CE-SEC1-EXP1996-N3467

RESPONSABILIDAD OBJETIVA - Suscriptores del servicio de energía son los responsables del pago / SERVICIO PUBLICO DE ENERGIA - Aumento de carga / LLAMAMIENTO EN GARANTIA - Improcedencia La responsabilidad de los suscriptores o usuarios de los servicios de fluido eléctrico se ha considerado por esta corporación como de carácter objetivo. En lo que concierne a la solicitud de que se haga un pronunciamiento sobre la sociedad Espárragos y Accesorios de Colombia Ltda., en razón a que fue citada al proceso y es a quien debió sancionar la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá por cuanto había obtenido aprobación preliminar para el aumento de carga en el inmueble de propiedad del actor, la Sala hace notar al apelante que de conformidad con el artículo 30 de la Resolución número 2360 de 1979, “por el cual se dicta el reglamento general para el suministro de energía eléctrica en el país, por parte de las empresas que prestan este servicio público”, expedida por el Ministerio de Minas y Energía, los suscriptores son responsables por el pago de los servicios y de otros cargos. INEPTA DEMANDA - Inexistencia / INDIVIDUALIZACION DEL ACTOConfiguración / SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO - Acreditación Basta con que el actor haya alegado en la demanda la ocurrencia del fenómeno jurídico del silencio administrativo negativo respecto de los recursos interpuestos contra la Resolución número 1506 de 1990, para que, con base en su demostración, la cual se encuentra debidamente acreditada en el proceso, el juez administrativo pueda estimar impetrada la nulidad de dicho acto presunto y

emprenda el estudio de fondo del asunto sometido a su consideración.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

Santa Fe de Bogotá, D. C., veintidós de marzo de mil novecientos noventa y seis.

Radicación número: 3467

Actor: MIGUEL LARA ZAMBRANO Procede la Sección Primera a dictar sentencia de segunda instancia para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, el 12 de julio de 1995.

I. ANTECEDENTES

a. El actor, el tipo de acción incoada y las pretensiones de la demanda El ciudadano Miguel Lara Zambrano, por intermedio de apoderado, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca se hiciesen las siguientes declaraciones: a) “Se ha producido el fenómeno del Silencio Administrativo Negativo, por parte de la Empresa de Energía de Bogotá, en cuanto a los recursos de reposición y subsidiario de apelación interpuestos en tiempo contra la Resolución número 1506 de junio 23 de 1990 que se notificó personalmente a Miguel Lara Zambrano el 19 de julio del mismo año, por no haberse producido notificación de una decisión expresa sobre ellos hasta la fecha de presentación de esta demanda”. b) “Es nulo el acto administrativo contenido en la Resolución número 1506 del 21

de junio de 1990, por medio de la cual se impone una sanción pecuniaria por fraude a Miguel Lara Zambrano, suscriptor del servicio de energía del inmueble número 25 - 48 de la Calle 10 Sur de Bogotá, en cuantía de dos millones doscientos sesenta y ocho mil sesenta y ocho pesos ($2.268.068.00) m / cte. proferida por el Jefe de la División de Suscriptores Zona Urbana de la Empresa de Energía de Bogotá”. c) “Como consecuencia de la declaratoria de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, se declare que Miguel Lara Zambrano... (...) ... no está obligado al pago de la sanción impuesta por la empresa oficial demandada”. b. El acto acusado La Resolución número 1506 de 21 de junio de 1990, “por medio de la cual se impone una sanción pecuniaria por fraude”, se expidió por el Jefe de la Sección de Suscriptores Zona Urbana de la Empresa de Energía de Bogotá, “–en uso de sus facultades legales y reglamentarias y en especial de las que le otorgan el Decreto 1303 de junio 19 de 1989 y la Resolución Reglamentaria 045 de agosto 9 de 1989 de la honorable Junta Reglamentaria 045 de agosto 9 de 1989 de la Honorable Junta Directiva de la Empresa de Energía de Bogotá y demás normas concordantes”, y previas consideraciones, entre ellas, “que el suscriptor es responsable de las obligaciones que frente a la empresa se generan como consecuencia del servicio suministrado al predio ubicado en la Calle 10 Sur Nº 25 - 48 de Bogotá... (...) ...al cual le corresponde el Contador Nº 4120750 de 3 x 20

