CE-SEC1-EXP1996-N3465

FISCAL GENERAL DE LA NACION - Facultades / SOMETIMIENTO A LA JUSTICIA – Beneficios. Facultades del fiscal / BENEFICIOS POR COLABORACION – Sometimiento a la justicia No comparte la Sala el criterio expuesto por la actora cuando afirma que la potestad de la fiscalía consiste en la facultad de proponer ciertos beneficios a cambio de cierta colaboración que ella considere eficaz, pero cuando dicha propuesta u oferta es aceptada, la fiscalía no puede evaluar el concepto de eficacia, siempre que la otra parte haya colaborado. El sentido del artículo 44 de la Ley 81 de 1993, norma que se invoca como violada, es el de que el acuerdo de que allí se habla tiene como base la colaboración que se preste a la autoridad en orden a la eficacia de la administración de justicia, lo cual significa que necesariamente habrá una evaluación en concreto de la colaboración prestada, la que podrá generar el nacimiento del acuerdo. Si dicha colaboración se revela ineficaz, el acuerdo carecería de base y la norma resultaría inaplicable. No puede pensarse en la celebración de un acuerdo previo en abstracto, limitativo de la facultad de la autoridad para evaluar el grado de eficacia o importancia de la colaboración, sin desnaturalizar la finalidad de la política criminal de colaboración con la justicia. De conformidad, pues, con el contenido de la norma en comento, cabe observar que cuando el fiscal en el sub-aparte 4.1. afirma que el artículo de la Ley 81 de 1993 no crea derechos a favor de las personas allí mencionadas sino que otorga a éste la facultad de acordar la concesión de beneficios, con fundamento en la eficacia de la

colaboración prestada, debe entenderse que dicha posición de la fiscalía está de acuerdo con la ley.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA

Santafé de Bogotá D.C., trece (13) de noviembre de mil novecientos noventa y seis (1996) Radicación número: 3465

Actor: GLORIA INES DIAZ ROJAS Demandado: FISCAL GENERAL DE LA NACION Se procede a dictar sentencia en el proceso de la referencia, entablado por Gloria Inés Díaz Rojas con fundamento en el artículo 84 del C.C.A. con el objeto de obtener que se declare la nulidad de los subnumerales 4.1. denominado “Diferencia entre Beneficio y Derecho”, y 4.3 denominado “Trámite”, pertenecientes ambos al numeral 4 sobre “Beneficios por colaboración con la justicia: criterios para su concesión”, de la circular 0004 del 30 de mayo de 1995, expedida por el Fiscal General de la Nación.

LOS ACTOS ACUSADOS Son los que a continuación se transcriben, así: “CIRCULAR Nº 0004

PARA: TODOS LOS FISCALES DELEGADOS DE: FISCAL GENERAL DE LA NACION ASUNTO: Lineamientos para la aplicación en la Fiscalía de las recomendaciones acordadas por la Comisión Evaluadora de la Política de sometimiento a la justicia, creada por el Gobierno Nacional mediante decreto 159 de enero 19 de 1995”

(...)

4. Beneficios por colaboración con la justicia: criterios para su concesión.

“4.1. Diferencia entre beneficio y derecho. Aunque toda rebaja de pena prevista por la ley implica un beneficio, el sistema jurídico vigente es claro en diferenciar aquellas que constituyen un derecho cuyo reconocimiento es ineludible, de las que resultan de un acuerdo o de una facultad discrecional reglada. Así por ejemplo, en presencia de una confesión que cumple con los requisitos previstos en el artículo 299 del C.P.P., el procesado adquiere el derecho a una determinada rebaja de su pena, como también se genera derecho cuando aquél decide voluntaria y conscientemente allanarse a los cargos que el fiscal formula en desarrollo del artículo 37 del mismo Estatuto. “En cambio, cuando la ley prevé la posibilidad de que el Fiscal General, previo concepto del Procurador General, pueda acordar con el procesado, el condenado o el ciudadano ajeno a cualquiera de esas situaciones uno o varios beneficios, se trata de una facultad discrecional del Fiscal. “Es este el caso de los beneficios previstos por la Ley 81 de 1993 en los artículos 44, 45, 46 y 47, normas que no crean derechos en favor de las personas, sino que otorgan una facultad al Fiscal para que, atendidos ciertos criterios que la propia ley señala, determine, en primer lugar, si ejerce la facultad y, en segundo, acuerde la posibilidad de concesión de beneficios. Su otorgamiento no siempre corresponde al fiscal, pues varios de ellos sólo pueden ser propuestos al juez. “Como no se trata de derechos sino de concesiones que pueden otorgarse, al Fiscal corresponde ejercer las facultades previstas por los arts. 369

