CE-SEC1-EXP1996-N3514

ENDEUDAMIENTO INTERNO – Requisitos para entidades territoriales / ENTIDADES TERRITORIALES – Endeudamiento interno / INSTITUCION FINANCIERA – Constitución de garantía El demandante sostiene que el Gobierno Nacional carecía de competencia para regular, mediante el decreto acusado la capacidad de endeudamiento de las entidades territoriales, en razón que el artículo 364 de la Carta Política, junto con el artículo 295 ibidem, reservaron dicha competencia al legislador. Ahora bien, luego de atenta lectura de las disposiciones que integran el acto acusado, la Sala evidencia con meridiana claridad, que ninguna de ellas tiende a regular la capacidad de endeudamiento de las entidades territoriales, y mucho menos las condiciones y requisitos que deben cumplir para la emisión de títulos y bonos de deuda política. Es decir, que el actor le atribuye al acto acusado una finalidad absolutamente contraria a las que persiguen sus disposiciones, que no es otra distinta a la de fijar el monto porcentual de las garantías y las condiciones y requisitos que las instituciones financieras deben exigir a las entidades territoriales y a sus entidades descentralizadas para el otorgamiento de créditos con el objetivo de que dichas instituciones mantengan niveles adecuados de patrimonio de acuerdo con los riesgos asociados con la actividad crediticia, todo lo cual constituye un uso legítimo en las facultades de intervención invocadas por el Gobierno Nacional para expedir el Decreto 1156 de 1995 que desvirtúa por completo las acusaciones formuladas en la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero Ponente: LIBARDO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

Santafé de Bogotá quince (15) de agosto de mil novecientos noventa y seis (1996).

Radicación número: 3514

Actor: RAFAEL ALBERTO GAITÁN GÓMEZ Procede la Sección Primera a dictar sentencia de única instancia para resolver la demanda que ha dado lugar al proceso de la referencia, instaurada por el ciudadano Rafael Alberto Gaitán Gómez en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del C.C.A., con el fin de obtener la declaratoria de nulidad del Decreto 1156 de julio 5 1995, “por el cual se dictan normas sobre el crédito a las entidades territoriales y a sus entidades descentralizadas”, expedido por el

Gobierno Nacional.

I. ANTECEDENTES

a. El acto acusado. Mediante decreto cuya nulidad se impetra, el Presidente de la República, con la firma del Ministro de Hacienda y Crédito público, “en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial por las referidas en los literales b) y c) del artículo 48 del Estatuto Orgánico del sistema financiero”, adoptó las siguientes determinaciones: “Artículo 1º. Para los efectos previstos en el artículo 4º del Decreto 2360 de 1993, las instituciones financieras deberán exigir a las entidades territoriales y a sus entidades descentralizadas la constitución de garantías admisibles suficientes cuyo valor mínimo debe corresponder al 150 % del valor total del servicio del crédito otorgado. “Artículo 2º. Para el caso de la pignoración de rentas o ingreso de las entidades territoriales y sus entidades descentralizadas, la Superintendencia Bancaria adoptará las medidas prudenciales para

asegurar la calidad de la cartera de las instituciones financieras, al igual que la forma como deberán calificarse los respectivos créditos, en aquellos en que sus entidades territoriales y sus entidades descentralizadas comprometan sus ingresos utilizando este tipo de garantía. “Artículo 3º. A efectos de que la pignoración de rentas de que trata el artículo anterior, pueda ser aceptada como garantía admisible, las instituciones financieras deberán constatar que los créditos se apliquen a los mismos servicios, actividades o sectores a que forzosamente deban destinarse las rentas de acuerdo con la ley. “Artículo 4º. Para efectos del cálculo de la relación máxima del activo ponderado por nivel de riesgo a patrimonio técnico de las instituciones financieras, los créditos que se otorgen a entidades territoriales y a sus entidades descentralizadas se ponderarán por el 150% de su valor cuando a la fecha de celebración de la operación respectiva, el total del servicio de la deuda de la entidad deudora represente un porcentaje igual o superior a 50% del previsto en los artículos 284 del Decreto 1333 de 1986 y 225 del Decreto 1222 del mismo año. “Artículo 5º. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga el Decreto 541 del 11 de marzo de 1994”. b. La norma presuntamente violada y el concepto de violación. El actor considera que el decreto acusado viola el artículo 364 de la Carta Política, por las razones que se sintetizan a continuación, expresadas en su demanda (fls. 25 a 28): A pesar de que el artículo 364 del ordenamiento constitucional, junto con el