amperios”; que en visita efectuada al inmueble el día 18 de octubre de 1989, practicada por funcionarios de la Sección Programación Terrenos Zona Urbana como consta en el Acta de 18 de octubre de 1989, atendida por el señor Miguel Lara Zambrano, se estableció la siguiente anomalía: tres sellos rotos y pegados a la caja verificadora, no registra por la fase “S”, “que los valores a pagar por el fraude de acuerdo con lo detectado en la visita antes mencionada y en concordancia con lo previsto en la Resolución Reglamentaria 045 de 9 de agosto de 1989...” arrojan un total de $2.268.068, se resolvió sancionar al indicado inmueble, “...cobrando al suscriptor responsable de las obligaciones frente a la Empresa, el servicio suministrado y no facturado y demás conceptos (art. 1º), se dispuso que de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva y en la hoja del cálculo adjunta a la Resolución, los valores a cobrar corresponden a la suma de $2.268.068 (art. 2º), se indicó que contra ella procedían los recursos de reposición y de apelación dentro de los cinco días hábiles siguientes al de su notificación personal (art. 3º) y se señaló la fecha de su vigencia (art. 4º). c) Los hechos de la demanda Ellos son, en resumen, los siguientes (fls. 18 a 20 cdno. ppal.): La resolución acusada se fundamenta en que de acuerdo con la visita efectuada al inmueble de propiedad del demandante el 18 de octubre de 1989 por parte de

funcionarios de la Empresa de Energía de Bogotá, se estableció que el contador allí instalado presentaba sellos rotos y que “... en dicho inmueble aparecía una carga instalada de 49,25 KW y que la carga contratada era únicamente de 9.0 KW, lo cual arrojaba una diferencia contractual que permitía una facturación bimestral de 899 KW cuando el cálculo de consumo bimestral era de 7.991 KW para una diferencia de 7.092 KW que debía pagarse a la Empresa y no se hizo”. En el indicado acto no se da razón de los métodos científicos, técnicos o “empíricos” con base en los cuales se calculó un supuesto consumo adicional de 7.092 kilovatios hora bimestrales, ni estableció responsabilidades en la ruptura de los sellos. No es posible calcular dicho consumo, “... cuando no se tienen elementos de juicio idóneos, como son los objetos o elementos originadores del presunto consumo, y la resolución no da cuenta de medición alguna sobre tales elementos u objetos para llegar a determinar que en verdad el consumo fue efectivo”. El acto acusado se profirió sin tener como base un pliego de cargos formulado al demandante, sino en apreciaciones subjetivas de presuntos funcionarios de la Empresa de Energía de Bogotá. Como quiera que desde el lº de octubre de 1988 el actor tenía arrendado su inmueble a la Sociedad Espárragos y Accesorios de Colombia Ltda., ello indica que cuando se practicó la visita el 18 de octubre de 1989, desde hacía un año funcionaba allí la empresa y sus maquinarias y equipos, presuntamente consumidores de energía, estaban a la mano de los funcionarios visitadores. Sin

embargo, el acto acusado no se refiere al consumo que hubieren podido generar dichas maquinarias o equipos, sino que se limita a realizar cálculos de consumo sin base cierta y sólo promediando consumos anteriores. Además, si desde el 28 de febrero de 1989 dicha sociedad había obtenido a su nombre la aprobación preliminar número 72831 por parte de la Empresa de Energía de Bogotá para aumentar en 20 KW la carga instalada y quedar con un total de 29 KW, ello quiere decir que cuando se realizó la mencionada visita dicha Empresa se había entendido con persona diferente al suscriptor. d. Las normas presuntamente violadas y el concepto de violación El apoderado judicial del actor invoca como violados los artículos 23 y 29 de la Carta Política, 60, 63, 82, 83, 84, 85, 135 y 206 del Código Contencioso Administrativo, y el “Decreto 1303 de junio 19 de 1989”, por las razones que, expresadas en la demanda, se sintetizan a continuación (fls. 20 a 21 cdno. ppal.): Para sancionar al actor, la Empresa de Energía de Bogotá debió haberle formulado cargos, darle la oportunidad, de rendir sus descargos, y una vez realizado un juicio de valor, producir una resolución. Como ello no ocurrió así, se violó, el artículo 29 de la Carta Política, porque se concentró un poder exorbitante en este ente administrativo sin oír a su administrado, y, en consecuencia, se le negó el derecho a formular respetuosas peticiones en su defensa, con detrimento

