de trámite, no procedía su demanda y por ello la decisión fue inhibitoria. En consecuencia, y teniendo en cuenta que el argumento esencial de la parte actora expuesto tanto en la demanda como en el recurso, es la ilegalidad del tantas veces citado oficio Núm. 463080 por considerar que el mismo revocó directamente el acto administrativo contenido en la liquidación Núm. 452487 de 21 de diciembre de 1988 que impuso como sanción a la parte actora el pago de la suma de $195.813, y, teniendo presente que en últimas el acto que efectivamente revocó parcialmente la decisión contenida en la liquidación Núm. 452487 es el aquí impugnado, la Sala precede a analizar si en efecto dicha revocatoria fue o no ilegal. El contenido del acto acusado es como sigue: “Señor “Rudolf Rechter “Imdial Limitada “Cra. 4a. No. 8 -39 “Ref.: T.R. 32801 “Cuenta No. 200054000008003900000000 “Apreciado señor: “Como es de su conocimiento mediante el Acto Administrativo 463080 del 31 de marzo de 1989, se revocó la decisión contenida en el Acto Administrativo No. 452487 del 21 de diciembre de 1988, por lo tanto, cumpliendo lo allí expuesto la Empresa procede a notificar los cargos por conceptos, corrección de los contadores 36642424 de activa y 36669858 de reactiva por tener señales de tensión «S» y «T» interrumpidas en los circuitos, efectuada el 1 de junio de 1988.

“ - Revisión $ 3.750 “ - Reintegros $1.929.631 “TOTAL $1.924.381 “Los reintegros corresponden al valor del servicio mensual no facturado por la empresa, según lo establecido en el Artículo 24 de la Resolución 012 del 18 de mayo de 1988, expedida por la Honorable Directiva de la Empresa. “Para cancelar el valor de la liquidación de las cuentas intervenidas existen dos modalidades de pago, así: “a) De contado “b) A crédito: Una cuota al momento de ser aprobado el crédito, correspondiente al 20% de la deuda mas el valor del último consumo y el saldo hasta 12 cuotas bimestrales, con un interés del 3% mensual sobre el saldo de acuerdo con la Resolución 012 del 18 de mayo de 1988 emanada de la Honorable Junta Directiva. “Contra la presente liquidación proceden los recursos de reposición y apelación. El de reposición ante la Subgerencia Comercial y el de apelación ante la Gerencia. El recurso que se interponga debe ser expresamente invocado...". La decisión contenida en la liquidación Núm. 452487 impuso a la demandante por concepto de revisión y reintegro, el pago de $195.813. Dicha decisión, se reitera, fue en definitiva revocada parcialmente por la liquidación contenida en el Oficio Núm. 478776, cuyo sustento legal, de conformidad con el Oficio Núm. 463080 de 31 de marzo de 1989, fue el artículo 73 del C.C.A., que prescribe: “Artículo 73. Revocación de actos de carácter particular y concreto. Cuando un acto administrativo haya creado o modificado una situación

jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular. “Pero habrá lugar a la revocación de esos actos, cuando resulten de la aplicación del silencio administrativo positivo, si se dan las causales previstas en el artículo 69, o si fuere evidente que el acto ocurrió por medios ilegales. Además, siempre podrán revocarse parcialmente los actos administrativos en cuanto sea necesario para corregir simples errores aritméticos o de hecho que no incidan en el sentido de la decisión”. En su alegato de conclusión ante esta Corporación, sostiene la recurrente que no se demostró que en la liquidación que fue revocada (la Núm. 452487) se haya incurrido en un error aritmético, y agrega que no existe error aritmético, pues de haber existido error alguno, el mismo pudo ser de “interpretación y de conceptos”, mas no de la calidad aritmética de que trata el inciso final del artículo 73 del C.C.A. Sobre el particular, observa la Sala que en el Oficio No. 463080 de 31 de marzo de 1989 (fls. 23 y 24 del Cdno. Ppal.) que obra como antecedente administrativo, se dice: “Que revisada la Liquidación se comprobó que en ésta se ha incurrido en un error aritmético al imputar como valor de reintegros la suma de ciento noventa y cinco mil ochocientos trece pesos ($195.813), cuando realmente debe ser un millón novecientos veintisiete mil seiscientos treinta y un pesos moneda corriente ($1.927.631), habida consideración

de los factores que se deben tener en cuenta para tal liquidación según lo dispuesto en el Artículo 24 de la Resolución 012 del 18 de mayo de 1988”. Tanto en el texto de la liquidación inicial (Núm. 452487 por valor de $195.813) como en el de la liquidación objeto de análisis (Núm. 478776 por valor de $1.924.381) se indica que dichos cargos tienen como causa la corrección de los contadores de activa y reactiva Núms. 36642424 y 36669858, respectivamente, los cuales presentaban señales de tensión S y T interrumpidas en los circuitos, anomalía detectada en la visita practicada el 1º de junio de 1988. La sociedad demandante no logró probar que dicha anomalía no existió y antes por el contrario, en su demanda solicita que la liquidación que se le haga efectiva sea la contenida en el Oficio Núm. 452487, por valor de $195.813, contra la cual aquélla no interpuso recurso alguno, reconociendo así que sí se presentó la corrección de los contadores y que estuvo de acuerdo con la sanción allí impuesta. Correspondía pues a la parte actora demostrar que no se trataba de un simple error aritmético y no limitarse simplemente a afirmarlo, razón por la cual, estima la Sala que la Administración, con base en el inciso final del artículo 73 del C.C.A., podía revocar parcialmente la liquidación inicial sin el consentimiento del titular, pues tuvo como sustento un error aritmético que para nada incidió en el sentido de la decisión, esto es, imponer una sanción a la sociedad demandante

por la anomalía detectada en sus contadores. Se puede entonces afirmar que la liquidación Núm. 478776 de 10 de agosto de 1989, que revocó la liquidación Núm. 452487 de 21 de diciembre de 1988, encuadra en la situación prevista en el inciso final del artículo 73 del C.C.A., concluyéndose que la presunción de legalidad que ampara al acto administrativo acusado no logró ser desvirtuado y, en consecuencia, por las razones consignadas se confirmará la sentencia apelada. Finalmente, la Sala no entiende el por qué en el recurso de alzada se afirma que se violó el artículo 138 del C.C.A., pues éste establece que si el acto definitivo fue objeto de recursos en la vía gubernativa también deberán demandarse las decisiones que lo modifiquen o confirmen, cuestión que precisamente efectuó la aquí demandante, en cuanto demandó la nulidad del acto definitivo contenido en la liquidación Núm. 478776 de 10 de agosto de 1989 y el acto ficto o presunto resultado del silencio administrativo, lo que en manera alguna es controvertido en este proceso. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: CONFIRMASE la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca de 2 de marzo de 1995. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese, publíquese en los Anales del Consejo de Estado y

cúmplase. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha 10 de octubre de 1996. Ernesto Rafael Ariza Muñoz, Presidente; Juan Alberto Polo Figueroa, Libardo Rodríguez Rodríguez, Manuel Urueta Ayola.