artículo 295 ibidem, se defieren a la ley la regulación de capacidad de endeudamiento de las entidades territoriales, la emisión de títulos y bonos de deuda pública con sujeción a las condiciones del mercado financiero y la contratación de crédito externo, mediante el acto acusado el Gobierno Nacional, invocando las facultades a él conferidas en los literales b) y c) del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, dictó normas que no se refieren a la intervención en la actividad financiera, sino directamente con el endeudamiento de las entidades territoriales invadiendo de esta manera la órbita de competencia exclusiva del legislador. Lo anterior es evidencia más aún, si se tiene en cuenta que el mismo Gobierno presentó al Congreso de la República en fecha del 16 de agosto de 1995 el proyecto ley “por el cual se reglamenta el artículo 364 de la Constitución y se dictan otras disposiciones en materia de endeudamiento”, y no cabe duda que la expedición del acto acusado, “... como fue conocido por la opinión pública, obedeció a una posición adoptada por el Gobierno Nacional para restringir el endeudamiento de los municipios. En varias declaraciones a los medios de comunicación, el señor Ministro de Hacienda trató de justificar que el endeudamiento de las entidades territoriales, principalmente de los municipios, era causa de la alteración macroeconómica en las metas ropuestas por el Gobierno Nacional dentro de su «Pacto Social»”. c. Las razones de la defensa. Ellas son, en resumen las siguientes, consignadas en los escritos de la contestación de la demanda (fls. 55 a 61) y en el alegato de conclusión (fls. 81 a 84):

El Decreto 1156 de 1995 se expidió en ejercicio de las facultades conferidas al Gobierno Nacional por el artículo 48, literales b) y c) del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en el cual se establecen como funciones de intervención en relación con las entidades financieras vigiladas por la Superintendencia Bancaria, las de “fijar los plazos de las operaciones autorizadas y las clases de montos de las garantías requeridas para realizarlas”, y “establecer las normas requeridas para las entidades objeto de intervención mantengan niveles adecuados de patrimonio de acuerdo con los distintos riesgos asociados a su actividad”, y, como se observa de la lectura de lo dispuesto en el acto acusado, sus normas se refieren al patrimonio adecuado de las entidades financieras otorgantes de crédito territorial, teniendo en consideración, entre otras cosas, que los recursos utilizados para tal fin provienen de los ahorradores, cuyos interéses corresponde al Gobierno constitucionalmente tutelar. En dicho orden de ideas, el acto acusado de ninguna manera regula la capacidad de endeudamiento de las entidades territoriales y de sus entidades descentralizadas, y, por el contrario constituye una normatividad prudencial, en razón a la exposición al riesgo crediticio que tienen los establecimientos financieros otorgantes del crédito. En tal sentido, es fundamental para las entidades financieras la evaluación de las garantías otorgadas, y la capacidad de pago de los deudores, cualesquiera que ellos sean. Por lo anterior es equivocado sostener que el Decreto 1156 de 1995 regula la capacidad de endeudamiento de las entidades territoriales y sus entidades

descentralizadas, pues como quedó establecido, sus normas tienden a la protección de la cartera concebida a los mismos y a la reducción de los riesgos inherentes a esos créditos, sin retringir en momento alguno el financiamiento a tales entes, para lo cual el Gobierno Nacional goza de plenas facultades constitucionales y legales. Finalmente se hace notar que las previsiones del acto acusado no afectan la normatividad existente relativa a la capacidad de endeudamiento de las entidades territoriales, la que continúa rigiéndose por los Decretos 1222 y 1333 de 1986 y normas posteriores, hasta tanto se dé desarrollo legal al artículo 364 de la Constitución. d. La actuación surtida. De conformidad con las normas previstas en el C.C.A., a la demanda se le dió el trámite establecido en el proceso ordinario, dentro del cual cabe destacar las siguientes actuaciones: Por auto de 10 de diciembre de 1995 se dipuso la admisión de la demanda y se denegó la solicitud de decretar la suspensión provisional del acto acusado (fls. 33 a 38). Dentro del término concedido a las partes para alegar de conclusión y al agente del Ministerio Público para emitir su concepto, la parte demandada y el mencionado funcionario presentaron los escritos que obran a los folios 81 a 84 y 86 a 91 del expediente.

II. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO En el escrito que lo contiene, el señor Procurador segundo Delegado ante esta Corporación, previa referencia a los artículos 46, 48 literales b) y c) del

Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, 150 numeral 19, literal d) de la Carta Política, 1º, 2º, 3º literal b) y 36 de la Ley 35 de 1993, expresa que puede entenderse que con el decreto acusado el Gobierno Nacional, en desarrollo de las facultades otorgadas por la Ley 35 de 1993 y el artículo 150 numeral 19 del literal d) de la Carta Política, asegura la liquidez de la entidades financieras”pero carece de competencia constitucional y legal para establecer un monto que grava en forma arbitraria y riesgosa a las entidades territoriales y descentralizadas en calidad de usuarios de los préstamos por aquéllas otorgados”. De otra parte considera que ni la Ley 35 de 1993, ni el Decreto 663 del mismo año le conceden al Presidente de la República funciones reglamentarias respecto de la capacidad de exigir a las entidades territoriales y a sus entidades descentralizadas la constitución de garantías admisibles suficientes cuyo valor mínimo corresponda al 150% del valor total del servicio del crédito otorgado. Además de lo anterior manifiesta que “... el artículo 36 de la Ley 35 de 1993 facultó al Gobierno Nacional para incorporar al Estatuto Orgánico del Sistema Financiero las modificaciones allí dispuestas dentro de los tres (3) meses siguientes a la sanción de la misma, o sea hasta el 5 de abril del mismo año, y el decreto impugnado se expidió el 5 de julio de 1995, cuando ya había concluido el término concedido por la ley al Gobierno Nacional”. En consecuencia, considera que se debe acceder a las súplicas de la

demanda.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA Como marco de referncia para el análisi del cargo formulado en la demanda, a continuación se transcriben las normas constitucionales invocadas por el actor: el artículo 48 literales b) y c) del Decreto 0663 de abril 2 de 1993 o Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, que se cita en el epígrafe del acto acusado, y el artículo 4ºdel Decreto 2360 de noviembre 26 de 1993, “por el cual se dictan normas sobre límites de crédito”, al cual se alude en el artículo 1º del acto acusado, sin perjuicio que posteriormente, en caso necesario, se haga referencia

a otras disposiciones: — Constitución Política: “Artículo 364. El endeudamiento interno y externo de la Nación y de las entidades territoriales no podrá exceder su capacidad de pago. La ley regulará la materia”. “Artículo 295. Las entidades territoriales podrán emitir títulos y bonos de deuda pública, con sujeción a las condiciones del mercado financiero e igualmente contratar crédito externo, todo de conformidad con la ley que regule la materia “. — Decreto 0663 de abril 2 de 1993: “Artículo 48. Instrumentos de la intervención. Facultades del Gobierno Nacional. En desarrollo de lo previsto en el artículo 46 del presente Estatuto, el Gobierno Nacional tendrá las siguientes funciones de intervención en relación con las entidades financieras y aseguradoras sujetas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria y, en general, respecto a las entidades cuyas actividades consistan en el manejo, aprovechamiento y la inversión de recursos captados del público:

“a.(...) “b. Fijar los plazos de la operaciones autorizadas, así como las clases y montos de las garantías requeridas para realizarlas. “c. Establecer las normas requeridas para que las entidades objeto de intervención mantengan niveles adecuados de patrimonio, de acuerdo con los distintos riesgos asociados con su actividad. “(...) “. — Decreto 2360 de noviembre 26 de 1993: “Artículo 4º. Clases de garantías o seguridades admisibles. Las siguientes clases de garantías o seguridades, siempre que cumplan las caraterísticas generales indicadas en el artículo anterior, se consideran como admisibles: “a. Contratos de hipoteca. “b. Contrato de prenda, con o sin tenencia, y los bonos de prenda. “c. Depósitos de dinero de que trata el artículo 1173 del Código Nacional de Comercio. “d. Pignoración de rentas de la Nación, sus entidades territoriales de todos los órdenes y sus entidades descentralizadas. “e. Contratos irrevocables de fiducia mercantil de garantía, inclusive aquellos que versen sobre rentas derivadas de contratos de concesión. “f. Aportes a cooperativas en los términos del artículo 49 de la Ley 79 de 1988. “g. La garantía personal de personas jurídicas que tengan circulación en el mercado de valores papeles no avalados calificados como de primera clase por empresas calificadoras de valores debidamente inscritas en la Superintendencia de Valores. Sin embargo, con esa garantía no se podrá respaldar obligaciones que representen más del quince por ciento (15 %) del patrimonio técnico de la institución acreedora.