del artículo 23 ibidem. De igual manera, las anomalías que detectaron durante la práctica de la visita “... no se trasladaron a persona alguna, sino que fueron objeto de valoración privada de la Energía, sin permitir defensa alguna al suscriptor”. Además de lo anterior, la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá está aceptando peticiones de personas diferentes al suscriptor que está autorizando, con aprobación preliminar, aumentos de carga en el mismo inmueble, y es allí donde se presenta el problema mayor, porque si en el trámite, no se autoriza instalación de carga mayor y se hace, es el usuario (arrendatario) el único llamado a responder a la Empresa de Energía, y no el suscriptor propietario del inmueble. e. Las razones de la defensa Ellas pueden resumirse de la siguiente manera, consignadas en el escrito de contestación de la demanda (fls. 67 a 87 Cdno. Ppal.): La visita que se practicó el 18 de octubre de 1989 al inmueble de la Calle 10 Sur Nº 25 - 48 fue autorizada y atendida personalmente por el hoy demandante en este proceso, como consta en la correspondiente Acta de visita y retiro del contador allí instalado y a quien se le entregó copia de la misma. Por lo tanto no es válido afirmar en la demanda que el actor desconocía la actuación y el objeto de la misma. La detección de una carga instalada de 49.25 KW en el referido inmueble se estableció con el aforo que se llevó a cabo el 25 de septiembre de 1989, y las anomalías que se detectaron durante la práctica de la visita están consagradas como fraudulentas en el Decreto 1303 de 1989 y en la Resolución Reglamentaria

045 del mismo año. Como quiera que según el artículo 30 de la Resolución 2360 de 1979, expedida por el Ministerio de Minas y Energía, “El suministro de servicio de energía se entiende prestado al inmueble respectivo, (y) en tal sentido, los suscriptores serán responsables del pago de los servicios y de otros cargos”, de ello resulta que la Empresa de Energía nada tiene que ver en relación con el contrato de arrendamiento suscrito entre el demandante y la Sociedad Espárragos y Accesorios de Colombia Ltda., y ello no exime de responsabilidad al suscriptor del servicio. En cuanto a la autorización preliminar referida por el demandante, se hace notar que se hizo un estudio de la solicitud como obra dentro de las diligencias, “... solicitud que puede hacer cualquier usuario del servicio, pero precisamente, por no reunir los requisitos exigidos pues nunca fueron llenados por el usuario, no se llevó a cabo su ejecución ... ( ... ) ... lo primero lo puede solicitar el usuario, como se hizo, lo segundo sólo el suscriptor o el usuario con autorización del propietario, esto no se hizo. La prueba es que en la última factura de cobro figura como carga contratada 9 y no 29 que fue lo que se pretendía solicitar, pero por la falta de requisitos no se otorgó la preliminar”. En suma, con las conductas desplegadas en la época de la detección de las anomalías, se infringieron, entre otras, las siguientes disposiciones: – Con la ruptura de los sellos y pegado de los mismos: artículo 29 literal d) del Decreto 1303 de 1989 y artículo 27 de la Resolución 045 del mismo año, expedida por la Junta Directiva de la Empresa demandada.