C.P.P. con el control previo del Procurador. Y aunque se reconozca que no se trata de una facultad que pueda el fiscal ejercer arbitrariamente porque está regulada, sí es discrecional en la medida en que aquél, en cada caso, está obligado a evaluar la colaboración prestada a las autoridades de cualquier orden ‘para la eficacia de la administración de justicia’ (inc. 1º art. 369A, C.P.P.). Por eso el inc. 2º de la norma citada expresamente señala que ‘El acuerdo de los beneficios podrá proponerse’. Así, la valoración del criterio genérico de ‘colaboración para la eficacia de la administración de justicia’ o de los específicos señalados en los literales a) a h) del mismo artículo 369A puede perfectamente conducir al fiscal a que no celebre acuerdo alguno. Desde luego, siempre se garantizará la efectiva participación del Procurador General” “(...) “4.3. Trámite. Aunque el acuerdo sobre concesión de beneficios es atribución al Fiscal General de la Nación, se ha establecido la forma mediante la cual deben llegar estas solicitudes a su conocimiento y las atribuciones de los fiscales que conozcan de las mismas, a través de dos memorandos emitidos por la Dirección Nacional de Fiscalías. El primero es el 107 de 24 de noviembre de 1994 cuyo contenido se transcribe a continuación. “ ‘Aunque solamente el Fiscal General de la Nación o el delegado que éste designe pueden acordar u otorgar los beneficios de la Ley 81 de 1993, los interesados suelen presentar sendas solicitudes en los diversos niveles de nuestra División Administrativa. Esta circunstancia suscita desinformación

en el nivel central, dificultando la actualización del registro nacional sobre la actualización del registro nacional sobre peticiones en el trámite, y, lo que es peor, puede conllevar a una inoficiosa duplicidad en las gestiones precedentes al pronunciamiento del Fiscal General. “ ‘Por tal motivo, una vez presentada la solicitud, copia de la misma debe ser remitida a la Dirección Nacional de Fiscalías sin perjuicio de que inmediatamente en la respectiva Seccional o Regional se adelanten las gestiones necesarias para comprobar la eficacia de la colaboración, rindiendo el consecuente informe evaluativo. Esta gestión debe ser realizada por las Unidades de Fiscalía Delegadas ante los Tribunales, conforme al memorando No. 026 de Marzo 18 de 1994 elaborado por la Dirección Nacional de Fiscalías. “Mediante el segundo memorando, el 119 de 27 de diciembre de 1994, se modificó parcialmente el anterior, en los siguientes términos: “ ‘Conforme al memorando No. 107 del 24 de noviembre de 1994, la Dirección Nacional de Fiscalías estableció directrices para canalizar a través de esta dependencia el trámite de las solicitudes de beneficios por colaboración eficaz, en aras de poder llevar un registro nacional actualizado sobre peticiones en curso, facilitando así las decisiones del Fiscal General de la Nación sobre la materia. “ ‘En esa ocasión, se mantuvo lo dispuesto en el memorando No. 026 de Marzo 18 de 1994, en relación a los funcionarios que habrían de adelantar, por razones de descongestión, las diligencias ‘necesarias para evaluar la eficacia de la colaboración’, vale anotar, los Fiscales Delegados ante los

Tribunales”. “Sin embargo este despacho considera que el fiscal encargado de la respectiva investigación denro de la cual se presenta la solicitud, posee mejor conocimiento de causa para realizar un juicio de valor sobre la eficacia, siendo conveniente, entonces, que efectúe directamente la gestión de verificar la importancia de la colaboración y rinda el informe pertinente, salvo que la Dirección Nacional de Fiscalías resuelva designar a otro funcionario para ese trámite de estudio preliminar. “Por lo tanto, esta nueva instrucción modifica los memorandos No. 026 y 107, en los que respecta (sic) al Fiscal Delegado que preferencialmente debe rendir el informe sobre la entidad de la colaboración. “Dada la importancia de la participación del Ministerio Público, el fiscal a quien llegue la solicitud debe comunicarla inmediatamente al Procurador General de la Nación o a quien éste designe”. NORMAS VIOLADAS SEGUN EL ACTOR Se quebrantaron los siguientes artículos: 1. 44, 45, 46, 47 y 52 de la ley 81 de 1993. 2. 121 a 126 del C. de P.P. 3. 29,84, 121, 122, 189 numeral 11, y 211 de la Constitución Política.