“Parágrafo 1º. Los contratos de garantía a que se refiere el presente artículo podrán versar sobre rentas derivadas de contratos de arrendamiento financiero o leasing, o sobre acciones de sociedades inscritas en bolsa. Cuando la garantía consista en acciones de sociedades no inscritas en bolsa o participaciones en sociedades distintas de las anónimas, el valor de la garantía no podrá establecerse sino con base en estado financieros de la empresa que hayan sido auditados previamente por firmas de auditoria independientes cuya capacidad e idoneidad sea suficiente a juicio de la Superintendencia Bancaria. “Parágrafo 2º. La enumeración de garantías admisibles contemplada en este artículo no es taxativa; por lo tanto, serán garantías admisibles aquéllas que, sin estar comprendidas en las clases enumeradas en este artículo, cumplan las características señaladas en el artículo anterior”. Tal como se consignó en la primera parte de esta providencia, el demandante sostiene que el Gobierno Nacional carecía de competencia para regular, mediante el decreto acusado la capacidad de endeudamiento de las entidades territoriales, en razón a que el artículo 364 de la Carta Política, junto con el artículo 295 ibidem, reservaron dicha competencia al legislador. Ahora bien, luego de la atenta lectura de las disposiciones que integran el acto acusado, la Sala evidencia con mediana claridad, que ninguna de ellas tiende a regular la capacidad de endeudamiento de las entidades territoriales, y mucho menos las condiciones y requisitos que deben cumplir para la emisión de títulos y bonos de deuda pública. Es decir, que el actor le atribuye al acto acusado una

finalidad absolutamente contraria a la que persiguen sus disposiciones, que no es otra distinta a la de fijar el monto porcentual de las garantías y las condiciones y requisitos que las instituciones financieras deben exigir a las entidades territoriales y a sus entidades descentralizadas para el otorgamiento de créditos con el objetivo de que dichas instituciones mantengan niveles adecuados de patrimonio de acuerdo con los riesgos asociados con la actividad crediticia, todo lo cual constituye un uso legítimo de las facultades de intervención invocadas por el Gobierno Nacional para expedir el Decreto 1156 de 1995 que desvirtua por completo las acusaciones formuladas en la demanda. Por lo que respecta a la aseveración del Agente del Ministerio Público ante esta Corporación, en el sentido de que ninguna de las disposiciones de la Ley 35 de 1993 ni del Decreto 0663 del mismo año facultan al Gobierno Nacional para exigir a la entidades territoriales y sus entidades descentralizadas la constitución de garantías cuyo valor mínimo corresponda al 150 % del valor total del servicio de crédito solicitado, como lo dispone el artículo 1º del Decreto 1156 de 1995, la Sala considera que no le asiste razón a dicho funcionario, pues precisamente, si el literal b) del artículo 48 del Decreto 0663 de 1993, o Estatuto Orgánico del Sistema de Financiero, que le sirve de fundamento al acto acusado, facultó al Gobierno Nacional “para fijar los plazos de las operaciones autorizadas, así como las clases y montos de las garantías requeridas para realizarlas “, de ello resulta,

sin lugar a dudas, que al no haberse establecido en dicha norma unos límites mínimos o máximos respecto de los montos de las garantías a exigir, el Gobierno Nacional tiene absoluta libertad para fijarlos, según su criterio, con el fin de que en las operaciones de crédito que realicen las instituciones financieras se tutelen adecuadamente los intereses de “... ahorradores, depositantes, aseguradores e inversionistas “, que es uno de los objetivos de la intervención en las actividades financiera y aseguradora, como se señala en el artículo 46 del literal b) del citado Decreto 0663 de 1993. Finalmente, en lo que atañe al argumento que plantea el Agente del Ministerio Público, respecto de que el decreto acusado se expidió mucho tiempo después de haber vencido el término que consagro el artículo 36 de la Ley 35 de 1993 para que el Gobierno Nacional incorporara al Estatuto Orgánico del Sistema Financiero las modificaciones allí dispuestas, la Sala considera que el mencionado funcionario incurre en un grave error de interpretación de dicha norma, pues su texto es muy claro en señalar que el término de los tres (3) meses que en ella se consagra, lo fue para “... incorporar al Estatuto Orgánico del Sistema Financiero las modificaciones aquí dispuestas..., es decir, en la misma ley a lo que efectivamente procedió el Gobierno Nacional mediante el Decreto 0663 de 1993, por lo cual, si bien es cierto, como no podría serlo de otra manera, el acto acusado se expidió cuando ya había precluído el término concedido en la ley al Gobierno Nacional”, no lo es menos que, este, como ya se analizó y concluyó,

constituye el válido ejercicio de las facultades conferidas por los literales b) y c) del artículo 48 del citado Estatuto Orgánico. En consecuencia, al no prosperar las acusaciones formuladas por el actor ha de procederse a denegar las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, oído el concepto del Ministerio Público y en desacuerdo con él, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: Primero. DENIEGANSE las súplicas de la demanda. Segundo. Devuélvase la suma depositada para gastos ordinarios del proceso o su remanente. Tercero. En firme esta sentencia, previas las anotaciones de rigor, archívese el expediente. Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase. Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha quince de agosto de mil novecientos noventa y seis. Ernesto Rafael Ariza Muñoz, Presidente: Juan Alberto Polo Figueroa, Libardo Rodríguez Rodríguez, Manuel S. Urueta Ayola.