– Con el no registro de la fase “S”: el artículo 20 literal c) del Decreto 1303 de 1989 y el artículo 28 de la indicada Resolución 045 de 1989. – Con el aumento de carga por encima de la contratada, sin autorización de la Empresa de Energía de Bogotá: los artículos 20 literal b) , 16 literal d) del Decreto 1303 de 1989 y el Reglamento de Servicios de la Empresa demandada. Finalmente se propusieron las siguientes excepciones: “legalidad de las normas acusadas”, “ineptitud de la demanda por falta de explicación de algunos conceptos violados”, y “legitimidad de la actuación de la Empresa de Energía de Bogotá”. f. Los argumentos de la Sociedad Espárragos y Accesorios de Colombia Ltda. El auto admisorio de la demanda le fue notificado personalmente al representante legal de la Sociedad Espárragos y Accesorios de Colombia Ltda., como directamente interesada en las resultas del proceso, pero habida cuenta que el escrito de contestación de la demanda se presentó en forma extemporánea, la Sala se abstiene de hacer referencia a los argumentos en él consignados (fls. 137 a 139 cdno. ppal.). g. La actuación surtida De conformidad con las normas previstas, en el C. C. A. a la demanda se le dio el trámite allí establecido para el proceso ordinario, dentro del cual merecen destacarse las siguientes actuaciones: Por auto de 31 de enero de 1992 se dispuso que previamente a decidir sobre la admisión de la demanda el accionante prestará caución por la suma de $2.270.000.oo por intermedio de una compañía de seguros, en los términos de los

artículos 678 y 679 del C. de P. C. (fl. 27 cdno. ppal.). Mediante providencia de 6 de julio de 1992 se admitió la demanda y se denegó la solicitud de decretar la suspensión provisional del acto acusado (fls. 35 a 38 ibidem). Mediante proveído visible a folios 152 a 153 del cuaderno principal se abrió el proceso a pruebas y se decretaron y / o denegaron las solicitadas por las partes. Dentro del término de traslado a las partes para alegar de conclusión y al Agente del Ministerio Público para rendir su concepto, todos ellos guardaron silencio.

II. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Al desatar la controversia planteada, el tribunal a quo declaró no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada (1º); denegó las súplicas de la demanda (2º); dispuso que “la Empresa de Energía de Bogotá podrá hacer efectiva la caución prestada mediante póliza judicial número 219212 de la Compañía Seguros Atlas S.A. visible a folio 29 y el Certificado de Modificación que obra a folios 33” (3º); aceptó la renuncia del doctor Hermes Martínez Rodríguez como apoderado de la parte demandada y, en su lugar, reconoció personería al doctor Carlos Arturo Castañeda (4º), con fundamento en las razones que se sintetizan a continuación (fls. 169 a 189 cdno. ppal.): En cuanto a las excepciones de legalidad de las normas acusadas y de legitimidad de las actuaciones de la Empresa de Energía, el tribunal, a quo

consideró que ellas “... no pueden prosperar porque no reúnen los requisitos como tales, toda vez que no señalan hechos impeditivos o extintivos que demostrados extingan los efectos jurídicos de los hechos para apreciarlos como una excepción, pues, en la forma como se plantea se trata de una defensa, en la medida en que está negando el derecho alegado por el actor”. En lo que respecta a la excepción de ineptitud de la demanda por falta de explicación de algunos conceptos violados, “tampoco prospera pues la circunstancia de que no expresó los motivos por los cuales algunas normas que citó como violadas las consideró infringidas no implica que la Sala se abstenga de pronunciarse sobre las que sí analizó”. Frente al cargo de violación del artículo 23 de la Carta Política, “... la Sala advierte que elaccionante confunde el derecho de petición ... (...) con las actuaciones administrativas propiamente dichas, como la que adelantó la Empresa de Energía de Bogotá al encontrar una anomalía en el inmueble sancionado”. A pesar de que el actor cita como violado el artículo 29 de la Carta Política sobre el debido proceso y el derecho de defensa, pero no señala las normas legales que lo desarrollan y que pudiesen resultar desconocidas por el acto acusado, el tribunal estima que, al parecer, se refiere al Decreto 1303 de 1989, en el cual se establece el régimen de suspensiones del servicio de energía eléctrica y las sanciones pecuniarias por el uso no autorizado o fraudulento del mismo, y considera que tanto a éste como a la Resolución 045 de 1989 expedida por la