CARGOS DE LA DEMANDA

Primero. Sostiene el actor con respecto a su primera pretensión, que la Fiscalía General de la Nación desconoce las diferencias que existen entre la colaboración prevista en el artículo 44 y la del 45 de la Ley 81 de 1993, lo que la lleva a yerros constitutivos de violaciones del orden jurídico. En efecto, la concesión de los beneficios a que se refiere el artículo 45 de la ley 81 de 1993 es discrecional, lo que no acontece con los

del artículo 44 del mismo ordenamiento; razón por la cual es errado afirmar, como lo hace la circular, que del convenio a que alude esta disposición no surgen derechos, como se afirma en el párrafo tercero del subnumeral 4.1, sino la posibilidad de conceder beneficios. Dice el demandante que los beneficios del artículo 44 de la Ley 81 de 1993 se pactan o convienen, de manera que la potestad de la Fiscalía consiste en poder proponer ciertos beneficios a cambio de cierta colaboración que ella considera eficaz, pero cuando dicha propuesta u oferta es aceptabada, la fiscalía no puede ni revaluar el concepto de eficacia ni desconocer las obligaicones que para ella se derivan del pacto, siempre que la otra parte haya colaborado. Luego el pacto crea derechos. En consecuencia, el planteamiento sólo es correcto respecto de los beneficios del artículo 45 y al querer aplicarlo al artículo 44, obviamente lo desconoce y desnaturaliza, pues la sinonimia que hace el párrafo 1º del subnumeral 4.1 al catalogar en un solo rasero y por oposición a ‘derechos’, los beneficios que de dichas normas se derivan, es errada e ilegal, como también lo es el párrafo segundo del mismo subnumeral al afirmar que la concesión de beneficios es en todos los eventos una competencia discrecional. En el mismo orden de ideas, el párrafo tercer del subnumeral comentado es ilegal, cuando afirma que del convenio del artículo 44 no se derivan derechos. Concluye el demandante afirmando que “No es cierto... que la Fiscalía cuando decide convenir ocn, pueda

limitarse únicamente a acordar la posibilidad de otorgar o conceder beneficios, pues tal otorgamiento es para ella una obligación que se deriva de la celebración del acuerdo y entonces no se trata... de posibles concesiones, sino de derechos para el colaborador que se encuentra en la hipótesis del artículo 44”. Segundo. Afirma, además, que “Yerra la Fiscalía General de la Nación y viola la Ley indirectamente a través de una errónea interpretación de la misma derivada de la indebida asimilación de los artículos 44 y 45 de la Ley 81 de 1993, al manifestr que luego de celebrado el acuerdo al que se refiere el artículo 44, el fiscal General de la Nación, está obligado a evaluar la eficacia de la colaboración prestada...”, tal como se afirma en el párrafo 4 del subnumeral 4.1, pudiendo luego de dicha evaluación no celebrar acuerdo alguno, pues ello es violatorio de los derechos convencionales que surgen del acuerdo y, además, de los artículos 29 de la C.P., en cuanto viola las reglas del debido proceso; 121 ibidem, en cuanto ejerce una competencia no otorgada por la ley; 84 ibidem, ya que el acto acusado busca defraudar al colaborador y desconocer el orden justo. Tercero. Señala que constituye una causal de nulidad de la Circular la previsón del subnuemral 4.3 del numral 4, en el sentido de que para obtener los beneficios a que se refiere el artículo 44 de la Ley 81 de 1993 exige una solicitud,pues si la colaboración se presta en la etapa de la instrucicón, debe suscribirse el acta por las

partes del convenio, en la cual se incluye éste, procediéndose luego a otorgar los beneficios y a dar traslado al juez para el correspondiente control de legalidad. Si la colaboración ocurre en la etapa del juicio o una vez dictada la sentencia condenatoria, “el cumplimiento de la obligación convencional se hará mediante solicitud al juez que sea competente para que lo reconozca”. La ley no exige la solicitud para tales actuaciones; por lo que se viola el artículo 84 de la C.P. Si se ha prestado la colaboración, la Fiscalía otorga los beneficios o pide al juez el correspondiente reconocimiento. También sostiene la demandante que en igual falencia se incurre en la circular cuando establece que para la concesión de los beneficios que se derivan del artículo 45 antes citado se precisa de solicitud, ya que la Fiscalía carece de potestad reglamentaria para condicionar la concesión a una solicitud previa que es meramente potestativa del colaborador y que la misma Fiscalía puede obviar, amén de que de oficio puede proponerlos... sin que haya solicitud del colaborador. Cuarto. Considera el actor que, por otra parte, se violan los artículos 86 y 121 de la C.P. y los artículos 44 y 45 de la Ley 81 de 1993, al decir dicha circular, subnumeral 4.3, que las solicitudes deben enviarse a la Dirección General de Fiscalías por los interesados ya que los acuerdos para la concesión de beneficios son del resorte exclusivo del Fiscal General o de un delegado suyo, por lo que tal oficina carece para recibir esas peticiones. Quinto. Afirma el actor que se incurrió en ilegalidad en el párrafo 8 del subnumeral 4.3,

pues la Fiscalía carece de competencia “para evaluarla eficacia de una colaboración que ella misma solicitó”. Sexto. En su sentir, la circular infringe los artículos 45 de la ley 81 de 1993, en cuanto a competencia se refiere, 121 y 122 de la C.P. y 126 del C.P.P., pues dispone “que el informe de eficacia se envíe a la Dirección Nacional de Fiscalìas...”; oficina ésta que es ajena a la operación. Séptimo. La Dirección Nacional de Fiscalías no puede arrogarse competencia para designar otro funcionario para el estudio preliminarde eficacia de la colaboración prestada, menos aún delegarla en otro funcionario, por lo que, al disponerse tal cosa en la circular, se quebrantaron los artículos 45 de la ley 81 de 1993 y 121 de la Constitución. Octavo. Finalmente, se violó el principio según el cual los vicios de competencia no se sanean, pues se ha tratado, por la Fiscalía General de la Nación, de legitimar un procedimiento ideado por la Dirección Nacional de Fiscalías, por medio de una circular que por su propia naturaleza ni siquiera es oponible. Pero aún en el evento en que tal procedimiento pudiera provenir del Fiscal General de la Nación, no sería legal su imposición mediante la convalidación de normas procedentes de una autoridad incompetente, como la de la Dirección Naiconal de Fiscalías. Esa actuación es violatoria de los artículos 121, 122, 189.11 y 211 de la C.P. y 121 a 125 del C.P.P. BASES DE LA DEFENSA La mandatria judicial de la Fiscalía,en suescrito de respuesta a la demanda,

manifiesta que “Es procedente que se atribuya competencia para la valoración de eficacia de la colaboración a los fiscales de segunda instancia, lo que resulta preciso porque la ley faculta al Fiscal General para hacerlo”. Frente a las erradas interpretaciones de las directrices contenidas en el memorando número 026 de marzo 18 de 1994, por parte de los fiscales, señala la mandataria judicial de la Fiscalía: “La celebración del acta de acuerdo con el peticionario corresponde a una etapa posterior a la decisión autónoma del Fiscal General, de aprobar o improbar la solicitud de concesión del beneficio, de acuerdo a la evaluación o valoración hecha por los fiscales comisionado y General de la Nación, una vez comprobada la efectividad de la colaboración con la administración de justicia. “Por ello, se recalca, es necesario hacer una precisión de tipo semántico en la interpretación de los términos y las atribuciones, toda vez que el fiscal comisionado, para la evaluación de la efectiva colaboración, quien es generalmente un fiscal delegado ante los Tribunales, no es por el hecho de denominarse delegado, el Fiscal designado por el Fiscal General, para acordar los beneficios, como lo preceptúa la Ley 81 de 1993. En algunos casos puede coincidir que el Fiscal “comisionado” para la valoración, sea igualmente el “designado” para celebrar el acuerdo con el peticionario, pero entre los dos debe mediar la decisión del Fiscal General y no la del Despacho del Director Nacional de Fiscalías, de aprobar o improbar la solicitud y el posterior acuerdo, como lo sostiene el memorando No. 26 del 18 de marzo de 1994”. De otra parte, en materia de trámite de los beneficios, la apoderada de la