Junta Directiva de la Empresa de Energía de Bogotá se les dio estricto cumplimiento. Se señala que conforme a los artículos 67 y 69 del Reglamento de Servicios de la Empresa demandada, y el artículo 33 de la Resolución 2360 de 1979, expedida por el Ministerio de Minas y Energía, el responsable de los equipos de medida es el suscriptor y el suministro de energía se entiende prestado al inmueble respectivo, Por ello, señalan las indicadas normas, los suscriptores serán responsables del pago de los servicios y de otros cargos. De otra parte, considera el tribunal que con las irregularidades detectadas por los funcionarios de la Empresa de Energía de Bogotá en el caso de la visita efectuada al inmueble de propiedad del actor se infringieron las disposiciones que señala el apoderado judicial de dicha Empresa, y que los valores liquidados se ajustan a lo dispuesto en la mencionada Resolución 045 de 1989, que faculta para el cobro de los reintegros (energía consumida y no pagada, o servicio prestado y no facturado), en la forma y cuantía allí establecidos. Finalmente se hace notar que desde el momento de la detección de las anomalías la Empresa puso en conocimiento las fallas encontradas a través del acta de retiro del contador, y que, en consecuencia, el demandante no desconocía la actuación.

III. LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO Ellos son, en resumen, los siguientes (fls. 6 a 8 cdno. Nº 2): El tribunal a quo no se pronunció sobre el hecho de que desde antes de la visita practicada al inmueble de propiedad del actor, la Empresa de Energía de Bogotá

se entendía con la sociedad arrendataria del mismo, como quiera que el 28 de febrero de 1989 obtuvo aprobación preliminar para aumentar en 20 KW la carga instalada. “Esto quiere decir que la Empresa, sin contar con quien, por razones de reglamento debe en el futuro responder, atiende al no suscriptor y permite, así sea preliminarmente, que se presente un aumento de carga. Es que si la reglamentación de prestación del servicio eléctrico prevé sanciones al suscriptor, por el mal uso o fraude, sólo pueden tenerse en cuenta las conductas de ese suscriptor y no hacer extensiva su responsabilidad personal y patrimonial, por el mal uso o fraude de otro”. Precisamente, debido a que en la demanda se insistió en la relación anterior entre la Empresa de Energía de Bogotá y la Sociedad Espárragos y Accesorios de Colombia Ltda., fue que el tribunal la citó para que se hiciera parte en el proceso. Lo anterior demuestra la inexistencia del debido proceso, pues antes de imponer una sanción debe oírse al inculpado. Finalmente, como quiera que al proceso se citó a la mencionada sociedad, respecto de ella debe existir un pronunciamiento, pues, como ya se anotó, ... esta sociedad gestionaba a espaldas del suscriptor, un aumento de carga eléctrica y había obtenido aprobación preliminar, lo que implicaría que, cualquier fraude que se hubiese presentado, la responsabilidad de manera exclusiva radicaría en dicha entidad, con capacidad la Empresa de Energía para sancionarlo, sin necesidad de hacerlo con el suscriptor”. Por lo anterior, el apelante solicita la revocatoria de los ordinales segundo y

tercero de la sentencia de primera instancia y se accede a las súplicas de la demanda.

IV. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO En el escrito que lo contiene, el señor Procurador Primero Delegado ante esta Corporación manifiesta, en resumen, lo siguiente (fls. 15 a 19 cdno. Nº 2): Como quiera que el actor se limitó a demandar la nulidad de la Resolución número 1506 de 1990 mas no así el acto ficto o presunto que se configuró en virtud del silencio administrativo que produjo como efecto la decisión negativa de la administración frente a los recursos interpuestos contra dicha resolución, se presenta una ineptitud sustantiva de la demanda que impide un pronunciamiento de fondo, y, en consecuencia, el a quo debió proferir una sentencia inhibitoria.