Fiscalía agrega “...de acuerdo a lo observado en el curso de la investigación, existe una confusión en cuanto a los momentos procesales en la figura de los beneficios por colaboración eficaz con la administración de justicia. Este memorando omite mencionar la decisión del Fiscal General de aprobar o improbar la solicitud de concesión, por lo que pareciese que todo el trámite de evaluación de la colaboración, celebración de acuerdo, solicitud del concepto del Procurador General o su Delegado fueran actos seguidos, antes de que el despacho del Director Nacional de Fiscalías. “A pesar de que se pueda incurrir en repeticiones, es necesario precisar y escalafonar el procedimiento y las competencias de los intervinientes en el trámite de los beneficiados. “ Solicitud del no vinculado, imputado o condenado, interpuesto ante el Fiscal General de la Nación a nombre propio o por intermedio de defensor. “Comisión hecha por la Dirección Nacional de Fiscalías, mediante resolución, a un fiscal delegado ante la segunda instancia, para recibir directamente en entrevista con el peticionario, la colaboración (información, documentos, etc.). “Entrevista Fiscalpeticionario. “Evaluación y confrontación de lo aportado, por el peticionario para establecer la efectividad de la colaboración. “Concepto emitido por el Fiscal comisionado para valoración, dirigido al Fiscal General de la Nación, debidamente motivado. “Evaluación de la comisión, de acuerdo a la efectividad de la colaboración y decisión de aprobación o improbación de la misma, por parte del Fiscal General de la Nación (decisión judicial debidamente motivada). Si ésta fue negada improbada se archiva, pero si por el contrario fue aprobada, en la

misma providenica, se designa el fiscal para celebrar el acuerdo de beneficio y se le indica, que una vez se levante el acta, se solicite el concepto al Procurador General o a quien éste delegue. Efectuadas las anteriores diligencias, se debe remitir el conjunto, de nuevo, al Despacho del Fiscal General, para su revisión. “Evacuado el anterior procedimiento, se envía al juez, quien en últimas es la persona que debe otorgar o no el beneficio. “De lo anterior podríamos decir que la labor de la Fiscalía, es la de establecer la viabilidad de la concesión del beneficio. A quien corresponde decidir el otorgamiento del beneficio, es al juez en el momento de dictar sentencia, o al Juez de Ejecución de Penas, si el solicitante es un condenado”. En relación con el trámite a las solicitudes de beneficio por colaboración, en cuanto a las directrices de la Fiscalía, contenidas en el memorando 107 de 24 de noviembre de 1994, dirigido a los Directores Secciona les, Directores Regionales y Jefes de Unidad de Fiscalía ante los Tribunales, la mandataria judicial observó que dicho memorando “manifestaba... que la facultad que posee el Fiscal General de la Nación, respecto de los beneficios para personas no vinculadas al proceso, sindicados enjuiciados y condenados, requería una seria evaluación en punto a la aptitud e importancia de la contribución. Con el fin de actualizar el registro na cional sobre una desinformación al respecto, en el nivel central, debido a las dobles solicitudes, se debía remitir copia una vez hecha la solicitud a esa Dirección. Los memorandos números 107 y 026 fueron modificados por el memorando

número 119, en lo que respecta al fiscal delegado que preferencialmente debe rendir el informe sobre la colaboración, dando desarrollo y aplicación, dice la apoderada de la Fiscalía, al principio de la inmediatez, en los siguientes términos: “...este despacho considera que el fiscal encargado de la respectiva investigación dentro de la cual se presenta la solicitud, posee mejor conocimiento de causa para realizar un juicio de valor sobre la eficacia, siendo conveniente, entonces, que efectúe directamente la gestión de verificar la importancia de la colaboración y rinda el informe pertinente, salvo que la Dirección Nacional de Fiscalías resuelva (sic) designar a otro funcionario para ese trámite de estudio preliminar”.

Y por último anota: “En la circular número 0004 del 30 de mayo de 1995, el Fiscal General de la Nación estableció las pautas que deben seguir los fiscales delegados al hacer su juicio de valor sobre la eficacia e importancia de la colaboración. “Como primer punto, el Fiscal General destaca, que se debe verificar que se trata de una efectiva colaboración y no de simples instrumentos que pueden ser utilizados a conveniencia exclusiva del ciudadano, y recalca el hecho de que por ese ‘son beneficios y no derechos’. “Acto seguido manifiesta que ante la imposibilidad de determinar por vía general o siquiera ilustrativa, cuando una colaboración es eficaz, puesto que cada caso es particular, si es posible ‘determinar que ninguno de los beneficios debe ser concedido cuando se advierta fraude o utilización amañada previamente por miembros de organizaciones criminales sin que se produzca la real desarticulación de ellas, porque en tales eventos no se

trata de colaboraciones eficaces’. Por eso el fiscal debe atenerse a las consideraciones de los grados de eficacia e importancia, tal como lo dispone el inc. 2o. del artículo 369A del C.P.P. Sólo así será dable entrar en la valoración de cada criterio específico. “En cuanto a la confesión, manifestó que cuando aquélla no cumpla con los requisitos del artículo 299 del C.P.P., podría ser utilizada como criterio para la concesión de beneficios, siempre que ‘dentro de la actuación procesal no existan elementos de juicio suficientes para inferir como probable la condena’. Sólo de esta manera estaría en presencia de una colaboración eficaz. “Respecto, de cuando la colaboración consista en la indemnización de perjuicios, ‘la valoración ha de comenzar por recordar que ella es una obligación generada en el hecho punible y, en todo caso, debe imponerse en la sentencia condenatoria’. En caso de que la indemnización no probable razonablemente el beneficio podría otorgarse cuando se propusiera voluntariamente. Es indispensable —agrega el Fiscal General— que la cuantía resulte adecuada al daño causado, ello es consecuente, en aras de preservar el principio de la proporcionalidad”. ALEGATOS DE CONCLUSION La parte actora en su alegato de conclusión reitera lo expuesto en la demanda como “principios rectores de carácter legal que rigen la polítifca de colaboración”, en el sentido de que existen dos sistemas de concesión de beneficios: 1) El sistema previsto en el artículo 44 de la ley 81, que parte de una propuesta de la Fiscalía en la cual se indica qué tipo de colaboración desea y considera eficaz y en donde se

ofrece un beneficio, cuya extensión es objeto de negociación, lo que posteriormente se protocoliza mediante la suscripción de un acta, a menos que el caso se encuentre en instancia judicial. El beneficio nace del convenio o acuerdo y a pesar de que la propuesta y oferta es discrecional, la concesión del beneficio no lo es, no se trata entonces de un acto discrecional del Fiscal. Considera la actora que la Circular 0004 confunda la oferta discrecional y la posibilidad discrecional de convenir con la fuente misma del beneficio, que “no es otra que un convenio o acuerdo con y no en acordar (unilateral y caprichoso) beneficios a. Cierto, en virtud del convenio la Fiscalía otorgar beneficios a pero, el origen obligacional es un pacto que la ley permite que se celebre con el reo y no una mera gratidad. La Circular confunde este sistema con la mera concesión de beneficios a alguien. En el sistema que se comenta, en concepto de la demandante, es claro que “... la Fiscalía no podrá evaluar la importancia de la colaboración, que ella misma propuso y solicitó. En efecto, si la colaboración se presta como se convino habrá lugar al beneficio; pues de lo contrario la ley permitiría (cosa que no hace, ni podría lógicamente hacer) que se incumpla un convenio del que se derivan derechos para las partes”. 2) En el segundo sistema, previsto en los artículos 45 y ss. de la Ley, la colaboración no se propone por la Fiscalía, se presta en principio incondicionalmente y sin una razón expresa y la Fiscalía puede entonces acordar beneficios al prestatario. La Circular 0004 “... pretende unificar e identificar los