Sin embargo, en caso de que la Sala no estime viable esta tesis, que como se sabe ha sido objeto de frecuentes controversias, y opte por un análisis de fondo, se considera que tampoco pueden prosperar las pretensiones del actor, por cuanto al expedir la Resolución número 1506 de 1990, impugnada, la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá obró de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1303 de 1989, por medio del cual se reglamentó lo referente a fraudes, suspensiones y corte de servicio con su correspondiente régimen de sanciones, y en la Resolución número 045 de 1989, expedida por la Junta Directiva de dicha Empresa, por la cual se reglamentó el procedimiento para el agotamiento de la vía gubernativa para imponer sanciones en los eventos de intervención de los

equipos de medida, otros cobros originados por conexiones ilegales, daños en los equipos de medida y por servicios prestados y no facturados. En cuanto al argumento de la impugnación según el cual el cobro debió comprender a la sociedad arrendataria el inmueble de propiedad del actor, el apelante olvida que el artículo 14 del Decreto 1303 de 1989 dispone lo siguiente: “Responsable del pago: El suscriptor será el responsable de las obligaciones que, frente a la Entidad, se generen como consecuencia del servicio prestado a dicho inmueble”.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA Debe la Sala, en primer término, pronunciarse sobre la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, planteada por el señor Procurador Primero Delegado ante esta Corporación con el argumento de que el actor no sólo debió haber demandado la nulidad de la Resolución número 1506 de 1990, sino también la del acto ficto o presunto mediante el cual se resolvieron de manera negativa los recursos de reposición y subsidiario de apelación interpuestos contra la indicada resolución.

Sobre el particular la Sala considera que dicha excepción no está llamada a prosperar, pues, a su juicio, basta con que el actor haya alegado en la demanda la ocurrencia del fenómeno jurídico del silencio administrativo negativo respecto de los recursos interpuestos contra la Resolución número 1506 de 1990, para que, con base en su demostración, la cual se encuentra debidamente acreditada en el proceso, el juez administrativo pueda estimar impetrada la nulidad de dicho acto presunto y emprenda el estudio de fondo del asunto sometido a su consideración, como al efecto procedió el tribunal a quo.

En consecuencia, en la parte dispositiva de esta sentencia se declarará no probada la excepción propuesta por el señor Agente del Ministerio Público. Ahora bien, la primera razón de inconformidad del apelante para con la sentencia de primera instancia radica en que el tribunal a quo omitió analizar el argumento de la demanda según el cual el aumento de carga detectado durante la visita que se llevó a cabo el 18 de octubre de 1989 en el inmueble de su propiedad se debió a la autorización preliminar que la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá concedió el 28 de febrero del mismo año a la Sociedad Espárragos y Accesorios de Colombia Ltda., sin contar con la anuencia del demandante, suscriptor del servicio. Al respecto la Sala considera que si bien es cierto que en la sentencia apelada no se analizó el mencionado argumento, ello en nada incide sobre la decisión de denegar las súplicas de la demanda, toda vez que la simple lectura de la “Preliminar Aprobada del Servicio de Energía” Nº 72831 de 28 de febrero de 1989, obrante a folio 4 del cuaderno principal, pone en evidencia que tal “Aprobación Preliminar” en ningún momento implicaba un aumento automático de la carga de kilovatios asignada al inmueble del actor, sino la simple constancia de que la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá “... está en condiciones de suministrar el servicio de energía eléctrica bajo los requisitos descritos al respaldo de esta solicitud en los numerales 1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º ...”, y los adicionales que allí se

indican. De otra parte, la Sala hace notar que el actor no acompañó ni solicitó en la demanda la práctica de prueba alguna tendiente a demostrar que a la fecha en que se practicó la mencionada visita, la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá ya hubiese aprobado definitivamente el incremento de carga solicitado por la empresa arrendataria del inmueble de su propiedad. Por lo que respecta al argumento según el cual el suscriptor servicio de energía sólo compromete su responsabilidad en la medida en que incurra en conductas violatorias de las reglamentaciones pertinentes, mas no cuando ellas sean atribuibles a otras personas, cabe señalar que la responsabilidad de los suscriptores o usuarios de los servicios de fluido eléctrico se ha considerado por esta Corporación como de carácter objetivo. Así lo concluyó esta Sección en sentencia de 11 de octubre de 1994 (Expediente No. 2761, Actor: Incubadora de Pollos Emperador, Consejero Ponente: Doctor Yesid Rojas Serrano), luego de transcribir el siguiente texto doctrinal: “El aspecto revolucionario de la tesis de Josserand radica, en que, según ella, siempre que en la producción de un daño interviene alguna cosa (que no sea un animal o un inmueble) estaremos frente a la aplicación del artículo 1384 del Código Civil Francés, y por ende, el damnificado no se verá obligado a probar la culpa del ofensor para obtener la correspondiente indemnización. Nos encontraremos entonces en presencia de la responsabilidad que incumbe al guardián de una cosa, cuya responsabilidad se establece por el solo hecho de que la víctima pruebe la relación de causa a efecto entre el hecho de esa cosa y