sistemas de colaboración y acuerdo de beneficios” y termina identificando dos sistemas absolutamente disímiles y someterlos al mismo procedimiento y al mismo criterio: el beneficio es discrecional. De otra parte, la actora reitera el cargo de ilegalidad respecto de la delegación genérica de toda la competencia del Fiscal en materia de beneficios en la Dirección Nacional de Fiscalías, que es un nuevo departamento administrativo de su despacho. De su parte, la representante judicial de la Fiscalía General de la Nación no presentó alegato de conclusión, como tampoco emitió concepto al Procurador Delegado ante la Sección. CONSIDERACIONES Sea lo primero advertir que en el presente proceso no es tema de controversia si el Fiscal General de la Nación tiene o no competencia para reglamentar a través de Circulares normas de carácter legal relacionadas con el ejercicio de sus funcioens judiciales, razón por la cual la Sala se abstiene de hacer análisis y pronuncamiento algunos al respecto. Sobre el primer cargo La Sala observa, a fin de responder este cargo, que la previsión que contiene el artículo 44 de la Ley 81 de 1993 debe ser examinada teniendo en cuenta tres momentos bien definidos: el primero, anterior al acuerdo que pueda llevarse a cabo, en el cual el Fiscal General de la Nación o el fiscal que éste designe, examinará el grado de eficcia o importancia de la colaboración para la administración de justicia. Realizada la correspondiente evaluación, a continuación debe pedirse al Ministerio Público que emita su concepto. El segundo tiene que ver con la celebración del acuerdo sobre uno o varios de los beneficios consagrados en esa misma norma,

como disminución de la pena, libertad condicional, condena de ejecución condicional, etc., todo dentro del marco de dicho precepto. Y el tercero, posterior al acuerdo, referente a la aprobación de éste por “la autoridad judicial competente”. No comparte la Sala el criterio expuesto por la actora cuando afirma que la potestad de la Fiscalía consiste en la facultad de proponer ciertos beneficios a cambio de cierta colaboración que ella considere eficaz, pero que cuando dicha propuesta u oferta es aceptada, la Fiscalía no puede evaluar el concepto de eficacia, siempre que la otra parte haya colaborado. El sentido del artículo 44 de la Ley 81 de 1993, norma que se invoca como violada, es el de que el acuerdo de que allí se habla tiene como base la colaboración que se preste a la autoridad en orden a la eficacia de la administración de justicia, lo cual significa que necesariamente habrá una evaluación en concreto de la colaboración prestada, la que podrá generar el nacimiento del acuerdo. Si dicha colaboración se revela ineficaz, el acuerdo carecería de base y la norma resultaría inaplicable. No puede pensarse en la celebración de un acuerdo previo en abstracto, limitativo de la facultad de la autoridad para evaluar el “grado de eficacia o importancia de la colaboración”, sin desnaturalizar la finalidad de la política criminal de colaboración con la justicia. De conformidad, pues, con el contenido de la norma en comento, cabe observar que cuando el Fiscal en el sub-aparte 4.1. afirma que el artículo 44 de la Ley 81 de 9193 no crea derechos a favor de las personas allí mencionadas sino que otorga a

éste la facultad de acordar la concesión de beneficios, con fundamento en la eficacia de la colaboración prestada, debe entenderse que dicha posición de la Fiscalía está de acuerdo con la Ley, por las siguientes razones. a. Porque el primer inciso del artículo 44 mencionado prescribe que “El Fiscal General de la Nación o el fiscal que éste designe... podrá recordar” (se destaca); lo que indudablemente da la idea de discrecionalidad, o potestad para que la ejerza prudencialmente el referido funcionario. Los términos en que está concebido el precepto, así como el sentido del acuerdo no constituye imperativo alguno, el que sí se deduciría si la regla dijese “acordará” o “deberá acordar”, en vez de “podrá acordar” como aparece en ella. b. En este orden de ideas, es decir, si de por medio se encuentra la facultad del Fiscal General o del fiscal que éste designe, es obvio que el convenio o acuerdo requiere de una estimación de la colaboración de que se trate, de modo que esta conduzca, en su sentir, a “la eficacia de la administración de justicia” en cada caso concreto. c. Ahora bien, constituye trasgresión del artículo 44 de la Ley 81 de 1993 la afirmación que contiene e