el daño que en virtud de ella ha sufrido”. (Peirano Facio, Jorge. Responsabilidad Extracontractual, 3ª. Ed. Bogotá, Temis, 1981). “La teoría objetiva se apoya en razones de justicia, más justa y equitativa que la tesis de la culpa. Resulta imposible en la generalidad de los casos justificar la culpa del agente, ya se deba a motivos de carácter probatorio, o a que el daño posee una causa propiamente desconocida. En tal situación –se dice– resulta totalmente injusto el perjuicio de la víctima. La incidencia de los daños –dice Josserand– no puede quedar librada al destino o al azar; la incidencia fortuita del perjuicio no puede ser mantenida definitivamente sin justicia”. (Josserand. Cours T2, pág. 215, Nº 416) (Person et DE VILLE Traité. T. 1, pág. 13, Nº 41). “El responsable es el ‘guardián’ de la cosa, dice nuestra jurisprudencia. En este aspecto es donde más se nota la influencia de la jurisprudencia francesa puesto que allá la norma ha determinado la guardianía como elemento esencial. Entre nosotros no. Ya indicamos que la guardianía es un requisito que la legislación francesa exige para la responsabilidad en el hecho de los animales y que le sirvió para aplicarla a la responsabilidad por el hecho de las cosas, ya que aquellos también son cosas, pero en Colombia el artículo 2353 fija la responsabilidad del hecho de los animales en el dueño o propietario, luego la presunción de responsabilidad es contra el dueño, quien generalmente es el guardián jurídico.

En igual forma o el artículo 2350 fija la responsabilidad en el propietario o dueño. Sin embargo, nuestra jurisprudencia ha determinado que el responsable es el guardián de la cosa. Pero no ha sido consecuente en la calidad de guardián. En una época responsabilizó al guardián jurídico, al propietario. Ultimamente ha responsabilizado al guardián material, es decir, al tenedor. Y ha admitido que el propietario se presume guardián mientras no demuestre que la guardia, cuidado y vigilancia de la cosa está en poder de otra persona. Creemos sinceramente que la responsabilidad debe recaer sobre el propietario o titular del derecho de propiedad o dominio. Ante el perjudicado debe responder el titular del derecho de propiedad o guardián jurídico. Sólo que éste, dentro del mismo proceso, a través del llamamiento en garantía que contempla el artículo 57 del Código de Procedimiento Civil, o por fuera en otra acción, puede exigir al tenedor o guardián material, la responsabilidad que le corresponda con fundamento en el contrato celebrado en relación con la cosa o de acuerdo con la ley. Pero no se puede desvincular al propietario o guardián jurídico para obligar al perjudicado a vincular al guardián material, a quien muchas veces no se conoce porque los contratos entre el guardián jurídico y el guardián material pueden ser privados sin necesidad de estar registrados en ninguna oficina jurídica” (La Responsabilidad Civil Extracontractual en Colombia, de Gilberto Martínez Ravel). Por último, en lo que concierne a la solicitud de que se haga un pronunciamiento sobre la Sociedad Espárragos y Accesorios de Colombia Ltda., en razón a que fue

citada al proceso y es a quien debió sancionar la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá por cuanto había obtenido aprobación preliminar para el aumento de carga en el inmueble de propiedad del actor, la Sala no sólo se remite a lo anteriormente expresado, sino que hace notar el apelante que de conformidad con el artículo 30 de la Resolución número 2360 de 1979, “por el cual se dicta el reglamento general para el suministro de energía eléctrica en el país, por parte de las Empresas que prestan este servicio público”, expedida por el Ministerio de Minas y Energía, los sus